Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad y restablecimiento de derecho Radicación 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante INGENIERIAS Y SERVICIOS S.A.S INCER S.A.S Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Temas Competencia funcional de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes.

Sustentación del recurso de apelación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 9 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “A”, que resolvió lo siguiente: “PRIMERO: NIÉGANSE las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas a la parte vencida, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva. ( )”1.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales expidió la Resolución Nro. 076 el 01 de diciembre de 2016, por medio de la cual se excluyó a la sociedad demandante (en adelante INCER) de la calidad de gran contribuyente. Por su parte, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes ordenó iniciar investigación a INCER por concepto de Retención en la fuente del año gravable 2015 períodos 2, 3, 4, 5, 7, 9 y 10.

La demandada profirió los emplazamientos para declarar Nros. 312382019000044, 312382019000045, ambos de 17 de mayo de 2019, 312382019000055 y 312382019000056 del 23 de mayo de 2019, 312382019000070 del 4 de junio de 2019, 312382019000083 del 6 de agosto de 2019; y 312382019000085 del 24 de agosto de 2019. La Administración de Impuestos expidió las resoluciones sanción por no declarar Nos. 900102, 900103 y 900104 del 10 de diciembre de 2019, 900122 del 17 de diciembre de 2019, 312412020000007 del 18 de febrero de 2020, 312412020000010 del 12 de marzo de 2020, y 312412019000168 del 24 de diciembre de 2019. 1 Samai, índice 2, página 26 del PDF de la sentencia. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Estas decisiones fueron recurridas por la sociedad INCER y confirmadas por la demandada mediante las resoluciones Nros. 9650 del 30 de diciembre de 2020; 45 del 6 de enero de 2021, 3 del 4 de enero de 2021; 46 del 6 de enero de 2021, 2083 del 30 de marzo de 2021, 1941 del 25 de marzo de 2021, y 763 del 10 de febrero de 2021.

ANTECEDENTES PROCESALES Demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contemplado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones2: “Las siguientes son las pretensiones de esta demanda.

A. Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos: 1. El acto administrativo por el cual la DIAN expidió la Resolución sanción por no declarar del periodo 02 del año gravable 2015, contenido en las siguientes resoluciones: a. Resolución Sanción por no declarar No. 900102 del 10 de diciembre de 2019 expedida por la por la (sic) División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes. b. Resolución No. 9650 del 30 de diciembre de 2020 expedida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo confirmó. 2.

El acto administrativo por el cual la DIAN expidió la Resolución sanción por no declarar del periodo 03 del año gravable 2015, contenido en las siguientes resoluciones: c. Resolución Sanción por no declarar No. 900103 del 10 de diciembre de 2019 expedida por la por la (sic) División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes. d. Resolución No. 45 del 06 de enero de 2021 expedida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo confirmó. 3.

El acto administrativo por el cual la DIAN expidió la Resolución sanción por no declarar del periodo 04 del año gravable 2015, contenido en las siguientes resoluciones: e. Resolución Sanción por no declarar No. 900104 del 10 de diciembre de 2019 expedida por la por la (sic) División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes. f. Resolución No. 3 del 4 de enero de 2021 expedida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo confirmó. 4.

El acto administrativo por el cual la DIAN expidió la Resolución sanción por no declarar del periodo 05 del año gravable 2015, contenido en las siguientes resoluciones: g. Resolución Sanción por no declarar No. 900122 del 17 de diciembre de 2019 expedida por la por la (sic) División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes. 2 Samai, Índice 2, página 10 y siguientes PDF demanda y anexos.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 h. Resolución No. 46 del 6 de enero de 2021 expedida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo confirmó. 5.

El acto administrativo por el cual la DIAN expidió la Resolución sanción por no declarar del periodo 07 del año gravable 2015, contenido en las siguientes resoluciones: i. Resolución Sanción por no declarar No. 312412020000007 del 18 de febrero de 2020 expedida por la por la (sic) División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes. j. Resolución No. 002083 del 30 de marzo de 2021 expedida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo confirmó. 6.

El acto administrativo por el cual la DIAN expidió la Resolución sanción por no declarar del periodo 09 del año gravable 2015, contenido en las siguientes resoluciones: k. Resolución Sanción por no declarar No. 312412020000010 del 12 de marzo de 2020 expedida por la por la (sic) División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes. l. Resolución No. 1941 del 25 de marzo de 2021 expedida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo confirmó. 7.

El acto administrativo por el cual la DIAN expidió la Resolución sanción por no declarar del periodo 10 del año gravable 2015, contenido en las siguientes resoluciones: m. Resolución Sanción por no declarar No. 312412019000168 del 24 de diciembre de 2019 expedida por la por la (sic) División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de impuestos de Grandes Contribuyentes. n. Resolución No. 763 del 10 de febrero de 2021 expedida por la Subdirección de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, que lo confirmó. B. Que a título de restablecimiento del derecho, se declare INGENIERIAS Y SERVICIOS S.A.S INCER S.A.S no está obligada a pagar suma alguna por concepto de sanción por no declarar a la DIAN por los periodos 2, 3, 4, 5, 7, 9 y 10 de 2015 por concepto de Retención en la fuente y por consiguiente, el archivo de sus respectivos expedientes administrativos.

C. Condene en costas (incluidas las agencias en derecho) a la DIAN de conformidad con el contenido normativo determinado en los artículos 361, 363, 364 365 y 366 del CGP y en concordancia con los numerales 3.1., 3.1.2., y 3.1.3., del Acuerdo 1887 de 2003.” A los anteriores efectos, las demandantes invocaron como violados los artículos 122 y 123 de la Constitución Política, 562, 565, y 730 del Estatuto Tributario Nacional, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011, así como el Decreto 4048 de 2008, Resolución 07 de 2008, y Resolución 09 de 2008 expedidas por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.

El concepto de la violación de esas disposiciones se resume así: 1. Falta de competencia de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes Refirió que la mencionada dirección carecía de competencia para emitir los emplazamientos para declarar y las resoluciones sanciones de los períodos 2, 3, 4, 5, 7, 9 y 10 del año gravable 2015, debido a que al momento de su expedición la compañía no estaba calificada como gran contribuyente.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Al respecto, manifestó que los artículos 122 y 123 constitucionales establecen que los funcionarios públicos deberán ejercer sus funciones siguiendo lo previsto en la Constitución, la ley y los reglamentos, competencias que deben estar previamente fijadas en el ordenamiento jurídico3.

Por otro lado, manifestó que en los artículos 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 disponen que la incompetencia de la entidad o el funcionario que expide un acto administrativo es una causal de nulidad4, circunstancia que también consagra el artículo 730 del Estatuto Tributario en los casos en que los actos de liquidación del impuesto y la resolución de recursos se practiquen por funcionario incompetente.

Destacó que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 562 del Estatuto Tributario, se califican como grandes contribuyentes aquellos de especial relevancia dada su importancia en el recaudo, por lo cual existe una competencia reglada para la administración de estos sujetos. En el caso de Bogotá existe una seccional de impuestos especializada en el control de estos contribuyentes, y cuenta con competencia exclusiva y excluyente, según el Decreto 4048 de 2008, así como las Resoluciones 07 y 09 de 2008, y 7234 de 2009.

A esto se suma que según los artículos 688 y 691 del Estatuto Tributario, la competencia de los jefes de áreas corresponde a la dirección seccional que tenga jurisdicción y competencia sobre cada contribuyente. Afirmó que, sin importar la vigencia fiscal que se analice y los procesos que se adelanten, durante el tiempo en que mantenga la calificación de gran contribuyente; es competente la Seccional de Grandes Contribuyentes.

En el mismo sentido, cuando haya perdido dicha calificación la competencia le corresponde a la dirección seccional del domicilio del investigado, en este caso Bogotá. Relató que en la Resolución Nro. 076 de 2016, por medio de la cual calificó a los grandes contribuyentes para las vigencias 2017 y 2018, se excluyó a INCER. Por lo anterior, aclaró que bajo una interpretación armónica las Resoluciones Nro. 007 de 2008 y12635 de 2018, para dicho año gravable la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes perdió competencia respecto de sus declaraciones.

Si bien las direcciones seccionales tenían “facultades ultractivas”, ello solo obedece a razones de cambio de domicilio fiscal y no por la calidad de gran contribuyente, que es lo que ocurrió en este asunto. Refirió que la doctrina oficial de DIAN es de carácter obligatorio para sus funcionarios, según las reglas del Decreto 4048 de 2008, norma que dispone que cuando se pierde la calidad de gran contribuyente la dirección respectiva no conserva la competencia5.

Anotó que aunque la competencia no se cuestionó en sede administrativa, lo relevante es que se presente concordancia entre lo pedido a la DIAN y en la vía judicial. Además, este argumento corresponde a materias de derecho por lo no que se trata de un hecho nuevo en la etapa judicial6. 3 Al respecto cito las sentencias de la Corte Constitucional C 893 de 2003 y C-337 de 1993, así como la sentencia de la Corte Suprema de Justicia del 12 de agosto de 1982, Nro. 61, M.P. Manuel Gaona Cruz. 4 Sentencia del Consejo de Estado, del 19 de septiembre de 2016, expediente 47693 y Sentencia del Consejo de Estado, Sección Quinta, del 21 de junio de 2018 (la demandante no identificó más datos) 5 Al respecto citó los Conceptos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales: 98525 del 25 de diciembre de 1998 y 39495 del 3 de julio de 2014,. 6 Citó las sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección "A", del 9 de julio de 1998 expediente 11736, C.P Clara Forero De Castro; providencia de la Sección Primera del 5 de diciembre de Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.

Nulidad por expedición irregular del acto por indebida notificación Señaló que la demandada notificó indebidamente los actos administrativos comoquiera que envió notificación solamente a uno de los representantes legales. También planteó que las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración se debían notificar a la dirección del RUT7.

Relató que a pesar de no haber asistido la demandante a la citación para notificar la Administración (i) omitió notificar electrónicamente la totalidad de las resoluciones (ii) notificó mediante edicto las resoluciones de los períodos 2, 3, 4 y 5 de 2015; y (iii) envió los actos demandados al correo personal de uno de los representantes legales para los períodos 7 y 9 de 2015.

Planteó que si fuera coherente lo indicado por la demandada debió notificar a todos los representantes legales a la dirección del Registro Único Tributario. Finalmente, señaló que la declaración fue presentada por Juan Felipe Toro y el acto administrativo fue notificado a Jairo Toro. Oposición a la demanda La DIAN controvirtió las pretensiones de la demanda con los siguientes argumentos8: Manifestó que las sanciones por no declarar son procedentes debido a que la sociedad presentó las declaraciones de retención en la fuente por los periodos 2, 3, 4, 5, 7, 9 y 10 del año 2015 sin pago, generándose su ineficacia. Al respecto, precisó que la demandante no discute la configuración del hecho sancionable.

Indicó que el artículo 643 del Estatuto Tributario contempla la sanción por no declarar cuando se omite el deber de presentar las declaraciones de retención en la fuente, la cual corresponderá al mayor valor entre el 10% de los cheques girados u otros medios de pago canalizados a través del sistema financiero, o costos y gastos de quien persiste en su incumplimiento o al 100% de las retenciones que figuren en la última declaración de retención presentada.

Consideró que la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes era la competente para imponer la sanción, puesto que la demandante perdió la calidad de gran contribuyente a partir del 1 de enero de 2017 y las declaraciones corresponden al año 2015. Esto se fundamenta en el principio de independencia de los periodos fiscales y en cumplimiento de la Resolución 0007 de 2008.

Aclaró que la interpretación del demandante de los conceptos emitidos por la DIAN es incorrecta y no aplica para el caso concreto, pues en este asunto se discute la pérdida de calidad de gran contribuyente con posterioridad a los períodos fiscales investigados. Relató que las resoluciones que resolvieron los recursos de reconsideración fueron notificadas en debida forma a la demandante teniendo en cuenta que: i) ante la falta de dirección electrónica procesal la citación fue remitida a la dirección procesal y, 1990, expediente 972, C.P. Libardo Rodríguez Rodríguez, y de la Sección Cuarta, del 10 de agosto de 2017, expediente 20684, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 7 Al respecto referenció la sentencia del Consejo de Estado, del 21 de febrero de 2019, expediente 23278, C. P Julio Roberto Piza Rodríguez. 8 Samai, Índice 2, PDF oposición Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 comoquiera que la interesada no compareció en el término establecido, se acudió a la notificación por edicto, y ii) La citación fue dirigida al ente societario quien podía ser representada por cualquiera de sus representantes legales acreditados para el efecto.

Así mismo, en dichos actos se vinculó como deudor subsidiario al representante legal para la época del incumplimiento del deber formal de declarar que fue objeto de sanción. Explicó que artículo 6 de la Resolución 00038 de 2020 precisa que ante la ausencia de dirección electrónica procesal deberá notificarse a la dirección procesal física, la cual fue suministrada por el contribuyente en los recursos.

De conformidad con lo anterior y contrario a lo que afirma el contribuyente, no se debía notificar al correo electrónico de la sociedad registrado en el RUT debido a que en los recursos la sociedad informó la dirección procesal física (calle 94 A # 13- 91 oficina 404) y como el representante legal de la sociedad no compareció a notificarse personalmente se realizó la notificación mediante edicto según el artículo 565 del Estatuto Tributario.

Comentó que desconoce las razones por las cuales la demandante refiere que todos los representantes legales debieron ser notificados, pues lo relevante es que el ente societario fuera el notificado, bien sea por su representante o quien haga sus veces. Precisó que profirió los emplazamientos para declarar, vinculando como deudor subsidiario al representante legal de la sociedad para el momento de cada omisión, lo cual se pudo verificar mediante los certificados de cámara de comercio.

Indicó que en los periodos 2, 3, 4, 5 y 10 la notificación estuvo dirigida a INCER representada por el señor Jairo Toro Rodríguez, pues fue quien suscribió los recursos de reconsideración y también en su condición de responsable “subsidiario” por ser quien ejercía esas mismas funciones al momento en que se omitió la presentación y pago de las retenciones en la fuente, lo cual se sustentó con los pronunciamientos de la Superintendencia de Sociedades sobre las facultades de los representantes suplentes.

Adicionalmente, era improcedente la notificación de los actos administrativos al gerente y subgerente de la sociedad dado que según lo señalado en el certificado de la Cámara de Comercio no ostentaban ninguna condición que los habilitará para recibir este tipo de actuaciones ni tampoco eran responsables subsidiarios por las obligaciones de la sociedad.

Aclaró que las resoluciones que agotaron la vía gubernativa por los periodos 7 y 9 fueron notificadas al ente societario a la dirección física procesal informada en los recursos de reconsideración interpuestos siguiendo lo previsto en los artículos 564 y 565 del Estatuto Tributario y estuvieron dirigidas al representante legal suplente Juan Felipe Toro, por tratarse de quien los presentó, aplicándose la presunción de ausencia temporal, absoluta o accidental del principal, considerando su responsabilidad subsidiaria por ser quien tenía a su cargo la representación al momento de la omisión en la presentación y pago las declaraciones de esos períodos.

Respecto de la condena en costas señaló que no resultan procedentes al discutirse un asunto de interés público. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, negó las pretensiones de la demanda9.

Explicó que la Resolución 000076 de 2016 determinó la lista de contribuyentes que a partir de su vigencia se considerarían como grandes contribuyentes y por medio de la cual la demandante perdió dicha calidad. También hizo referencia el artículo 694 del Estatuto Tributario que establece la independencia de los períodos respecto de las obligaciones tributarias.

Luego de citar varios conceptos proferidas por la DIAN, en los que se hace referencia a los factores territorial, temporal y jurisdiccional para la división de competencias10, concluyó que en el presente caso la Administración Especial de Grandes Contribuyentes era la encargada de expedir los actos, puesto que era la facultada para el momento en que ocurrió la conducta sancionable, razón por la cual no procedía la causal de nulidad solicitada.

Puso de presente que para los períodos 2, 3, 4, 5, 7 y 9 del año 2015 el emplazamiento y la Resolución Sanción por no declarar se notificaron a la dirección Calle 94 A Nro. 13 - 91 Oficina 404, la cual coincide con la registrada en el RUT y en el certificado de existencia y representación aportado en la demanda. Además, la demandante, en el recurso de reconsideración, informó ésta misma dirección como dirección procesal, por lo cual se envió citación para notificación y ante la inasistencia, se notificó por edicto la resolución que resolvió el recurso.

Relató que para el período 10 el emplazamiento y la Resolución Sanción por no declarar se notificaron a la dirección física, la cual fue identificada en el recurso de reconsideración. A diferencia de los demás casos, el acto que resolvió el recurso se notificó personalmente. Por lo anterior, concluyó que la DIAN cumplió lo previsto en los artículos 564 y 565 del Estatuto Tributario frente a las notificaciones practicadas en cada uno de los períodos fiscalizados y que lo relacionado con los representantes legales se trataba de un derecho subjetivo que no debía ser estudiado en este proceso.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas al no encontrar elementos de prueba que demuestren las erogaciones incurridas por la parte demandante. Recurso de apelación La parte demandante presentó escrito de apelación con fundamento en lo siguiente11: Puso de presente que el principio de independencia de periodos a la competencia funcional es exclusivo de la competencia territorial por lo que no resulta aplicable al caso.

Refirió que el Concepto No. 781 (904536) del 10 de junio de 2022 no resulta aplicable debido a que el litigio se surtió en vigencia del Decreto 4048 de 2008, por lo que no era aplicable lo establecido por el Decreto 1742 de 2020. 9 Samai, índice 2, PDF de la sentencia. 10 Al respecto citó el Concepto Nro. 098525 de 1998 reiterado por el Concepto Nro. 003164 de 2011 y 781 (904536) del 10 de junio de 2022 11 Samai, índice 2, PDF del recurso de apelación. Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Reprochó que el Tribunal no llevara a cabo un análisis integral de los argumentos presentados por la demandante, puesto que de haberlo hecho concluiría que la misma doctrina de la Administración ha señalado que no resulta procedente el principio de independencia de períodos12.

Explicó que la nulidad alegada se soporta en el hecho de que la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes actuó sin competencia, para lo cual hizo mención del numeral 3 del Concepto Nro. 098525 de 1998, el cual no fue analizado por el a quo, quien erróneamente se fundamentó únicamente en el numeral 2. Precisó que “la conclusión realizando la debida interpretación gramatical es contraria a la expuesta por la DIAN ya que la demandada considera que la expresión “o sea excluido como tal” está adicionando al supuesto de hecho original (el Gran Contribuyente que se traslada de domicilio) uno añadido (el Gran contribuyente que deja de serlo) lo cual no es correcto pues dicha expresión “o sea” tiene dos particularidades a tener en cuenta (i) es un conector y (ii) está insertada entre dos comas parentéticas” Planteó que la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes era competente hasta el momento en que INCER perdió esta calidad, por lo cual podía expedir el auto de apertura, pero los demás actos demandados los debía expedir la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá. Recalcó que no puede afirmarse que la Seccional de Impuestos Bogotá pierde competencia en todas las actuaciones pasadas y futuras con la calificación de gran contribuyente y al mismo tiempo señalar que cuando se pierde tal calidad, la Seccional de Grandes Contribuyentes si puede mantener la competencia sobre los períodos donde estuvo vigente dicha condición. De igual forma planteó que se configura una violación al debido proceso ya que el Tribunal reconoció que no se cumplió con la notificación de la resolución que resuelve el recurso y se vulneró la separación entre la persona jurídica y el representante legal de la compañía. Oposición al recurso de apelación La demandante solicitó confirmar la sentencia13.

Aclaró que la demandante perdió la calidad de gran contribuyente a partir del 1 de diciembre de 2017, por lo que al momento de presentar sus declaraciones del año 2015 si ostentaba esa calidad y, por ende, la competencia para controlar y fiscalizar sus obligaciones tributarias de los mencionados períodos era de la entonces Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes.

Al respecto refirió que la Corporación se ha pronunciado en múltiples oportunidades sobre la materia. Hizo referencia a la Resolución No 007 y al Concepto No 098525 de 1998, de conformidad con los cuales la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes es la llamada a conocer de asuntos de estos sujetos. Reiteró las razones expuestas en la oposición de la demanda sobre la correcta notificación de los actos y destacó que, contrario a lo señalado por la parte demandante en el recurso de apelación, el Tribunal expresamente reconoció a folio 26 del fallo que “de manera efectiva la DIAN dio cumplimiento a lo previsto en los artículo 564 y 565 ET en relación con todas las notificaciones realizadas para cada uno de los períodos fiscalizados respecto de la sociedad contribuyente” 12 Citó el concepto Nro. 039495 de 2014. 13 Samai, índice 2 Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación presentado por la demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, particularmente, debe estudiarse si (i) la Dirección Seccional de Grandes contribuyentes era competente para expedir los actos demandados, ii) se configuró una violación al debido proceso por la indebida notificación de la resolución que resuelve el recurso de reconsideración, y iii) se desconoció la separación entre la persona jurídica y su representante legal. 1.

Competencia de la Dirección Seccional de Grandes Contribuyentes De acuerdo con los planteamientos de las partes y del Tribunal, no es objeto de discusión que mediante la Resolución 076 del 01 de diciembre de 2016, la actora fue excluida de la calificación de gran contribuyente que ostentó por los años 2014 y 2015, por lo cual, a la fecha de expedición de los actos demandados (2019 a 2021) ya no ostentaba tal calidad.

Frente al primer motivo de inconformidad la Sala reitera los criterios plasmados en la sentencia del 7 de marzo de 2024 (exp.28026 C.P. Wilson Ramos Girón)14. Al respecto debe observarse que el Presidente de la República, en desarrollo de las facultades previstas en el artículo 189 numeral 16 de la Constitución Política, estableció la estructura funcional de la DIAN en el Decreto 4048 de 2008.

Puntualmente, en el ordinal 23 del artículo 6, otorgó a la Dirección General de dicha entidad la función de “Determinar la jurisdicción y organizar funcionalmente las Direcciones Seccionales” Por su parte la Resolución Nro. 0007 del 04 de noviembre de 2008 por medio del numeral 1, del artículo 1 fijó la competencia funcional y territorial de las direcciones seccionales de la DIAN en materia tributaria para el impuestos de renta y complementarios, sobre las ventas, retención en la fuente, de timbre nacional y de los demás impuestos internos del orden nacional cuya competencia no esté asignada a otras entidades del Estado, la cual “será ejercida por las Direcciones Seccionales de Impuestos y Direcciones Seccionales de Impuestos y Aduanas, con competencia tributaria en el lugar donde se encuentren domiciliados los contribuyentes, responsables, agentes de retención, declarantes en general y terceros, de conformidad con lo dispuesto en la presente resolución y comprende su recaudación, fiscalización, liquidación, sanción, discusión, cobro, devolución y todos los demás aspectos relacionados con el cumplimiento de las obligaciones tributarias” A la anterior disposición que sigue un criterio estrictamente territorial se le incorporó una regla especial de competencia con la Resolución 6 del 29 de enero de 2019, que adicionó el parágrafo 2, que fija un criterio subjetivo consistente en que si un contribuyente, que en principio está sometido a la jurisdicción de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, es calificado como gran contribuyente, la 14 Por medio de esta providencia fueron reiterados los precedentes del 3 y 24 de junio de 2021 (exps.24898 y 24966, CP: Stella Jeannette Carvajal Basto), del 10 de noviembre de 2022 (exp.25971 CP Julio Roberto Piza), las cuales tienen identidad de partes y supuestos facticos referente a la absorción de sociedades y el cumplimiento de obligaciones formales.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 competencia se desplaza a la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes contribuyentes a partir de la entrada en vigencia de la resolución de clasificación, siempre y cuando no se hayan proferido autos de apertura, evento en el cual la Seccional de Bogotá conservará la competencia “y culminará los procesos de investigación, determinación y discusión”.

Ahora bien, como lo ha mencionado la Sala: “se advierte que la mencionada regla especial, no sería la aplicable al sub lite. Primero, porque solo reguló la competencia cuando se adquiere la calidad de gran contribuyente, mas no la situación contraria, esto es, cuando el contribuyente pierde la calidad de gran contribuyente. Segundo, porque su vigencia no cubre ni los períodos de las obligaciones tributarias reclamadas por la demandada (…).

Con todo, debe destacarse que tal regla constituye la única regulación que ha sido positivizada en materia de competencia cuando sobrevienen cambios en la calificación del sujeto pasivo.”15 También ha sido criterio de la Sección el factor temporal de la obligación que señala: “[L]a potestad de gestión administrativa tributaria debe establecerse atendiendo las calidades del sujeto pasivo de la obligación respectiva.

En este orden, cuando se adelante un procedimiento de aforo, en razón del cual se imponga una sanción por no declarar a un contribuyente domiciliado en Bogotá que no ha sido clasificado como gran contribuyente, y el emplazamiento para declarar sea proferido por la dirección seccional de esa jurisdicción, se habrán honrado las reglas de competencia territorial establecidas en la normativa tributaria” Así las cosas, según los criterios expuestos para establecer las Dirección Seccional competente se debe atender el factor territorial, las calidades tributarias del contribuyente y el período omitido u objeto de investigación, salvo que exista una regla especial que disponga algo diferente.

Por lo tanto, la competencia de la dirección seccional respectiva, corresponderá a un factor subjetivo (si el sujeto detenta o no la calidad de gran contribuyente), territorial (domicilio fiscal) que el administrado detente y temporal que corresponde al período de la obligación que se está determinando. En este caso, la controversia surge por las declaraciones de retención en la fuente de los períodos 2, 3, 4, 5, 7, 9 y 10 de 2015, obligaciones que correspondían a períodos en las cuales la sociedad detentaba la calidad de gran contribuyente, con independencia de que a la fecha de emisión de los actos administrativos, el sujeto pasivo ya no mantuviese esta calificación, por lo cual, era procedente que la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes emitiera los actos demandados. 2.

Notificación de los actos En el recurso de apelación, la parte demandante señaló que la sentencia de primera instancia frente a la notificación de los actos incurrió en una contradicción que expuso en los siguientes términos: “En este orden de ideas, presento recurso de apelación en lo que respecta a los siguientes puntos: A. Numeral primero del resuelve que negó las pretensiones de la demanda en virtud de que (…) (ii) efectivamente se configura una violación al debido proceso ya que el mismo despacho reconoce que no se cumplió con la notificación a la compañía de la resolución que resuelve el recurso, sin embargo, no declara la misma y, (iii) se vulnera la separación entre la persona jurídica que constituye mi poderdante y el representante legal de la Compañía.” 15 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 7 de marzo de 2024, exp.28026 C.P. Wilson Ramos Girón Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 No obstante, contrario a lo señalado por parte de INCER, el Tribunal llevó a cabo el análisis de las notificaciones de los actos administrativos y concluyó que la Administración de Impuestos realizó las notificaciones a la demandante de conformidad con los artículos 564 y 565 del Estatuto Tributario.

De igual forma, el a quo puso de presente que cualquier inconformidad frente a las notificaciones realizadas a los representantes legales, en su calidad de deudores subsidiarios, no son objeto de esta controversia en el sub examine al tratarse de derechos subjetivos. Ahora bien, la Sala advierte que no es procedente el estudio de fondo de los argumentos expuestos en el recurso de apelación. El artículo 320 del Código General del Proceso establece que el objeto del recurso de apelación consiste en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos formulados por el apelante en su escrito de apelación. Todo lo cual es concordante con el artículo 328 ibidem, conforme con el cual la competencia del juez de segunda instancia se limita a los argumentos expuestos por el apelante.

Con fundamento en estas normas, esta Sección ha señalado que “la competencia del juez de segunda instancia se restringe a los aspectos formulados en la apelación; pero los cargos de apelación deben ser consonantes con lo decidido y razonado por el a quo”. Lo anterior, en la medida en que “la presunción de legalidad que se pretende debatir en el marco de la segunda instancia debe ser objeto de discusión acorde con lo planteado en la demanda y lo decidido en primera instancia. De no ser así, se vulneraría el derecho de contradicción de las partes procesales, además de asumir competencias indebidas en sede de segunda instancia que desconocerían el principio justicia rogada”16 En ese orden, no le es posible a la Sala examinar estos cargos de apelación propuestos por la actora, debido a que carecen de la debida sustentación, es decir, no cuestionan directamente las razones expuestas en primera instancia, es más, dan otro sentido al fallo impugnado, puesto que el tribunal consideró acertadas las notificaciones realizadas por la DIAN, sin que la interesada debatiera el análisis probatorio y las conclusiones a las que llegó el a quo.

También se omitió en el recurso explicar las razones por las cuales en este proceso debían estudiarse las notificación al representante legal, pues no se controvierte si se trataba de derechos subjetivos que escapan de control judicial en este asunto. En consideración a lo anterior, al no prosperar el recurso, le corresponde a la Sala confirmar la sentencia apelada que negó las pretensiones de la demanda.

No se impondrá condena en costas procesales porque no fue demostrada su causación según lo exige el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable en virtud del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 29 de abril de 2020, Exp. 24222, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez reiterada en la sentencia del 20 de junio de 2024, Exp. 28106, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

Radicado: 25000-23-37-000-2021-00264-01 (28059) Demandante: Ingenierías y Servicios S.A.S INCER S.A.S. Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 FALLA 1. Confirmar la sentencia del 9 de marzo de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo De Cundinamarca Sección Cuarta Subsección “A”. 2.

Sin condena en costas en esta instancia. 3. Reconocer personería al abogado Joel Antonio Tamayo García, como apoderado de la parte demandada, en los términos del poder obrante en el índice 13 de Samai. Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador