Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Consejera Ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C, quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Demandantes: JOSÉ LUIS JOJOA PAZ, MARÍA CECILIA PAZ ENRÍQUEZ, JULIO CÉSAR GUACAS PAZ, MABEL DEL SOCORRO JOJOA, ANA MARÍA JOJOA PAZ, OLGA LUCÍA JOJOA PAZ, JOSÉ OSWALDO JOJOA PAZ, CLAUDIA CRISTINA JOJOA PAZ, ELVIA DEL CARMEN JOJOA PAZ Y BLANCA ROSALBA JOJOA PAZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN “A” Temas: Tutela contra providencia judicial.
Medio de control de reparación directa con el fin de obtener la indemnización por los daños causados por una mina antipersona a soldado profesional. Defectos orgánico y fáctico SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la acción de tutela promovida por los señores José Luis Jojoa Paz, Julio César Guacas Paz y José Oswaldo Jojoa Paz y las señoras María Cecilia Paz Enríquez, Mabel del Socorro Jojoa, Ana María Jojoa Paz, Olga Lucía Jojoa Paz, Claudia Cristina Jojoa Paz, Elvia del Carmen Jojoa Paz y Blanca Rosalba Jojoa Paz, quienes actúan mediante apoderado judicial, contra la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que piden el amparo constitucional de sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la dignidad humana, supuestamente vulnerados con la sentencia de 29 de septiembre de 2023, mediante la cual revocó la decisión parcialmente favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones tendientes al reconocimiento y pago de los daños causados por una mina antipersonal al soldado profesional José Luis Jojoa Paz formuladas en el medio de control de reparación directa (No. 52001-23-31-000-2012-00188-02).
I.
ANTECEDENTES 1. Hechos Los accionantes relataron que el señor José Luis Jojoa Paz se desempeñaba como soldado profesional perteneciente al pelotón Acorazado 4 y Acorazado 3 del Batallón Boyacá ubicado en el municipio de Pasto. Afirmaron que el señor Jojoa Paz, junto con otros compañeros, fueron trasladados al municipio de Samaniego, Nariño, zona de alta presencia de grupos al margen de la ley y con antecedentes de minas antipersonales.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Indicaron que el escuadrón integrado por el señor Jojoa Paz estableció un cambuche en un cerro y que en las horas de la mañana del 11 de abril de 2010, cuando cumplía con sus labores de centinela, activó una mina antipersonal, lo que le causó “a) Depresión Reactiva b) amputación transtibial derecha c) Callo óseo doloroso de tibia y peroné izquierdo, d) Amputación 3 dedo mano derecha con pérdida de la funcionalidad, e) Cicatrices con defecto estético severo en el cuerpo f) Amputación de 5 dedo mano derecha pérdida funcional g) Lesión Funcional de 4 dedo mano derecha”.
Sostuvieron que, en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, por los perjuicios causados al señor José Luis Jojoa Paz al activar una mina antipersonal, sin que de manera previa se realizaran las laborales de verificación ni se tomaran las medidas pertinentes para la salvaguarda de los integrantes del escuadrón. Resaltaron que el Tribunal Administrativo de Nariño en fallo de 5 de abril de 2017, declaró la responsabilidad extracontractual por configurarse una falla en el servicio, con sustento en que la entidad demandada “incurrió en irregularidades consecuencia de las cuales se afectaron los derechos fundamentales del lesionado, pues ante el conocimiento previo y fidedigno de la existencia de campos minados en el Municipio de Samaniego, una de las escuadras de la tropa que desarrollaba las operaciones militares no contaba con los elementos necesarios para realizar la revisión de seguridad del área.
Sumado a lo anterior, las funciones del demandante únicamente correspondían a las de centinela, no de registro de área, tampoco contaba con preparación específica para la manipulación de explosivos y no hacía parte de los grupos especializados de desminado”. Por último, manifestaron que contra la anterior decisión las partes interpusieron recurso de apelación. La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado por sentencia de 29 de septiembre de 2023 la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, bajo el argumento de que no se aportaron las pruebas suficientes que demostraran las circunstancias en que se produjo el daño, necesarias para establecer si se configuró una falla en el servicio. 2.
Fundamentos de la acción La parte actora presentó acción de tutela con el objeto de que se amparen los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la dignidad humana, supuestamente vulnerados por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado con la sentencia de 29 de septiembre de 2023, por medio de la cual se revocó el fallo favorable de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones tendientes al pago de los perjuicios por los daños causados al señor José Luis Jojoa Paz, al activar una mina antipersonal durante el desarrollo de la labor de centinela en un cambuche del Ejército Nacional.
En primer lugar, se refirieron a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela en los casos en los que se reproche la constitucionalidad de una providencia judicial, específicamente, se refirió a la relevancia constitucional, en la que resaltó que “i) se controvierte una decisión proferido dentro de un proceso de reparación directa que sin duda es el mecanismo principal que desarrolla la cláusula de la responsabilidad del Estado del artículo 90 Constitucional, la cual no se agota en una controversia puramente económica, pues su alcance recae en la reparación integral; ii) se plantea discusión sobre el título de imputación aplicable a daños por mina antipersonal de soldado miembro de nuestra fuerza pública, que se relaciona entonces con la norma constitucional del artículo 90, y ello toma Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 relevancia pues refiere al estándar probatorio que se debe acreditar para la reparación del daño; iii) porque mi mandante como soldado y miembro de la fuerza pública tiene calidad de víctima del conflicto armado, y se trata de un servidor que puede ser objeto de conductas de crímenes de guerra, y es más, en el presente caso JOSE LUIS JOJOA PAZ presentó depresión reactiva, amputación transtibial derecha, callo óseo doloroso de tibia y peroné izquierdo, Amputación 3 dedo mano derecha con pérdida de la funcionalidad, cicatrices con defecto estético severo en el cuerpo, amputación de 5 dedo mano derecha perdida funcional, y lesión funcional de 4 dedo mano derecha; todo ello justamente por una mina antipersonal plantada por la guerrilla.; iv) porque se plantea discusión sobre el alcance del derecho fundamental al debido proceso, pues en efecto mi mandantes acuden en acción de tutela pues se considera que de la prueba recaudada está probado una falla en el servicio, pues el testigo Soldado Alegría dio cuenta con suficiencia, coherencia y claridad que en el lugar de los hechos era conocido por la alta probabilidad de minas antipersonales, que el pelotón contaba con los elementos necesarios para detectar dichas minas, y sin embargo al acambuchar se separa el pelotón en tres escuadras, ordenando en la última escuadra (3ª escuadra) que mi mandante realice actividades de centinela sin embargo en dicho lugar no se dispuso actividades de rastreo de la zona con perros, gancho y cuerno, y con el personal antiexplosivos”.
Luego aludieron a que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto orgánico, toda vez que se desatendieron los límites de la competencia que se enmarcan con ocasión al recurso de apelación presentada por la entidad demandada. Señalaron que el Código Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Código de Procedimiento Civil y el Código General del Proceso establecen que quien interponga el recurso de apelación debe precisar de manera breve los reparos concretos que se le hace a la decisión recurrida.
Adicionalmente, en lo que refiere a la competencia de la segunda instancia los mencionados códigos indican que deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante. Agregaron que la carga de la sustentación del recurso no se satisface con la simple indicación del disenso, como tampoco con la solicitud de que revoque la decisión para que se acceda a los intereses de la parte inconforme y mucho menos que se exponga una simple reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia. Por consiguiente, le corresponde al apelante entonces confrontar los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para adoptar la decisión con su propia argumentación, ello indica que la sustentación no se cumple con la mera expresión de afirmaciones genéricas y vagas que no confronten la razón de la decisión. Resaltaron que el Tribunal Administrativo de Nariño profirió sentencia de primera instancia, y con ocasión a la interposición del recurso de apelación radicado por el Ejército Nacional le corresponde la segunda instancia al Consejo de Estado, sin embargo, la competencia de este último está delimitada por la fundamentación del recurso, sin que recaiga en reproche concreto sobre la sentencia de primera instancia. Sostuvieron que el recurso de apelación en ninguno de sus acápites hizo reproche a la valoración probatoria efectuada por el tribunal de primera instancia, como tampoco mención a una indebida valoración probatoria, razón por la cual la autoridad judicial accionada extralimitó su competencia. Afirmaron que en la sentencia objetada se configuró el defecto fáctico en sus dimensiones negativa y positiva, por una defectuosa valoración del material Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 probatorio, en razón a que la autoridad judicial accionada no los analizó en conjunto.
Aseguraron que el informe elaborado por el comandante de Acorazados en donde se señala que el sector donde ocurrió la activación de la mina se encontraba verificado con canino, sin embargo, “a) dicho informe no se encuentra fechado, b) no se encuentra firmado por el comandante de acorazado 3, (de lo cual nada dice el despacho) c) al realizar la cita lo hace de manera incompleta, faltando por citar información que da cuenta quienes son las personas que conocen los pormenores de lo ocurrido”.
Además, que en dicho documento se indicó que quien conocía los pormenores era el soldado Jhon Alegría Prada, quien sirvió como testigo y quien la autoridad judicial accionada le restó valor, en razón a que no se soportó en otros elementos de juicio. Señalaron que el informe No. 25137 no fue valorado por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, “pues del mismo se da cuenta, que el tercer pelotón de la compañía “A”, se encontraba organizado por escuadras y que se encontraban desarrollando la Misión Táctica Fortaleza sobre el área general de la Vereda La Vega, y que la tercera escuadra se alistaba para realizar un puesto avanzado de combate”.
Afirmaron que de la valoración en conjunto de la declaración del testigo Jhon Alegría Prada, se concluye que cada escuadra se encargó de hacer el barrido del área en que se ubicaron los soldados y de identificar los turnos del centinela, pero que solo la primera escuadra contaba con el canino entrenado, detector de metales y el gancho cuerno. Indicaron que en el presente caso se desatendió la carga obligacional conforme a la cual las labores de desminado deben realizarse bajo todas las medidas de seguridad y por grupos especializados debidamente capacitados, para lo cual recordaron que en la Convención de Ottawa se concedió un plazo para el cumplimiento de las obligaciones en ella consignadas, pero ello no significa bajo ninguna perspectiva que se condone la responsabilidad estatal por hechos derivados de las fallas o los riesgos excepcionales por los que se generen daños a los militares.
Finalmente, manifestaron que “el riesgo superior no puede ser valorado por el simple hecho de haberlo designado como centinela como a otros soldados sin más, el riesgo superior, se concretiza en hacer tal designación con conocimiento de la posible existencia de mina antipersonas y no realizar el barrido de dicho lugar - pudiéndolo hacer- con los detectores de metales, el gancho y cuerda (cuerno), con los perros antiexplosivos y con el personal capacitado y equipado para ello”. 3.
Pretensiones La parte accionante formuló las siguientes: “PRIMERO. Se tutele el derecho debido, al acceso efectivo a la administración de justicia, a la dignidad e integridad personal de mis mandantes, los cuales se vulneraron con la Sentencia de segunda instancia del día 29 de septiembre de 2023 Por parte del Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, dentro del proceso de Reparación Directa No. 52001-23-31-000-2012-00188-02 (59.812), por medio de la cual se revocó la sentencia de primera instancia del día 5 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.
SEGUNDO. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida en segunda instancia por el Consejo de Estado Sección Tercera Subsección A, dentro del proceso de Reparación Directa No. 52001-23-31-000-2012-00188-02 (59.812), mediante la cual revocó y negó las pretensiones de la demanda dentro del proceso de Reparación Directa. En su lugar CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el día 5 de abril Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 de 2017, que declaró extracontractualmente responsables a los demandados y le condeno. Ó ordenar al Consejo de Estado, Sección Tercera Subsección A que profiera nueva sentencia con las consideraciones que se hagan en el fallo de tutela del presente proceso”. 4.
Pruebas relevantes En correo electrónico de 29 de noviembre de 2023, la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño remitió el link de acceso del medio de control de reparación directa que promovió el señor José Luis Jojoa Paz y otros contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional (radicado No. 52001-23- 31-000-2012-00188-01). 5.
Trámite procesal Por auto de 16 de noviembre de 2023, el despacho de la magistrada sustanciadora admitió la demanda de tutela y ordenó notificar a la autoridad judicial demandada, al Tribunal Administrativo de Nariño, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
La Secretaría General de esta Corporación libró los oficios Nos. 134722 a 134728 de 20 de noviembre de 2023 y 54943 de 21 de noviembre de 2023 1, con el fin de notificar a las partes. 6. Oposición 6.1. Respuesta de la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado En escrito de 21 de noviembre de 2023, el magistrado ponente pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que no se cumple con el requisito de la relevancia constitucional.
Afirmó que el contenido de la petición de amparo revela la intención de que analicen de nuevo los supuestos bajo los cuales se negaron las pretensiones de la demanda de reparación directa. Resaltó que respecto a los alegatos relacionados con el defecto orgánico, los accionantes contaban con la posibilidad de pronunciarse sobre el objeto al que se circunscribía el recurso de apelación en el marco del proceso ordinario, sin embargo, no hicieron uso de esa oportunidad al no pronunciarse en el término de traslado para alegar de conclusión. Sostuvo que la competencia del Consejo de Estado estuvo dada por las disposiciones que legalmente establecen la vocación de doble instancia ante la Corporación, por manera que la discusión sobre la delimitación del punto de controversia circunscrito en el recurso de alzada no corresponde con lo que se ha entendido por defecto orgánico y únicamente se fundamenta en la interpretación que los tutelantes proponen para negar la resolución de un recurso oportunamente impetrado y sustentado.
Agregó que si la parte actora estima que se procedió desconociendo las bases de su competencia al emitir un fallo presuntamente incongruente, tiene a su alcance 1 La parte accionante, la autoridad judicial demandada y los terceros interesados fueron notificados a las siguientes direcciones de correo electrónico: secgraltadmpso@cendoj.ramajudicial.gov.co, ferchomaure@hotmail.com, notifjsachica@consejodeestado.gov.co; marialc_94@hotmail.com; notifmvelasquez@consejodeestado.gov.co; spamplonat@consejodeestado.gov.co; notifmmarin@consejodeestado.gov.co; kdiazl@consejodeestado.gov.co; cmartinezg@consejodeestado.gov.co, tutelasnacionales@defensajuridica.gov.co, ceoju@buzonejercito.mil.co, notificaciones.tutelas@mindefensa.gov.co;
Notificaciones.Bogota@mindefensa.gov.co; Notificaciones.Pasto@mindefensa.gov.conotificaciones.judiciales@mindefensa.gov.co, ces3secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co, sgtadminnrn@notificacionesrj.gov.co; secgraltadmpso@cendoj.ramajudicial.gov.co y des04tanarino@cendoj.ramajudicial.gov.co. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 el recurso extraordinario de revisión, con sustento en la causal de nulidad originada en la sentencia, en la que se puede dar cuenta de la congruencia interna a la que está sujeto el juez que resuelve la apelación. Señaló que la providencia objetada tuvo su sustento en la valoración del exiguo material probatorio allegado al expediente, del cual resultó imposible determinar con claridad las circunstancias modales específicas en que habrían ocurrido los hechos en los que resultó lesionado el soldado profesional Jojoa Paz.
Por último, manifestó que se valoraron tres medios de prueba relevantes sobre la ocurrencia de los hechos por los que se demandó, (i) el informe rendido por el Comandante del pelotón Acorazado 3 sobre los sucesos, el cual no fue tachado de falso por ninguna de las partes; (ii) el informe administrativo por lesión No. 25137 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá”, el cual pese a que no fue transcrito de manera literal -aspecto que, sin fundamento normativo alguno, es motivo de reproche por el tutelante, que plantea erróneamente que de esa transcripción dependía su valoración en el proceso-, no ofrece ninguna información relevante sobre las circunstancias modales que rodearon de manera particular el momento en que el señor Jojoa Paz resultó lesionado, que son las únicas que resultan relevantes para la determinación de la imputación de responsabilidad y (iii) la declaración rendida por el agente Alegría Prada, testimonio único que no puede tenerse como sustento suficiente de los hechos que en él se relatan, en tanto su valoración, a la luz de los demás elementos de convicción, permitió vislumbrar la contradicción con el referido informe del Comandante del pelotón Acorazado 3. 6.2.
Respuesta del Ministerio de Defensa Nacional En correo electrónico de 5 de diciembre de 2023, la coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela por resultar improcedentes. Sostuvo que los accionantes hacen algunas manifestaciones respecto al recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, expresiones que son claramente extemporáneas, dado que debieron ser formuladas mediante recurso de reposición contra el auto que admitió el recurso de apelación o en el traslado de alegatos en el trámite de la segunda instancia. Resaltó que el defecto fáctico invocado por la supuesta falta de valoración de las pruebas contrario a lo afirmado por la parte actora, se colige que autoridad judicial accionada advierte en ambos fallos que se carece de material probatorio para concluir la existencia de una falla en el servicio por parte de la entidad demandada y, por ende, de sustento para proferir sentencia condenatoria en su contra.
Señalaron que la declaración del soldado Jhon Alegría Prada no está avalada por otras pruebas, lo que resultó cierto, falencia que no se subsana con la circunstancia de que el nombre del citado soldado, aparezca relacionado en el informe oficial de los hechos. Por último, manifestó que no podía deducirse responsabilidad de la entidad demandada por cuanto las pruebas recaudadas en el proceso no permitían establecer la existencia de una falla en el servicio, es decir, el nexo de causalidad entre la acción u omisión de los miembros del Ejército Nacional y el daño sufrido por los demandantes, lo que equivale a afirmar que la parte demandante incumplió con la carga probatoria que le correspondía que era demostrar la aducida falla del servicio o, por lo menos, que el daño antijurídico sufrido por los demandantes podía imputarse a la administración mediante la aplicación de otro régimen de Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 responsabilidad, falencia que no es procedente subsanarla a través de la solicitud de amparo. 6.3.
El Tribunal Administrativo de Nariño y el Ejército Nacional, guardaron silencio, aun cuando se les notificó en debida forma el auto admisorio de la acción de tutela. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio. 2.
Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado con la sentencia de 29 de septiembre de 2023, que revocó la decisión favorable de primera instancia proferida en el marco del medio de control de reparación directa iniciado por los accionantes tendiente a que se declarara la responsabilidad extracontractual de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, y a obtener el resarcimiento de los perjuicios causados por los daños sufridos por el soldado profesional José Luis Jojoa Paz al activar una mina antipersonal cuando realizaba labores de centinela, vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la dignidad humana, al supuestamente incurrir en los defectos i) orgánico, toda vez que la autoridad judicial accionada se pronunció sobre asuntos que no fueron motivo de reproche en el recurso de apelación y en ii) fáctico, por la indebida valoración de los dos informes allegados al proceso y la declaración rendida por el testigo Jhon Alegría Prada. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).
Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcional de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, 2 Aprobada por el Congreso de la República medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por el Congreso de la República medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.
En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada;
(iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…);
(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7;
(ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viii) Violación directa de la Constitución 14. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado.
Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance.
En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 14 Esas consideraciones se han reiterado por la Corte Constitucional en las recientes sentencias SU-114 de 2023 y SU-061 de 2023, M. P. Diana Fajardo Rivera. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp.
Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia La Sala encuentra que están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto (i) goza de relevancia constitucional, en tanto se debe determinar si el fallo objetado que revocó la decisión favorable de primera instancia en el marco de un proceso de reparación directa involucra el contenido, alcance y goce de los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la dignidad humana de los accionantes por los daños causados al activar un mina antipersonal durante su labor como centinela cuando era soldado profesional, a lo que se agrega que el fallo desfavorable se profirió en segunda instancia, por lo que no se propone con el fin de dar continuidad a una discusión de mera legalidad, sino que el debate se circunscribe a la supuesta indebida valoración de una prueba y el supuesto desbordamiento de competencias por parte de la autoridad judicial accionada, lo que puede ser determinante para el sentido de la decisión. Igualmente, (ii) la providencia objetada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que los accionantes no cuentan con otro mecanismo de defensa judicial, en el que puedan plantear los cargos relacionados con los defectos orgánico y fáctico.
(iii) la solicitud de amparo se instauró dentro del plazo indicativo de los seis (6) meses 17 establecido como plazo razonable precisado por esta Corporación y la Corte Constitucional18; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y (v) la acción no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. La autoridad judicial accionada no incurrió en los defectos orgánico y fáctico alegados 4.2.1.
La parte actora acudió al mecanismo de protección constitucional con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso y a la dignidad humana, supuestamente vulnerados por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, al incurrir en los defectos i) orgánico, toda vez que la autoridad judicial accionada se pronunció sobre asuntos que no fueron motivo de reproche en el recurso de apelación y en ii) fáctico, por indebida valoración de los dos informes allegados al proceso y la declaración rendida por el testigo Jhon Alegría Prada. 4.2.2.
La Sala anticipa que se negarán las pretensiones, en razón a que no se demostró la configuración de los defectos alegados, sin embargo, de manera previa se realizará un breve recuento de las actuaciones desarrolladas en el curso del proceso ordinario, con el fin de contar con mayores elementos de juicio. La parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que se resarcieran los perjuicios causados por la configuración de una falla del servicio, pues en el lugar donde el soldado Jojoa Paz resultó lesionado por la activación de una mina antipersonal, no se efectuaron las labores preventivas correspondientes, pese al conocimiento que se tenía sobre la presencia de grupos subversivos y de la instalación de ese tipo de explosivos, hecho que constituyó una carga excesiva que no estaba en la obligación de soportar, a pesar de que había ingresado a 17 La providencia objeto de tutela se profirió el 29 de septiembre de 2023, se notificó por edicto electrónico desfijado el 25 de octubre de 2023, lo cierto es que la acción de tutela se instauró el 3 de noviembre de 2023, es decir, dentro de los seis (6) meses establecidos como plazo razonable. 18 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ).
Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia T-619 de 2019, Corte Constitucional, M.P.: Antonio José Lizarazo Ocampo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 prestar sus servicios al Ejército Nacional de forma voluntaria en calidad de soldado profesional.
El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia de 5 de abril de 2017, declaró extracontractualmente responsable a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional y, como consecuencia, las condenó al pago de los perjuicios morales, al daño a la salud y a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Lo anterior, en razón a que la institución demandada incurrió en unas irregularidades que comprometieron su responsabilidad patrimonial, toda vez que pese a que tenía el conocimiento previo de la presencia de minas antipersonales en zona rural del municipio de Samaniego, Nariño, envió como centinela al referido soldado a esa zona, quien no tenía la formación en la manipulación de tales explosivos y no hacía parte de los grupos especializados de desminado, circunstancia que desconoció la Convención de Ottawa sobre desminado humanitario, además que el militar afectado tampoco contaba con el equipo necesario para realizar el reconocimiento o barrido total del área, todo lo cual configuró una falla del servicio.
La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, interpuso recurso de apelación, en el que pidió que se revocara la sentencia, en razón a que los daños sufridos por el señor Jojoa Paz se produjeron por actos de grupos delictivos, lo que era imprevisible e irresistible, además que se habían realizado labores de desminados en el sector.
En el mismo sentido, el Ministerio Público apeló el fallo de primera instancia, al considerar que no se probó la falla en el servicio. De otro lado, la parte demandante apeló la decisión del tribunal en lo relacionado con la tasación del daño a la salud, pues consideró que se debía condenar a la entidad demandada al pago de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes.
La Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado en fallo de 29 de septiembre de 2023, revocó la decisión de primera instancia. En primer lugar, se refirió al acervo probatorio, entre esos, el informe rendido por el comandante de Acorazados 3 dirigido al oficial de operaciones del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” sobre los hechos ocurridos con la activación de una mina antipersonal por parte del soldado Jojoa Paz, el informe administrativo por lesión No. 25137 suscrito por el comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” y la declaración rendida por el soldado Jhon Alegría Prada, así: “26.
Al respecto, debe resaltarse que al expediente no se arrimaron suficientes medios de prueba dirigidos a acreditar con certeza la actuación del Ejército Nacional previa a la ocurrencia del incidente y durante la ejecución de la operación militar, por manera que no se conocen las condiciones en que se llevó a cabo la actividad, ni las órdenes que mediaron de parte de los superiores del señor Jojoa Paz, a quien se le asignó la tarea de seguridad como centinela.
Sobre este punto, obran únicamente dos informes oficiales y un testimonio rendido por un soldado, quien dijo estar presente el día que ocurrieron los hechos; sin embargo, su dicho no encuentra soporte en ningún otro elemento de convicción, como pasa a verse. 27. En primer lugar, se observa el informe rendido por el Comandante de Acorazados 3 dirigido al Oficial de Operaciones del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá sobre los hechos ocurridos el 11 de abril de 2010, en el cual se puso de presente que para el puesto avanzado de combate ordenado por el Comandante de la compañía, al señor Jojoa Paz le fueron asignadas tareas de seguridad como “centinela” en su escuadra, en un sector que ya se encontraba verificado con el canino antiexplosivos.
En el documento se reseñó lo siguiente (se transcribe de manera literal): (…) 30. Advierte la Sala que los medios de convicción reseñados no ofrecen convicción alguna sobre la configuración de una falla en el servicio derivada de la supuesta conducta negligente de la autoridad militar, la cual no habría adoptado medidas previas a la realización de la operación militar para la verificación del territorio en el que debían efectuarse las actividades, a pesar de que se tenía conocimiento de que el municipio de Samaniego era zona roja en el conflicto Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 armado atendiendo, entre otras cosas, a la constante presencia de este tipo de artefactos explosivos. 31.
Lo que los tres medios de prueba transcritos permiten inferir es que el único testimonio obrante contradice lo planteado en el informe de los hechos suscrito por el Comandante del pelotón Acorazado 3, según el cual sí se realizó una verificación previa del terreno por parte del canino con el que contaba dicho pelotón al momento de realizar el operativo”.
Luego, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado aludió a los demás elementos de convicción con el fin de determinar si se configuró o no la falla en el servicio alegada, tal como se expone a continuación: “32. Además de los elementos de convicción referidos, al plenario sólo se allegaron, entre otras, las siguientes pruebas que, como se advierte, no dan cuenta de la manera cómo habrían ocurrido los hechos del 11 de abril de 2010: (i) expediente prestacional del señor Jojoa Paz, incluyendo las resoluciones por las cuales se le reconoció el pago de prestaciones sociales y de pensión mensual de invalidez, documentos en los cuales únicamente consta que los hechos en los que resultó lesionado ocurrieron por el accionar directo del enemigo;
(ii) constancias de tiempo de servicio y certificados de haberes del señor José Luis Jojoa Paz, expedidas por la Dirección de Personal del Ejército Nacional; (iii) resumen de atención en el Hospital Militar Central; (iv) una nota de prensa sobre la lesión de un soldado en campo minado; (v) testimonios de Jesús Aurelio Paz Enríquez y William Hernán Paz Jojoa que solamente versan sobre los perjuicios morales que habrían padecido los demandantes a causa del incidente, y (vi) oficio y certificación expedida por el Secretario de Gobierno del municipio de Samaniego, sobre la situación de orden público de dicho ente territorial en relación con la presencia de minas antipersonales, por estar catalogado como “zona roja” del conflicto armado desde el año 1998. 33.
De modo que no existen medios de convicción adicionales que -bien sea de conformidad con el testimonio referido o con el informe oficial sobre los hechos ayuden a ilustrar con claridad meridiana, entre otros tópicos, en qué consistía la misión asignada al pelotón y particularmente a cada escuadra, cómo se desarrolló el operativo, si los militares estaban informados acerca de la posibilidad de que hubiera artefactos explosivos en el lugar en el que debieron “encambuchar”, o si el señor Jojoa Paz transitó por algún camino que no hubiera sido previamente verificado por su propia escuadra, en tanto, según se desprende del dicho del soldado profesional Alegría Prada, el aquí demandante debió asumir el tercer turno de centinela, sin que en los primeros dos turnos se hubiera presentado ninguna novedad. 34.
En el expediente tampoco constan, por ejemplo, el testimonio del Comandante del pelotón ni de los uniformados a cargo de cada una de las escuadras, ni se practicaron las declaraciones de otros soldados que participaron en el operativo, lo cual hubiera permitido identificar, con algún grado de certeza, los hechos previos y concomitantes a la ocurrencia del incidente en el que resultó lesionado el señor Jojoa Paz; de manera que, se itera, no obra en el proceso evidencia alguna sobre la referida falla del servicio derivada de la supuesta ausencia de verificación previa al terreno en el que se llevarían a cabo las actividades del pelotón “Acorazados 3”. 35.
Por otra parte se advierte que en el trámite de este proceso, la actora insistió en que la escuadra a la que pertenecía el soldado Jojoa Paz no estaba debidamente equipada con los implementos necesarios para la localización e identificación de los artefactos explosivos que pudieran estar ubicados en el área geográfica donde se llevaría a cabo la operación militar, hecho este sobre el que llamó la atención el a quo para concluir que la ausencia de estos elementos había sido determinante en la causación del daño por el que se demanda, lo que configuró una falla del servicio imputable a la institución castrense. 36.
En lo que respecta a la omisión referida, la Sala observa que a la luz del material probatorio allegado al expediente, tampoco se demostró la inobservancia concreta de alguna normativa que regulara la ejecución de operaciones militares en estos territorios, ni el incumplimiento de un deber legal específico por parte de los superiores del soldado profesional. 37.
La responsabilidad por omisión, con ocasión del desconocimiento del ámbito obligacional, además de exigir establecer si se impone en un caso concreto una determinada conducta positiva o negativa y si la autoridad obligada omitió ejecutarla, también requiere, de manera indispensable, que se elabore un juicio de atribución, soportado en la necesaria relación que ese deber omitido pudo tener en la causación del daño alegado.
Así, frente a los supuestos sobre los cuales se analiza si procede declarar la responsabilidad del Estado por la omisión en el cumplimiento de las funciones que el ordenamiento jurídico le ha atribuido, es necesario efectuar el contraste entre el contenido obligacional que las normas pertinentes fijan para la autoridad implicada, de un lado, y el grado de cumplimiento u observancia del mismo, por parte de la demandada en el caso concreto. 38.
Por manera que cuando se pretende la determinación de responsabilidad de autoridades con ocasión de la omisión de sus funciones, deben identificarse en concreto los deberes particulares omitidos en el caso específico, es decir, qué debió haber hecho el órgano administrativo demandado que no hizo, y por supuesto, probarlo. 39. No obstante, en el sub lite, la parte demandante no se preocupó por allegar ningún elemento de convicción como resoluciones, reglamentos, directivas, circulares, entre otras, que Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 establecieran las medidas que deberían tomarse para la localización e identificación de minas antipersonales y otros artefactos explosivos en la ejecución de las operaciones militares y, mucho menos, se acreditó la existencia de una obligación en cabeza del Batallón para garantizar que cada escuadra de un pelotón que deba ejecutar una operación, esté equipada con canino antiexplosivo, detector de metales y gancho y cuerda para la extracción del material peligroso. 40.
Con todo, a partir del informe de los hechos y el testimonio del soldado Alegría Prada, es posible concluir con certidumbre que el pelotón al que pertenecía el señor Jojoa Paz sí contaba con implementos para la verificación del territorio en el que se ejecutaría la operación militar, sin que se pueda determinar que el Ejército Nacional hubiera incurrido en una falla del servicio por el hecho de que uno de los escuadrones del pelotón “Acorazados 3” no contara con implementos para la detección de minas antipersonales. 41.
Con este panorama, la Sala no encuentra evidencia que permita construir o soportar un juicio de atribución frente a la supuesta omisión de las autoridades y el daño acreditado puesto que, a no dudarlo, del material probatorio que reposa en el expediente resulta imposible determinar la responsabilidad patrimonial de la entidad castrense.
La anterior circunstancia se ve agravada ante la ausencia de esfuerzo probatorio alguno de la parte demandante para garantizar que fueran traídos al proceso medios de convicción que llevaran a la Sala a, por lo menos, vislumbrar las circunstancias en las que se produjo el daño y las aludidas omisiones que se endilgan a la entidad demandada.
En este orden de ideas, resulta imposible concluir acerca de un nexo de causalidad entre el daño alegado y la supuesta falla del servicio. 42. Al margen de la ausencia de elementos probatorios sobre las circunstancias modales en las que el señor Jojoa Paz se encontraba cumpliendo sus funciones y ocurrió el lamentable suceso en el que resultó lesionado, resulta imperioso resaltar que la Sala Plena de la Sección Tercera en sentencia de unificación del 7 de marzo de 2018, reiteró que la obligación de desminar la totalidad del territorio nacional, en los términos de la Convención de Ottawa, no es aún exigible para el Estado y por tanto “la omisión en el logro a cabalidad de dicho compromiso no puede constituir la base de una condena por parte de esta jurisdicción”; sin embargo, ello no obsta para que, entre tanto, el Estado ponga en marcha todos los esfuerzos económicos, tecnológicos, políticos, operativos y técnicos dirigidos a la obtención de esos propósitos”.
De lo anterior, se observa que la autoridad judicial accionada revocó la decisión de primera instancia que había accedido parcialmente a las pretensiones de la demanda, al encontrar que la parte demandante no aportó los elementos de juicio suficientes con el fin de determinar las circunstancias en que se produjo el daño y las supuestas omisiones que le endilgó a la entidad demandada, más aún cuando de los informes allegados al proceso y la declaración rendida por el señor Alegría Prada se constató que contaban con implementos para la verificación del territorio en el que se ejecutaría la operación militar. 4.2.3.
El defecto orgánico se configura cuando el funcionario que profiere determinada decisión carece de manera absoluta de la competencia para hacerlo. En la sentencia T-267 de 2013, la Corte Constitucional dijo que “el defecto orgánico tiene un carácter: (i) funcional, cuando la autoridad judicial extralimita de forma manifiesta el ámbito de las competencias otorgadas tanto por la Carta Política como por la ley; o (ii) temporal, cuando los jueces a pesar de contar con ciertas atribuciones para realizar determinada conducta, lo hace por fuera del término consagrado para ello.
Por lo anterior, cuando un operador judicial desconoce los límites temporales y funcionales de la competencia, configura un defecto orgánico y en consecuencia vulnera el derecho fundamental al debido proceso”. 4.2.4. Los demandantes en el escrito de tutela invocan la supuesta configuración defecto orgánico, toda vez que la autoridad judicial accionada se pronunció sobre asuntos que no fueron motivo de reproche en el recurso de apelación. Al respecto, la Sala evidencia que de conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 19 de la Ley 1437 de 2011 -CPACA-, al haberse presentado recurso de apelación por las partes, el 19 ARTÍCULO 306.
ASPECTOS NO REGULADOS. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 superior no tenía límite para resolver en segunda instancia porque no se trataba de apelante único, tal como se trascribe a continuación: “ARTÍCULO 328.
COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia”.
En ese orden de ideas, al verificar que la parte demandante como la entidad demandada interpusieron el recurso de apelación en el curso del proceso de reparación directa, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado gozaba con la competencia amplia para resolver el asunto sin límite alguno. Por lo anterior, se negará el cargo del defecto orgánico, pues los accionantes no demostraron que la autoridad judicial accionada incurriera en incongruencia al resolver los recursos de apelación propuestos en el proceso ordinario. 4.2.5.
Los demandantes afirmaron en el escrito de tutela que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto fáctico, por indebida valoración los dos informes allegados al proceso y la declaración rendida por el testigo Jhon Alegría Prada, que demostraba la falla en el servicio en que incurrió el Ejército Nacional al enviarlos a una misión en una zona con antecedentes de mina antipersonal. 4.2.6.
En torno al defecto fáctico, la Corte Constitucional ha considerado que se configura cuando “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo.
Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse el defecto fáctico: 1) una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.
Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución20, o cuando se dan por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión 21. 20 Sentencia T-781 de 2011, M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. 21 Sentencia SU-453 de 2019, M.P. Cristina Pardo Schlesinger.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Es decir que, dado el carácter restringido y excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, no corresponde al juez constitucional reabrir el debate probatorio o de la interpretación de las normas legales utilizadas para resolver el caso.
Por lo tanto, su labor se limita a evidenciar aquellos errores manifiestos del fallo, que lo hacen incompatible con los derechos fundamentales. 4.2.7. De conformidad con los alegatos expuestos por la parte actora, la Sala observa que en la sentencia objetada no se incurrió en el defecto fáctico alegado, pues la autoridad judicial accionada estudió las pruebas, así: ““Me permito informar los hechos ocurridos el día 11-09:00 abril de 2010 la situación especial con el PF JOJOA PAZ JOSÉ LUIS ( ) en el sector general de la montufa área general de Samaniego ( ) en el dispositivo organizado en la parte alta de la montufa el cual estaba organizado por escuadras del tercer pelotón acorazado siendo las 08:30 ordena el TE.
VARGAS PERDOMO JHON comandante de la compañía que alistara la tercera escuadra para que realizara un puesto avanzado de combate realizando el alistamiento sale el PF. JOJOA PAZ JOSÉ LUIS el cual se quedaba de seguridad ‘centinela’ el cual ya se encontraba verificado con el canino y donde se activa una mina el cual colocan los bandidos como alarma temprana al escuchar la explosión, se reacciona rápidamente con el personal de la escuadra ( )”. 28.
La narración trascrita fue, en términos generales, reiterada en el informe administrativo por lesión No. 25137 suscrito por el Comandante del Batallón de Infantería No. 9 “Batalla de Boyacá” en el que además se determinó que “de acuerdo al art. 24 Decreto 1796 de 14 de septiembre de 2000 Literal “C” la lesión sufrida por el señor PF. JOJOA PAZ JOSÉ LUIS ocurrió en el servicio por causa del combate”. 29.
Por otra parte, el 4 de junio de 2014 se recibió el testimonio del soldado Jhon Fredy Alegría Prada, quien dijo haber estado presente el día que ocurrieron los hechos por los que se demanda, pues hacía parte de la escuadra a la que pertenecía el señor José Luis Jojoa Paz, a quien además conocía desde hacía varios años y era su amigo. Sobre el incidente en el que aquél resultó lesionado, señaló que habían llegado con el pelotón al cerro conocido como La Montufa y que les dieron la orden de “acambuchar”, para lo cual se organizó la primera escuadra adelante, la segunda -que era la ametralladora- en el centro y la tercera -en la que se encontraban el declarante y el señor Jojoa Paz- atrás. Indicó que cada escuadra se encargó de hacer el barrido del área en el que se ubicaron sus soldados y de identificar los turnos del centinela, así como el punto hasta el que debía llegar cada centinela, pero que sólo la primera escuadra contaba con canino entrenado, detector de metales y el gancho cuerno. Al respecto, narró lo siguiente (se transcribe de manera literal): “( ) cada escuadra se encargó de hacer su perímetro su centinela y su barrido del área, nosotros llegamos hasta cierto punto montamos el centinela, a mí me tocó el segundo turno y yo le entregué el turno a Jojoa, el bajó y me recibió yo di la vuelta y aproximadamente a los 5 o 10 minutos se escuchó la explosión ( ) lo sacamos hasta cierto punto pero nadie se atrevía a seguir porque no se sabía si había o no más minas porque no habíamos hecho el barrido ( ) PREGUNTADO.
Manifieste al Despacho si el pelotón acorazado para la fecha en que ocurrió lo de la mina antipersona del señor José Luis Jojoa Paz contaba con un personal antiexplosivo y de ser positiva la respuesta de qué y de quiénes estaba compuesto el personal antiexplosivo. CONTESTO. Nosotros cargábamos el perro, el detector de metales y el gancho cuerno que son los tres elementos que se utilizan para detectar minas, porque Samaniego es una zona roja y siempre que íbamos allá nos pasaba algo, Jojoa fue el primer herido grave.
Igual nosotros corremos un riesgo y estamos capacitados para es (sic) por eso cargábamos los tres elementos. PREGUNTADO. Cuál fue la actividad que adelantaron con esos elementos en donde encambuchó la tercera escuadra. CONTESTO. La tercera escuadra no, la tercera la hicimos nosotros pero hasta cierto punto de donde se tenía que quedar el centinela.
PREGUNTADO. Subieron los perros, el detector de metales y el gancho y cuerda antes de que ocurriera el incidente de la mina quiebra patas que lesionó al señor José Luis Jojoa. CONTESTO. No, porque ese día cada comandante asumió su pedazo, nosotros asumimos lo que nos correspondía, por eso no se hizo el procedimiento como se debe hacer que es hacer el barrido a todo el territorio.
( ) En los 10 años que llevo en el Batallón Boyacá ( ) lo primero que tiene que ir es el perro y los que saben de explosivos yo no sé qué pasó ese día por qué actuaron así o se dio esa orden ( ) PREGUNTADO. Sírvase manifestar qué instrucción reciben los soldados profesionales respecto a las minas antipersonales. CONTESTO. Cada quien se capacita en lo que le gusta ( ) El entrenamiento normal Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 de cómo patrullar de cómo moverse sí, pero de manipulación de explosivos no”16 (negrillas adicionales)”.
En efecto, la autoridad judicial accionada al estudiar el informe rendido por el comandante de Acorazados 3 dirigido al Oficial de Operaciones del Batallón de Infantería No. 9 Batalla de Boyacá, observó que la zona de seguridad de centinela se encontraba verificada con un canino. Igualmente, se hizo referencia al informe administrativo por lesión No. 25137, en el que se reiteró lo manifestado en el informe del comandante de Acorazados 3 y, además, que se determinó que la lesión sufrida por el señor José Luis Jojoa Paz ocurrió en el servicio por causa del combate.
Igualmente, la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado se refirió a la declaración del señor Jhon Alegría Parada, la cual analizó en conjunto con los dos informes antes mencionados junto con los demás elementos de convicción que se aportaron, de los cuales concluyó que el pelotón al que pertenecía el señor Jojoa Paz sí contaba con implementos para la verificación del territorio en el que se ejecutaría la operación militar, sin que se pudiera determinar que el Ejército Nacional hubiera incurrido en una falla del servicio por el supuesto de que uno de los escuadrones del pelotón “Acorazados 3” no contara con implementos para la detección de minas antipersonales.
Aunado a lo anterior, en la sentencia objetada se indicó que la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 7 de marzo de 2018, reiteró que la obligación de desminar la totalidad del territorio nacional, en los términos de la Convención de Ottawa, no es aún exigible para el Estado y, por consiguiente, la omisión en el logro a cabalidad de dicho compromiso no podía constituir la base de una condena.
De hecho, resaltó que la parte demandante no cumplió con la carga de allegar las pruebas que permitiera evidenciar con certeza de las circunstancias que rodearon la activación de la mina antipersonal y que de estas se pudiera concluir que en efecto el Ejercitó Nacional incurrió en una falla en el servicio o una omisión durante la misión que se desarrolló en el municipio de Samaniego.
La Sala observa que la valoración que se realizó de los informes y la declaración del soldado Jhon Alegría Prada es razonable y ajustada a la sana crítica, sin que se evidencie algún análisis caprichoso e ilegal que amerite la intervención del juez de tutela. En efecto, al verificar los mencionados elementos de convicción se constató que la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado los valoró, indistintamente si fueron transcritos de manera parcial en el cuerpo de la sentencia objetada, lo cual no tiene ninguna incidencia respecto al defecto bajo estudio.
Por otra parte, en lo relacionado con la falta de fecha y firma del informe elaborado por el comandante de Acorazados, se advierte que la parte actora contó con la etapa probatoria para presentar los respectivos reproches frente a dicho elemento de convicción mediante la tacha, para que así se descartara, no ahora a través de este mecanismo de protección constitucional.
Igualmente, se debe recordar que la valoración que haga el juez ordinario hace parte del ejercicio de los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial, los cuales el juez de tutela no puede desconocer por el simple hecho de que los demandantes consideren que los informes y la declaración de testigo rendida en el curso del proceso ordinario debían interpretarse de manera diferente o favorable a sus pretensiones.
Radicado: 11001-03-15-000-2023-06805-00 Actor: José Luis Jojoa Paz y otros Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Así las cosas, la Sala observa que los accionantes no demostraron que la autoridad judicial accionada incurriera en el defecto fáctico alegado, razón por la cual se negará el cargo bajo estudio.
En consecuencia, se negarán las pretensiones de la acción de tutela, pues no se demostró la configuración de los defectos i) orgánico, en razón a que las partes interpusieron recurso de apelación, por lo que la autoridad judicial accionada podía resolver el asunto sin límites y ii) fáctico, toda vez que los informes y la declaración del testigo se valoraron razonablemente en la sentencia objetada.
III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
Primero.- NIÉGANSE las pretensiones en la acción de tutela promovida por los señores José Luis Jojoa Paz, Julio César Guacas Paz y José Oswaldo Jojoa Paz y las señoras María Cecilia Paz Enríquez, Mabel del Socorro Jojoa, Ana María Jojoa Paz, Olga Lucía Jojoa Paz, Claudia Cristina Jojoa Paz, Elvia del Carmen Jojoa Paz y Blanca Rosalba Jojoa Paz, quienes actúan mediante apoderado judicial, contra la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas.
Segundo.-
NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Cuarto.- En caso de no ser impugnada esta providencia, REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.
Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN