11001031500020240005101 — Consejo de Estado

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Bogotá, D. C., dos (2) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Demandante: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP Demandados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, SALA PRIMERA DE DECISIÓN Y OTRO Temas: Tutela contra providencia judicial.

Confirma improcedencia por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 15 de febrero de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que declaró improcedente la solicitud de amparo de la accionante por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo El 11 de enero de 2024, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, en adelante UGPP, por conducto del subdirector de defensa judicial pensional y apoderado judicial, instauró demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al «debido proceso y acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional».

Consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de las providencias del 22 de agosto de 2023 y del 17 de noviembre de 2022, dictadas por las referidas autoridades judiciales, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con radicado 52001-33-33-002-2019-00214-01, donde actuó como parte demandada la UGPP y como demandante la señora Yolima Alomia Benavides, a través de las cuales se accedió a las pretensiones de la demanda.

Pretensiones • PRINCIPALES Primero. Conforme a lo anterior, solicito de manera respetuosa, sean AMPARADOS los derechos fundamentales deprecados por la UGPP, vulnerados por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PASTO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA PRIMERA DE DECISIÓN, por el evidente detrimento del erario que se generó con los fallos impartidos que desconocen el ordenamiento jurídico y que ocasionan un reconocimiento prestacional superior al que realmente se tiene derecho.

Segundo. Como consecuencia de lo anterior: a- DEJAR sin efecto las sentencias proferidas por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PASTO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA PRIMERA DE DECISIÓN del 17 de noviembre de 2022 y 22 de agosto de 2023, dentro del proceso contencioso administrativo No. 52001333300220190021400, por ser contrarias a derecho por el total desconocimiento del principio de legalidad e inescindibilidad de la norma. b- Se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA PRIMERA DE DECISIÓN, dictar nueva sentencia ajustada a derecho, es decir aplicando de manera íntegra la norma que regula la pensión de invalidez por enfermedad profesional de la causante, para así poder resolver la petición de reliquidación pensional. • SUBSIDIARIAS En caso de que esa H. Magistratura no acceda a lo anterior en razón a no estar superado el requisito de subsidiariedad solicitamos: Primero. Sean amparados TRANSITORIAMENTE los derechos fundamentales deprecados por la UGPP y vulnerados por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PASTO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA PRIMERA DE DECISIÓN. Segundo. Como consecuencia de lo anterior se SUSPENDAN de manera transitoria los fallos del 17 de noviembre de 2022 y 22 de agosto de 2023 proferidos en el proceso contencioso administrativo No. 2019-00214, hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión. MEDIDA PROVISIONAL Conforme a la gravedad de la situación que se pone de presente ante su Despacho, solicitamos se SUSPENDA la ejecución de las sentencias del 17 de noviembre de 2022 y 22 de agosto de 2023, preferidas por el JUZGADO SEGUNDO ADMINISTRATIVO DE PASTO y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA PRIMERA DE DECISIÓN, dentro del proceso contencioso administrativo Rad. 52001333300220190021400, mientras se resuelve esta acción tutelar, ello para evitar pagar mes a mes una prestación muy superior a la que realmente tiene derecho la causante.

Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: La señora Yolima Alomia Benavides (quien se desempeñó como funcionaria del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en adelante INPEC) interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra las resoluciones RDP 006295 del 21 de febrero de 2017, RDP 016173 del 19 de abril de 2017 y RDP 019136 del 9 de mayo de 2017 proferidas por la UGPP, que negaron la solicitud de la reliquidación de la pensión de invalidez, incluyendo todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios, en consideración a que la normatividad aplicable a su prestación fue la Ley 776 de 2002 la cual rige la pensión de invalidez de origen profesional, por tanto, no se podían usar las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993.

El 17 de noviembre de 2022 el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, en decisión de primer grado, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez derivada de su empleo en carrera específica del INPEC con base en las normas de la Ley 100 de 1993 en virtud del régimen especial establecido en el Decreto 407 de 19941 a partir del 28 de septiembre de 2013 y ordenó a la UGPP ajustar las sumas de dinero por concepto de las mesadas pensionales dejadas de pagar, reconocidas en favor de la demandante, en los términos del artículo 187, inciso final, de la Ley 1437 de 20112.

El 22 de agosto de 2023 el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión en sentencia de segunda instancia confirmó la decisión del a quo e indicó que la demandante es beneficiaria del Decreto 407 de 1994 y que en sus artículos 169 y 1703 hace remisión a la Ley 100 de 1993, pero que como dicha norma es de carácter general no reguló los factores salariales a tener en cuenta, razón por la cual se deben tener en cuenta las disposiciones del Decreto 446 de 1994 que estableció el régimen 1 Por el cual se establece el Régimen de Personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. 2 «Para restablecer el derecho particular, la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo podrá estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas». 3 ARTICULO 169.

PENSION DE INVALIDEZ POR ACCIDENTE DE TRABAJO Y ENFERMEDAD PROFESIONAL. El régimen de invalidez por accidente de trabajo o enfermedad profesional, al igual que las pensiones de sobrevivientes originadas por estas mismas causas, estarán reguladas por las normas contenidas en la Ley 100 de 1993.

ARTICULO 170. PENSION DE INVALIDEZ POR RIESGO DE ORIGEN NO PROFESIONAL Y PENSION DE SOBREVIVIENTES. Las pensiones de invalidez por riesgo común, así como las pensiones de sobrevivientes por el mismo riesgo, estarán reguladas por la Ley 100 de 1993.

PARÁGRAFO. Para todos los aspectos cuya regulación fue remitida a la Ley 100 de 1993, regirán las disposiciones vigentes mientras se desarrolla la reglamentación de dicha ley. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 prestacional de los servidores públicos del INPEC, esto es, las primas de navidad, de vacaciones, de servicios, los pasajes y gastos de transporte, los subsidios de transporte, y de alimentación, y la bonificación por servicios prestados.

Dicha decisión fue notificada por correo electrónico el 5 de septiembre de 2023. 1.4. Fundamentos de la vulneración La entidad tutelante manifestó que la presente acción constitucional es procedente por cuanto pretende la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y el de acceso a la administración de justicia, y a su vez busca proteger el erario y el sistema pensional.

Señaló que la señora Yolima Alomia Benavides es beneficiaria de la pensión de invalidez de origen profesional reglada por el sistema general de riesgos profesionales administrado por Positiva Compañía de Seguros S.A., de acuerdo con la Ley 776 de 2002, por cuanto acreditó los requisitos que allí se contemplan en lo que se refiere a la pérdida de capacidad laboral en un 50,05% por enfermedad profesional y en consecuencia se le reconoció la prestación a partir del 18 de septiembre de 2007.

Reiteró que el reconocimiento pensional correspondió a una pensión de invalidez de origen profesional, dado que el cargo que desempeñaba en el INPEC era como instructora, y no a la pensión del régimen especial aplicable a los funcionarios de este instituto que se encuentran expuestos a alto riesgo por hacer parte del cuerpo de custodia y vigilancia de la población carcelaria.

Así que los servidores que no realizan labores catalogadas como de alto riesgo están sometidos a las normas pensionales generales. Advirtió que lo anterior permite evidenciar que los estrados judiciales accionados, incurrieron en un defecto sustantivo al haber pasado por alto la norma que regulaba la reliquidación prestacional a la causante, al ordenar reliquidar la pensión de la señora Yolima Alomia Benavides integrando sistemas y regímenes pensionales que no coexisten, desconociendo el principio de inescindibilidad de la norma, esto es aplicar a una pensión regulada por la Ley 776 de 2002 con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 446 de 1994.

En este sentido, indicó que también se violenta el principio de legalidad4 y el derecho fundamental al debido proceso por tomar unos aspectos de uno y otro sistema, los cuales son diferentes y excluyentes entre sí. 4 Al respecto explicó que «no fue juzgada conforme a leyes preexistentes sino que fue juzgada con base en un “tercera norma” producto de la mezcla normativa efectuada por las autoridades judiciales accionadas y compuesta por apartes del régimen especial de los funcionarios del INPEC y apartes de la ley 100 de 1993 a una prestación reconocida con reconocida bajo el amparo del sistema general de riesgos profesionales específicamente bajo la Ley 776 de 2002».

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Agregó que se incurrió en desconocimiento de los precedentes dados por la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado relacionados con el principio de inescindibilidad de la norma5 y el abuso del derecho6 entendido como la interpretación errónea de la norma con la finalidad de favorecer al pensionado con un derecho al cual no debía acceder o que, si bien era merecedor, no lo era en la forma como se reconoció en una providencia judicial.

Expuso que los fallos censurados incurren en la violación directa de la Constitución, en cuanto a: i) artículo 29 de la Constitución Política que dispone que nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes prexistentes y que en este caso la entidad accionante fue juzgada con base en un “tercera norma” producto de la mezcla normativa efectuada por las autoridades judiciales accionadas; ii) artículo 150 de la Constitución Política que establece que la facultad para hacer las leyes, reformarlas y derogarlas es una competencia constitucional privativa del Congreso de la República y que en asunto de la referencia las autoridades judiciales demandadas, aplicaron un supuesto normativo que fue creado por ellas mismas, y iii) artículo 230 de la Constitución Política que señala que los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley y la cual fue pretermitida, pues las decisiones reprochadas se fundamentaron en una creación normativa inexistente.

Respecto al menoscabo del erario expuso que al impartir estas órdenes se presenta un detrimento del patrimonio público, producido por una gestión fiscal antieconómica, y citó la sentencia T-494 de 20187 que dispone que en aras de proteger del sistema se 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en Sentencia SL1752- 2017, radicado 49484 del 1.° de febrero de 2017, M.P. Fernando Castillo Cadena.

Consejo de Estado, SU 02235 del 30 de mayo de 2019. 6 SU 427 de 2016, T- 591 de 2016 Sentencia que se encuentra en línea con la SU-427 de 2016, SU 631 de 2017 «Pensiones adquiridas con abuso del derecho o fraude a la ley. El carácter palmario del abuso del derecho debe ser identificado por el juez de tutela al momento de hacer el análisis de procedencia de la acción de tutela.

No solo debe advertir (i) que el ejercicio del derecho pensional pudo haber desbordado los límites que le impone el principio de solidaridad del sistema de seguridad social –caso en el cual no debe perder de vista que la acción de tutela será, en principio, improcedente ante la existencia del recurso de revisión-, sino además (ii) constatar que la ventaja irrazonable que generó pone en un riesgo inminente a los demás afiliados del sistema de seguridad social, con ocasión de una anomalía en la interpretación judicial, en relación con la cual CAJANAL no pudo ejercer su derecho de defensa y la UGPP se encuentra obligada a hacer erogaciones cuantiosas que, por su carácter periódico, atentan contra la equidad y la sostenibilidad del sistema, de manera actual.

Todo ello debe derivar de la elusión de los principios y de las reglas que rigen el sistema pensional». (Copiado por el despacho de la referida sentencia). T 323 de 2017 Negó las pretensiones de la UGPP referente a unificación de jurisprudencia en materia de procedencia y legitimidad de la UGPP para interponer recurso de revisión para controvertir decisiones judiciales que han reconocido y reliquidado pensiones con palmario abuso del derecho, según art. 20 de la Ley 797/03.

Pensiones adquiridas con abuso del derecho o sin cumplimiento de requisitos establecidos en la ley (Tomado por el despacho de la referida sentencia). T- 034 de 2018 Reiteración de jurisprudencia sobre la procedencia de acciones de tutela contra providencias judiciales presentadas por parte de la UGPP y CONFIRMA integralmente el fallo del 30 de agosto de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado, dentro de la presente acción de tutela, que declaró improcedente el amparo constitucional por incumplimiento del requisito de subsidiariedad. «Esta Sala verifica que no se está ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable, que deba ser evitado con medidas urgentes.

Por tanto, es necesario que la UGPP redirija su actuación hacia la interposición de los recursos pertinentes y principales. En este caso, el recurso extraordinario de revisión» (Copiado por el despacho de la referida sentencia). Y T- 039 de 2018. 7 Que trata la estabilidad laboral reforzada. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 faculta acudir en forma directa a las acciones constitucionales por cuanto «los dineros que se giren a la beneficiaria durante todo este tiempo resultarían irrecuperables, puesto que se adquieren bajo un justo título en aplicación al principio de buena fe, contenido en los artículos 58 y 83 de la Constitución Política (…)».

Puntualmente, frente al requisito de subsidiariedad la parte accionante resaltó que «si bien procede el recurso extraordinario de revisión, no es el medio pertinente y eficaz para finalizar el perjuicio irremediable que se deriva del pago de una reliquidación pensional amparada en un régimen pensional que no le asiste a la causante, situación grave que hace que este caso se enliste en las facultades especiales dadas por la sentencia SU 427 de 2016 para acudir de manera preferente y directa a la acción de tutela en protección de erario y más cuando en ese medio de defensa no procede la suspensión de las sentencias que buscamos dejar sin efectos por su irregularidad». 1.5.

Auto admisorio El 17 de enero de 2024, el magistrado ponente de la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó notificar como accionados al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y al Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, así como a la señora Yolima Alomia Benavides como tercera con interés por haber actuado en calidad de demandante al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 52001-33-33-002-2019-00214-01. 1.6.

Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas de manera electrónica, se presentaron las siguientes intervenciones: 1.6.1. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto El titular del despacho señaló que lo pretende la UGPP con la interposición de la acción de tutela es una instancia adicional, teniendo en cuenta que los argumentos esbozados en la demanda de tutela son apreciaciones subjetivas respecto de la reliquidación de la pensión de invalidez reconocida a favor de la señora Yolima Alomía Benavides. 1.6.2.

El Tribunal Administrativo de Nariño El magistrado ponente pidió que se declare improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se denieguen las pretensiones de la misma, porque no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados. Indicó que realizó un estudio de conformidad con el material probatorio allegado al plenario, la normatividad vigente y el precedente judicial aplicable al asunto, en ejercicio de la autonomía funcional e independencia judicial.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Agregó que, lo que pretende la UGPP es reabrir el debate jurídico y probatorio que se surtió dentro del proceso ordinario, con el único propósito de obtener una modificación en la condena que le resulte favorable a sus intereses, como si se tratara de una tercera instancia. 1.6.3.

Yolima Alomía Benavides A través de apoderado judicial, solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela, toda vez que no cumple con el requisito de subsidiariedad en la medida que la parte actora no había agotado todos los mecanismos que tenía su disposición. 1.7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A mediante fallo del 15 de febrero de 2024 declaró la improcedencia de la acción por no superar el requisito de subsidiariedad toda vez que la controversia aquí planteada encuadra dentro de los supuestos que prevé el artículo 20 de la Ley 797 de 20038.

Además expuso que para la Sala no se acredita la amenaza inminente de los derechos fundamentales de los cuales la parte actora pide su protección, ni tampoco se encuentra que el amparo deba concederse de manera urgente, por cuanto «no se demostró un perjuicio irremediable que hiciera necesaria su intervención, teniendo en cuenta que la entidad no manifiesta haber radicado dicho recurso, además porque una vez realizada la búsqueda en la sede de gestión SAMAI, tampoco aparece interpuesto el mismo, lo que desvirtúa la urgencia invocada por la parte accionante». 1.8.

Impugnación La subdirectora de defensa judicial pensional (e) y apoderada judicial de la UGPP reiteró lo expuesto en el escrito inicial y solicitó revocar la decisión del a quo para que en su lugar se profiera una decisión de manera transitoria que suspenda la ejecución 8 «Artículo 20. Revisión de reconocimiento de sumas periódicas a cargo del tesoro público o de fondos de naturaleza pública.

Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso. b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

(Subrayado y resaltado de la Sala que conoció en primera instancia). Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 de los fallos del 17 de noviembre de 2022 y 22 de agosto de 2023 dictados por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión, mientras que la UGPP inicia la acción de revisión a la cual hace referencia el a quo en aras de proteger el erario y no proceder a declarar improcedente de plano la acción de tutela.

Consideró que el a quo debió realizar una valoración objetiva de los fundamentos fácticos y jurídicos expuestos en la demanda de tutela, y de las pruebas aportadas, con el fin de determinar si existe un perjuicio irremediable así: - El perjuicio es inminente y próximo a suceder, porque, aunque se pueda acceder al recurso extraordinario de revisión, tal como lo señala el parágrafo del artículo 253 del CPACA en ningún caso su trámite suspende el cumplimiento de la sentencia. - El perjuicio es grave, ya que se deben efectuar una serie de pagos de sumas de dineros que comprometen seriamente los recursos del sistema general de pensiones y su sostenibilidad financiera9.

Resaltó que las sentencias SU-427 de 2016, SU-395 de 2017 y T-494 de 2018 permiten a la UGPP incoar la acción de tutela como mecanismo preferente, aún ante la existencia de otros medios de defensa judicial cuando sea evidente la ocurrencia de una irregularidad en un reconocimiento pensional producto del abuso del derecho. Manifestó que en este caso es evidente que ante el cumplimiento del fallo y su consecuente orden de reliquidación pensional a favor de la señora Yolima Alomia Benavides, será imposible recuperar los dineros pagados en virtud del principio de buena fe que le está amparando con la ejecutoria de la sentencia. 1.9.

Auto que resuelve solicitud de coadyuvancia y concede impugnación El 4 de marzo de 2024, el magistrado ponente de la Sección Segunda de la Subsección A del Consejo de Estado concedió la impugnación formulada por la UGPP y negó las solicitudes de coadyuvancia10. 9 - Mesada pensional incrementada de irregularmente a $1.806.440, cuando lo legal es que corresponda a la suma de $1.160.000, es decir un incremento pensional de $646.440. - El pago de mesadas futuras y hasta la vida probable de la causante. - Un retroactivo aproximado por la suma de $97.838.218. 10 Presentadas entre el 19 de febrero y el 18 de marzo de 2024 por Mery Soraima De La Cruz Galvis, Yamile Rivera, Mari Luz Portilla López, Gloria María Ochoa Flórez, Juan Carlos Sepúlveda Hurtado, María Durley Jave Mosquera, Gloria Patricia Laverde Castro, Eduardo Julián Benavides Páez, Gigliola Alexandra Vargas Arbeláez, Lizeth María Pardo Potosí, Claudia Patricia Velázquez Robayo, Beatriz Andrea Monroy Londoño, Paula Andrea Sánchez Molina, Luz Marina Valero Romero, Lina Marcela Sánchez Restrepo, Clara Inés Rueda Torres, Valentina Carrascal García, Ingrid Johana Hurtado Ruidíaz, Mauro Jhonatan Basante, Orfa Nelly Luna Alfonso, Julian Arturo Giraldo Basto, Karina Morales Ayalón, Diana Stella Hernández, Margarita María Benavides Moreno, Claudia Patricia Sarabia Torres y la Federación Colombiana de Trabajadores del Sistema Penitenciario y Carcelario “FECOSPEC” a través de representante legal.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Indicó que quienes presentan la solicitud de coadyuvancia respecto de la señora Yolima Alomía Benavides, alegan que «son trabajadores del “gremio del INPEC”, lo que no permite tener por acreditado el requisito señalado por la norma y la jurisprudencia constitucional, si se tiene en cuenta que la UGPP dirige la acción de tutela en contra de una providencia judicial de la que no hacen parte y, en esa medida, no tienen un interés legítimo en las resultas del proceso». 1.10.

Memorial de Yolima Alomia Benavides Mediante escrito del 7 de marzo de 2024 el apoderado judicial de la señora Yolima Alomia Benavides solicitó que se declare «la nulidad del fallo de primera instancia, para que se emita con consideración de las COADYUVANCIAS de los empleados del INPEC y sus representaciones gremiales»11. Indicó que el a quo, antes de proferir fallo, «debió vincular de oficio a todos los beneficiarios del marco normativo específico que establece el régimen de personal, prestacional, salarial y pensional de los servidores públicos del INPEC, que se consideren con interés ante la propuesta de UGPP», para así «conformar la litis consorcio necesario e integración del contradictorio»12. 1.11.

Auto que resuelve la solicitud de nulidad de la sentencia de primera instancia Mediante auto del 10 de abril de 2024, la magistrada ponente negó la solicitud de nulidad de la sentencia de primer grado presentada por la señora Yolima Alomia Benavides en consideración a que no tiene legitimación para solicitarla, pues la nulidad la debe proponer quien se considere afectado con la causal que alega, de conformidad con lo establecido el artículo 135 del Código General del Proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la UGPP contra la sentencia del 15 de febrero de 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015 y 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019. 11 Copiado del texto original con posibles errores. 12 Idem.

Problema jurídico Corresponde a la sala determinar si revoca, modifica o confirma la decisión de primera instancia proferida el 15 de febrero de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, para lo cual se deberán resolver los siguientes interrogantes: • ¿Se superan en el caso concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? De ser positiva la respuesta al interrogante anterior, la sala analizará lo siguiente: • ¿El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Pasto vulneraron los derechos fundamentales13 de la parte actora, con ocasión de las providencias del 22 de agosto de 2023 y del 17 de noviembre de 2022, respectivamente? Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, (ii) el estudio de los requisitos de procedencia adjetiva – agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, (iii) la subsidiariedad en el caso particular, iv) el perjuicio irremediable y, de superarse este requisito, iv) el análisis del caso concreto. 2.3.

Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15 y declaró su procedencia.16 Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que contenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez; y iv) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 13 Al «debido proceso y acceso a la administración de justicia en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional» 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia 31.07.12., M.P. María Elizabeth García González, Rad. 11001-03-15-000-2009-01328-01. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 16 Se dijo en la mencionada sentencia «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.» Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Se debe manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos de procedencia adjetiva – agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios La acción de tutela es un mecanismo de amparo autónomo, residual y subsidiario, que procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial.

La Corte Constitucional ha señalado que el requisito de subsidiariedad conlleva el deber de agotar todos los medios de defensa –ordinarios y extraordinarios– que tenga a su alcance para reclamar la protección de sus derechos, antes de acudir a este mecanismo constitucional.17 Este deber tiene dos excepciones, que hacen procedente la acción de tutela, aunque el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, éstos son: (i) cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable o (ii) cuando, en correspondencia con la situación fáctica bajo análisis, se pueda establecer que los recursos judiciales no son idóneos ni eficaces para superar la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Esta exigencia de agotar los medios de defensa disponibles se hace más estricta cuando se utiliza la acción de tutela para atacar providencias judiciales, así lo ha precisado la Corte Constitucional: «la solicitud de amparo constitucional contra las decisiones de los jueces solo procede cuando se hubieren agotado todos los medios ordinarios o extraordinarios o, excepcionalmente, cuando la protección resulte urgente para evitar un perjuicio irremediable”.

Y más adelante, enfatizó que “[e]n la medida en que el amparo es un recurso subsidiario, es necesario que se agoten, antes de interponerlo, la totalidad de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa».18 Dicha corporación, de manera reiterada ha aclarado que los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios constituyen, por regla general, las vías legítimas de defensa y reconocimiento de los derechos fundamentales.19 17 Corte Constitucional, sentencia SU-026 de 2021. 18 Corte Constitucional, sentencia C-590 de 2005. 19 Corte Constitucional, Sentencia SU-263 de 2015.

Subsidiariedad en el caso particular En lo que respecta a este requisito, se advierte que si bien, en ocasiones anteriores, esta Sección consideró que la acción de tutela interpuesta por las entidades encargadas del reconocimiento y pago de pensiones era procedente20, también lo es que esta Sala de Decisión precisó su posición a través del fallo de tutela del 16 de marzo de 201721, al considerar que algunas de las controversias generadas con ocasión a que presuntamente se reconocieron pensiones sin el cumplimiento de los requisitos legales, o por montos superiores a los establecidos en la ley, deben ventilarse mediante el recurso extraordinario de revisión, que constituye el mecanismo idóneo y eficaz para tal efecto, en atención a la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 200322.

De otra parte, la sentencia SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional23, precisó, a propósito del reconocimiento judicial de mesadas pensionales que exceden lo debido de acuerdo a la ley, que además de las autoridades señaladas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, pueden interponer el recurso de revisión «las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular», razón por la cual por regla general la acción de tutela cuando es ejercida por aquellas con tal fin es improcedente, salvo que se evidencie de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de dichas prestaciones.

Así las cosas, de conformidad con las consideraciones expuestas por la parte accionante, es claro que la UGPP por el interés directo que le asiste respecto del reconocimiento y orden de pago de la pensión de invalidez a favor de la señora Yolima 20 Entre otros, pueden consultarse los siguientes fallos: 1) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 2 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2015-03308-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 2) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 16 de junio de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00043-01, M. P. Rocío Araújo Oñate. 3) Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 25 de febrero de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-00103-00, M. P. Alberto Yepes Barreiro. 4) Consejo de Estado, Sección Quinta, fallo del 15 de diciembre de 2016, Rad. 11001-03-15-000-2016-01334-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 21 Rad. 11001-03-15-000-2016-02774-01, M. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez 22 «ARTÍCULO

20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial.

La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.» 23 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Alomia Benavides en virtud de las decisiones judiciales cuestionadas en esta oportunidad, estaría legitimada para ejercer el recurso extraordinario de revisión por las causales establecidas en la Ley 797 de 2003, como lo precisó la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 201624.

Ahora bien, a propósito del fallo SU-427 de 2016, no desconoce la Sala que en casos excepcionales a pesar de la existencia del recurso extraordinario de revisión, la acción de tutela resultaría procedente si se evidencia de manera palmaria que a través de las providencias judiciales atacadas se incurrió en un abuso del derecho en el reconocimiento y/o liquidación de la pensión de invalidez25, lo cual no se evidencia en esta oportunidad por las razones que se exponen a continuación: En primer lugar, sin perjuicio de lo que estime el juez natural del asunto, no se advierte de manera notoria que el reajuste de la pensión de invalidez otorgado a la señora Yolima Alomia Benavides en virtud de las sentencias acusadas haya sido en abuso del derecho, debido a que el fundamento jurídico de las autoridades judiciales demandadas se hizo a partir de que la demandante es beneficiaria del Decreto 407 de 1994 y que en sus artículos 169 y 170 hacen remisión a la Ley 100 de 1993, pero que como dicha norma es de carácter general no reguló ciertos factores salariales, razón por la cual se deben tener en cuenta las disposiciones del Decreto 446 de 1994.

Lo expuesto indica que la sentencia acusada se fundamentó en un análisis normativo sobre el régimen aplicable a la señora Yolima Alomia Benavides y en la jurisprudencia que ha dictado el órgano de cierre, por lo que no se observa que palmariamente se configure la excepción de abuso del derecho expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, como lo alega la UGPP en su escrito de impugnación. En segundo lugar, prima facie, en el caso de autos tampoco se advierte otra situación manifiesta a que hizo alusión la Corte Constitucional en el referido fallo de unificación (o una similar), como excepción al requisito de subsidiariedad, en los casos en que las entidades administradoras de pensiones cuentan con el recurso extraordinario de revisión para controvertir las sentencias que reconocieron mesadas pensionales en cuantías que exceden lo debido de acuerdo con la ley. 2.6.

Perjuicio irremediable De otra parte, la UGPP solicita que se acceda a la solicitud de amparo incoada en esta acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, 24 «7.23. Ahora, frente a la legitimación para interponer el recurso de revisión por la configuración de un abuso del derecho, comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero». 25 Ver: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 30 de marzo de 2017, Rad. 11001-03-15-000- 2016-03170-01, M. P. Rocío Araújo Oñate.

Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 hasta tanto se resuelva el recurso extraordinario de revisión, al respecto la Sala manifiesta que será el juez natural del asunto, quien establecerá si el fallo del proceso ordinario se acompasó con el ordenamiento jurídico, pues el hecho de que interponga dicho mecanismo no implica que le asista un derecho, por lo que el daño alegado en esta instancia resulta eventual e hipotético26.

Así las cosas, dado el carácter residual de la acción de tutela, no es aceptable que tal mecanismo sea utilizado para suplantar la competencia de los jueces naturales, o para obviar los trámites ordinarios y extraordinarios que la legislación ha dispuesto para resolver casos como el presente. Por supuesto se reitera que, será el juez natural del asunto, en virtud del recurso extraordinario de revisión, quien establecerá si existió o no abuso del derecho en el reajuste de la pensión de invalidez de la señora Yolima Alomia Benavides, y/o si la misma es contraria a los parámetros legal y jurisprudencialmente establecidos. 2.7.

Conclusión En ese orden de ideas, se confirmará la sentencia proferida el 15 de febrero de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la subsidiariedad al no haberse empleado previamente el medio de defensa extraordinario que resultaba procedente para enjuiciar la providencia atacada.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 15 de febrero 2024 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo instaurada por la UGPP.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 26 «Para determinar la existencia de un perjuicio irremediable, que pueda superar el requisito de subsidiariedad, la Corte Constitucional ha establecido que (i) el perjuicio debe ser inminente, es decir, no basta con que exista una mera posibilidad de que se produzca el daño;

(ii) el perjuicio que se cause sea grave, lo que implicaría, en consecuencia, un daño de gran intensidad obre la persona afectada; (iii) las medidas que se requieran para evitar la configuración sean urgentes; y (iv) la acción es impostergable, es decir, en caso de aplazarse la misma sea ineficaz por inoportuna. Corte Constitucional.

Sentencias SU-508 de 2020; T- 190 de 2020 y T-235 de 2018. Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Demandados: Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Primera de Decisión y otro Radicado: 11001-03-15-000-2024-00051-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Presidente LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Magistrado GLORIA MARÍA GÓMEZ MONTOYA Magistrada PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081».