CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52001-23-33-000-2017-00235-02 (3872-2023) Demandante: Sandra Patricia Guerra Rodríguez Demandado: ESE San Isidro del Municipio de El Peñol (Nariño) Tema: Pago de salarios y prestaciones sociales a cargo del Estado – indemnización no imputable a la entidad demandada.

SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO 1. De conformidad con el inciso segundo del artículo 129 del CPACA, y con el acostumbrado respeto por las decisiones adoptadas por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, procedo a exponer las razones del salvamento parcial de voto anunciado frente a la sentencia del 6 de agosto de 2025, proferida en el proceso de la referencia. 2.

Aunque comparto la decisión de declarar la nulidad de los actos acusados, en la medida que la ESE accionada declaró la vacancia definitiva del cargo por abandono, pese a que la demandante no volvió a desempeñar el empleo de enfermera jefe debido a la situación de desplazamiento forzado que afrontaba; me aparto de la decisión de considerar que ante dicha situación la entidad accionada debe asumir el pago de los salarios y prestaciones sociales «desde el 12 de septiembre de 2014, día siguiente al vencimiento de la licencia no remunerada, hasta el 25 de abril de 2016, fecha en la que se le definió su situación laboral a través de los actos administrativos declarados nulos». 3.

Para fundamentar mi disentimiento, estimo pertinente destacar los fines del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del CPACA. Esta norma establece que toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica podrá pedir además de la nulidad del acto administrativo que estima contrario al ordenamiento jurídico, de una parte, que se le restablezca el derecho y, de otra, que se le repare el daño causado. 4.

De la norma citada se desprenden dos finalidades distintas pero complementarias del medio de control: (a) el restablecimiento del derecho, que busca devolver las cosas al estado anterior a la violación del derecho subjetivo, eliminando los efectos del acto anulado; y (b) la reparación del daño, frente a aquellas situaciones que no puede ser restituidas mediante el simple restablecimiento, pero que requieren acciones tendientes a compensar —de alguna manera— los perjuicios causados y evitar que el hecho dañino se repita.

Rad. 52001-23-33-000-2017-00235-02 (3209-2017) Demandante: Sandra Patricia Guerra Rodríguez Demandado: ESE San Isidro del Municipio de El Peñol (Nariño) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 5. Desde la perspectiva del restablecimiento del derecho, es presupuesto esencial la existencia de un derecho subjetivo que fue vulnerado por el acto administrativo anulado.

En otras palabras, solo es posible restablecer un derecho cuando efectivamente existía titularidad sobre él al momento de expedirse el acto que lo afectó. 6. En el caso bajo examen, la decisión mayoritaria ordenó el pago de salarios y prestaciones sociales a título de restablecimiento del derecho, lo que implicaría reconocer que la demandante tenía derecho a percibir tales emolumentos durante el período comprendido entre el 12 de septiembre de 2014 y el 25 de abril de 2016, a pesar de no haber prestado el servicio como enfermera jefa, debido a la situación de desplazamiento en que se encontraba. 7.

Sin embargo, el derecho a percibir salarios y prestaciones sociales tiene como presupuesto esencial la prestación efectiva del servicio o, en su defecto, circunstancias imputables al empleador que impidan dicha prestación. Esto en consideración a que la relación legal y reglamentaria que vincula a los servidores públicos con la administración es de carácter sinalagmático, esto es, implica prestaciones recíprocas: el servicio por parte del empleado y la remuneración por parte del empleador. 8.

En el presente caso, aunque la demandante se encontraba en una situación de fuerza mayor derivada del desplazamiento forzado que le impedía ejercer sus funciones, lo cierto es que no prestó el servicio de enfermera durante el período en cuestión. Esta circunstancia, si bien justificada por razones humanitarias y de seguridad, no era imputable a la ESE demandada, quien no tenía injerencia alguna en los hechos violentos que originaron el desplazamiento ni en la persistencia de las condiciones de riesgo. 9.

Debe precisarse que el ordenamiento jurídico colombiano no contempla la obligación del empleador público de mantener el pago de salarios cuando no se presta el servicio, salvo en casos taxativamente previstos en la ley —como licencias remuneradas, vacaciones, o situaciones expresamente reguladas—. En tal sentido, por ejemplo, el Decreto 1647 de 19671, en su artículo 1, señala lo siguiente: «Los pagos por sueldos o cualquiera otra forma de remuneración a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales del orden nacional, departamental, intendencial, comisarial, distrital, municipal y de las empresas y establecimientos públicos, serán por servicios rendidos, los cuales deben comprobarse debidamente (…)» (se destaca).

En el presente caso, no se advierte norma alguna que obligue a la ESE a asumir el pago de emolumentos durante el período de desplazamiento, máxime cuando tal situación no le era imputable. 10. En efecto, los elementos probatorios obrantes en el expediente demuestran que el desplazamiento forzado de la demandante constituyó un evento de fuerza 1 «Por el cual se reglamentan los pagos a los servidores del [E]stado».

Rad. 52001-23-33-000-2017-00235-02 (3209-2017) Demandante: Sandra Patricia Guerra Rodríguez Demandado: ESE San Isidro del Municipio de El Peñol (Nariño) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 mayor, una situación externa, irresistible e imprevisible que escapaba por completo al control tanto de la demandante como de la ESE. 11.

Esta situación fue reconocida por la UARIV mediante las resoluciones 2014- 462307 del 13 de mayo de 2014 y 2014-462307R del 18 de abril de 20162, y validada por la UNP el 25 de agosto de 2014 con la adopción de medidas de protección calificadas como de riesgo extraordinario, que incluyeron medios de comunicación, chaleco antibalas y apoyo para reubicación temporal. 12.

En tales circunstancias, la falta de prestación del servicio por parte de la demandante no puede atribuirse a negligencia, abandono voluntario o incumplimiento de sus obligaciones laborales, sino a un evento de fuerza mayor que hizo imposible materialmente el ejercicio de sus funciones. Pero este mismo razonamiento debe aplicarse de manera consecuente: si la no prestación del servicio no era imputable a la demandante por mediar fuerza mayor, tampoco puede ser imputable a la ESE demandada el no pago de salarios y prestaciones por un servicio que no se prestó por situaciones ajenas a las partes del proceso. 13.

En consecuencia, si la demandante no es titular del derecho a recibir los salarios y prestaciones sociales por parte de la ESE durante el periodo en que fue víctima de desplazamiento forzado, no es procedente ordenar a título de restablecimiento del derecho el reconocimiento de tales emolumentos, pues no hacen parte del estado de cosas anterior que se vio afectado con los actos administrativos enjuiciados y que se busca retrotraer. 14.

Asimismo, desde la perspectiva de la reparación, que es otro de los fines del medio de control de la referencia, vale la pena recordar que conforme al artículo 90 superior, el Estado está llamado a responder por los daños antijurídicos que le sean imputables, lo que quiere decir, como lo ha destacado esta corporación, que «la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica3»4. 15.

Por lo tanto, bajo el principio de imputabilidad, cuando la sentencia, de la que me aparto parcialmente, le ordena a la ESE San Isidro del Municipio de El Peñol (Nariño) asumir el pago de los salarios y prestaciones sociales de la demandante durante el referido periodo, termina señalando que dicha entidad es la responsable de que la señora Guerra Rodríguez no haya percibido los anteriores emolumentos, que serían producto de la contraprestación del servicio prestado o del que no pudo ejecutarse por causa del empleador. 2 Como se destacó, en el análisis del caso concreto, en 50.11 y 54 de la sentencia. 3 El “otro principio de responsabilidad patrimonial del Estado es el de imputabilidad.

De conformidad con éste, la indemnización del daño antijurídico le corresponde al [E]stado cuando exista título jurídico de atribución, es decir, cuando de la voluntad del constituyente o del legislador pueda deducirse que la acción u omisión de una autoridad pública compromete al Estado con sus resultados”. Corte Constitucional, sentencia C-254 de 2003. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 1 de febrero de 2012, Rad. número: 73001-23- 31-000-1999-00539-01(22464), Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

Rad. 52001-23-33-000-2017-00235-02 (3209-2017) Demandante: Sandra Patricia Guerra Rodríguez Demandado: ESE San Isidro del Municipio de El Peñol (Nariño) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 16. Esto resulta problemático porque, pese a que el fallo reconoce que fue la situación de desplazamiento forzado la que impidió a la peticionaria ejercer su labor como enfermera jefe en la ESE, le impone a esta pagarle los salarios y prestaciones sociales correspondientes, aunque sin la prestación del servicio o una circunstancia que permita considerar que ello es responsabilidad de la demandada, la entidad no estaba legalmente habilitada u obligada a pagar estos, toda vez que el hecho de no cancelarlos no le era imputable. 17.

Con lo anterior no desconozco la crítica situación que afrontó la demandante, el estado de vulnerabilidad de ella y sus menores hijos, ni el error que cometió la entidad accionada al declarar la vacancia del cargo por abandono. Simplemente destaco que si no existen elementos de juicio para (i) imputarle a la ESE demandada el hecho de que la peticionaria no pudiera desempeñarse como enfermera jefe, (ii) la obligación de cancelar los salarios y prestaciones sociales durante la situación de desplazamiento que afrontó la señora Guerra Rodríguez, y/o (iii) que tenía una posición de garante frente a esta, no resulta procedente imponerle la carga de asumir tales emolumentos, como si estuviere obligada a su pago o prestarle un auxilio económico durante el periodo señalado en la sentencia, de más de año y medio. 18.

Tampoco se pierde de vista que el Estado colombiano tiene obligaciones de protección y garantía de carácter especial frente a las personas en situación de desplazamiento en el territorio nacional, máxime si son madres cabeza de familia. Sin embargo, también debe considerarse que el objeto del proceso de la referencia se circunscribía a la legalidad de los actos que declararon la vacancia por abandono del cargo que desempeñaba la accionante y a las medidas de reparación y/o restablecimiento que debían ordenarse con ocasión de la decisión contraria al ordenamiento jurídico, que le fueran imputables a la ESE San Isidro del Municipio de El Peñol (Nariño) en el marco de sus actuaciones y competencias. 19.

Por consiguiente, atendiendo a las situaciones de hecho y de derecho que delimitan la controversia, no advierto que la entidad demandada haya tenido injerencia en la situación que le impidió a la demandante prestar su servicio, ni la obligación legal o constitucional de pagarle a la peticionaria los salarios y prestaciones sociales durante el tiempo en que fue víctima, por lo que me aparto de imponer a la ESE dicha carga. 20.

De otra parte, me permito reiterar mi postura sobre la interpretación y alcance del artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 en materia de costas procesales, que difiere de la desarrollada por esta Subsección. Para tal efecto, considero pertinente remitirme a los argumentos expuestos en la aclaración de voto que suscribí dentro del proceso 05001-23-33-000-2020-00472-01 (1251- 2024).

En los anteriores términos dejo expuesto mi salvamento parcial de voto. Rad. 52001-23-33-000-2017-00235-02 (3209-2017) Demandante: Sandra Patricia Guerra Rodríguez Demandado: ESE San Isidro del Municipio de El Peñol (Nariño) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Fecha ut supra.

ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente CONSTANCIA: El presente documento fue firmado electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx