CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., 1 de julio de dos mil veintidós (2022). Radicado: 440012333000201601357 01 No. interno: 6557 – 2019 Demandante: JACOBO SENEN SOLANO PARODI Demandado: Departamento de La Guajira y otro Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Régimen prestacional y salarial de los diputados Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019), por medio de la cual el Tribunal Administrativo de La Guajira, negó las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones Jacobo Senen Solano Parodi, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad del acto administrativo generado del silencio administrativo respecto a la petición presentada el 13 de junio de 2016, ante el Departamento de La Guajira.
De la misma forma, pretende la nulidad del oficio de fecha 27 de junio de 2016, suscrito por la secretaria general de la Asamblea Departamental de La Guajira, a través de la cual se le niega el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y sanción moratoria. A título de restablecimiento del derecho la parte actora pidió que se condene al Departamento de La Guajira y/o a la Asamblea Departamental de La Guajira a reconocer y pagar lo correspondiente por vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, cesantías e intereses a las cesantías de los años 2004 a 2007 durante el tiempo que se desempeñó como diputado del Departamento de La Guajira.
De la misma forma, pretendió la sanción moratoria, consistente en un día de salario de remuneración mensual por cada día de retardo en la consignación y pago completo de auxilio de cesantía y demás prestaciones, desde la fecha en que debió cancelar y hasta que se consigne o cancele totalmente; además del pago de los intereses comerciales y moratorios conforme a lo establecido en el artículo 192 del CAPACA, los incrementos de ley en el pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar, con sus respectivos intereses, según la tasa certificada por la Superintendencia Bancaria y la indexación de acuerdo al IPC; y que se condene en costas a la entidad. 1.2.
Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes (ff. 2 – 13): El demandante fue elegido diputado del Departamento de La Guajira, para el período 2004 – 2007, durante los cuales no se le reconoció las prestaciones sociales, equivalentes a prima de servicio, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías, a las que por ley tienen derecho los diputados.
Señaló que, por no haberle reconocido todas las prestaciones sociales, que por ley tiene derecho, se le dejó de incluir, al momento de liquidarse y consignarse el auxilio de cesantías e intereses a las cesantías, factores salariales que incrementan el valor de la prestación social de auxilio de cesantías. El demandante solicitó a la administración departamental de La Guajira, la reliquidación y pago de las cesantías e intereses de cesantías, al igual que el reconocimiento y pago de prestaciones dejadas de pagar, y la sanción moratoria, junto con los intereses e indexaciones correspondientes a los años 2004 a 2007, mediante petición del 13 de junio de 2016, el cual se vencía a los 15 días hábiles siguientes, es decir, el 5 de julio de 2016.
Sostuvo que, el Departamento de La Guajira, no dio contestación a lo solicitado, constituyéndose en acto ficto o presunto ante el silencio en la reclamación administrativa. De la misma forma, el demandante presentó ante la Asamblea Departamental de La Guajira, el 13 de junio de 2016, petición tendiente a obtener el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales.
Mediante oficio del 27 de junio de 2016, suscrito por la secretaría general de la Asamblea del Departamento de La Guajira, da respuesta en forma negativa a la solicitud. 1.2 Normas violadas En la demanda se citan como normas vulneradas las siguientes: Los artículos 1, 23, 25, 29, 40, 48 y 53 de la Constitución Política; Ley 6 de 1945;
Ley 48 de 1962; 4 de Decreto 1045 de 1978; Ley 50 de 1990; Ley 100 de 1993; Ley 344 de 1996; Ley 244 de 1995; Ley 446 de 1998; Ley 640 de 2001; Ley 1071 de 2006; y, Ley 1285 de 2009. 2. Contestación de la demanda Mediante apoderado judicial, el Departamento de La Guajira contestó la demanda en escrito visible a folios 56 a 60 del expediente, en el cual se opuso a las pretensiones de la demanda, por carecer de sustento jurídico y fáctico.
Señaló que, a la parte demandante, le corresponde la carga exclusiva de probar todos y cada uno de los hechos que afirma dentro de la demanda, con fundamento en lo establecido en el inciso 3 del artículo 103 de la Ley 1437 de 2011. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, en cuanto el departamento de La Guajira, no ha tenido relación laboral con el demandante.
De la misma forma, propuso, la excepción de cobro de lo no debido, puesto que, al no existir vínculo entre el demandante y el demandado, no puede cobrarse prestaciones sociales, generando un enriquecimiento sin causa, lo cual llevaría al deterioro del patrimonio público. Finalmente, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, al considerar que la Asamblea Departamental de La Guajira, es un ente autónomo y con presupuesto propio, las acreencias que pretende el demandante, debieron ser reclamadas ante esta corporación y no al departamento, por tener la capacidad de ser parte dentro de un proceso judicial. 3.
Audiencia inicial Esta audiencia se celebró el 8 de febrero de 2019 (ff. 93 a 97), en la cual se declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva con relación a la Asamblea Departamental, toda vez, que conforme a lo establecido en el artículo 299 de la Constitución Política, pues si bien tienen autonomía administrativa y presupuesto propio y cumplen funciones públicas, no les confiere personalidad jurídica, lo que les impide comparecer por si mismas a un proceso judicial, por lo que, le corresponde al departamento, la legitimación para actuar en el proceso.
De la misma forma, se refirió a las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, en cuanto no son previas ni mixtas, las cuales no se pueden resolver en esta etapa. Como fijación del litigio estableció que “se contrae a verificar i) la legalidad del acto ficto o presunto que se estructura de la no contestación de la reclamación administrativa presentada ante la Junta Directiva de la Asamblea Departamental de La Guajira el día 13 de junio de 2016; ii) determinar si le asiste derecho o no al señor JACOBO SENEN SOLANO PARODI al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas (prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, cesantías y sanción moratoria) en su condición de Diputado del Departamento de La Guajira, durante el período 2004 a 2007.” 4.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante sentencia proferida el 31 de julio de 2019, negó las pretensiones de la demanda. Analizó la normativa relativa a las prestaciones sociales correspondiente a los diputados de las asambleas departamentales y, relacionó las pruebas obrantes en el plenario, para establecer que los diputados comportan una categoría especial de servidores públicos, cuyo régimen salarial y prestacional se erige por disposiciones especiales, donde “no se observa enlistadas los emolumentos laborales solicitados por la parte demandante.” Sostuvo que el régimen prestacional para los diputados, es el contenido en la Ley 6ª de 1945, sin perjuicio de las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, por lo tanto, no es dable reconocer a título de conceptos salariales, la prima de servicios y vacaciones, rubros que, según la certificación obrante en el expediente, han sido pagaderos al demandante por la entidad en forma periódica.
Manifestó que el régimen prestacional establecido para los diputados, es el contenido en la Ley 6ª de 1945, el cual establece que tiene derecho a la pensión de vejez, pensión de invalidez, por riesgo común, el auxilio funerario, incapacidades por enfermedad general, enfermedad profesional, accidente de trabajo, atención de accidentes de trabajo y enfermedad profesional, el plan obligatorio de salud y prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación para todas las patologías, según las condiciones del régimen. 5.
Recurso de apelación El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la decisión de primera instancia, en el cual solicitó se revoque la sentencia y se concedan las pretensiones de la demanda (ff. 143 – 144). Señaló estar en desacuerdo con cualquier decisión contraria a las pretensiones de la demanda, en cuanto debió basarse en lo ordenado en el Decreto 1045 de 1978, que adiciona las prestaciones sociales de los servidores públicos del orden nacional, aplicable a los diputados ya que se genera el goce de vacaciones y prima de vacaciones.
Manifestó que “[t]al es la coherencia con la expedición del régimen de remuneración prestacional y de seguridad social de los diputados, que no se hizo otra cosa que remitir para cada caso particular el reconocimiento de las vacaciones y prima de vacaciones a los beneficiarios del decreto 1045 de 1978, lo que lleva a interpretar en consonancia con el principio de “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación de las fuentes formales del derecho” (artículo 53 CP) y a su vez permite la aplicación del Decreto 1045 de 1978, inclusive para aquellas situaciones anteriores al 12 de octubre de 2017, fecha esta que marca la vigencia de la Ley 1971, ya que si se presenta orfandad en el desarrollo legislativo, no puede conllevar al desmedro de recorte de derecho de contenido en prestaciones, (artículo 5 CP), reconocida a los diputados hasta el momento debe reemplazarse y encuadrarse con lo establecido en esa ley.” Alegó que el reajuste de las vacaciones y la prima de vacaciones, se encuentran llamadas a prosperar, en cuanto no se debe hablar de prescripción de derecho, en cuanto no se había certeza de la exigibilidad del derecho que remite a la Ley 1871 de 2017. 6.
Alegatos de conclusión 6.1. Parte demandada Mediante escrito allegado vía correo electrónico mediante índice 13 de SAMAI, el apoderado judicial del Departamento de La Guajira, presentó alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, en el cual solicitó absolver a la entidad de las pretensiones propuestas en la demanda. Señaló que, el departamento de La Guajira, no puede realizar o hacer reconocimiento y pagos, que no se encuentren contemplados en la ley, por lo cual no se puede reconocer ningún tipo de beneficios atinentes a prestaciones sociales, conforme a lo consagrado en la Ley 6ª de 1945 y las modificaciones introducidas por las Leyes 4ª de 1966, 344 de 1996 y 362 de 1997, durante el tiempo que el demandante se desempeñó como diputados (2004 – 2007).
Alegó que el régimen prestacional de los diputados, es un régimen especial y no estipula la cancelación de los beneficios reclamados por el demandante. Manifestó que no es posible acogerse al régimen general de los servidores públicos, en materia salarial y prestacional, que impide tomar uno u otro régimen y aplicarlos a los diputados. Sostuvo que ni la Ley 6ª de 1945, ni las normas expedidas con posterioridad, para los empleados departamentales, no hace mención a las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicio, por lo que los diputados no tienen derecho al reconocimiento y pago de tales prestaciones y al no haberse expedido normatividad que regule el régimen prestacional de los mismos. 6.2.
Por la parte demandante Vencido el término concedido mediante auto de 8 de julio de 2021 (f. 154), para presentar alegados de conclusión, la parte demandante guardó silencio. 7. Concepto del Agente del Ministerio Público El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado, mediante concepto No. 257 – 2021 del 17 de septiembre de 2021, visible en el índice 14 de SAMAI, solicitó confirmar la sentencia de primera instancia, por medio de la cual se negó las pretensiones de la demanda.
Se refirió al marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso controvertido, estableció que solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones y prima de vacaciones, por lo que anterior a dicha vigencia, no fueron constituidas como prestaciones salariales computables para la liquidación de las cesantías.
Sostuvo que “[s]in perjuicio de que el apelante pierde de vista que las reclamaciones laborales relativas a vacaciones y prima de vacaciones sólo cobraron validez jurídica, para el cargo de diputados, a partir de la entrada en vigencia de Ley 1871 de 2017, tal como lo señaló el precedente jurisprudencial anteriormente citado, con lo cual, el tema relativo a la configuración de la prescripción respecto de estos dos factores salariales resulta inane (…).” Manifestó que, ante el paso considerable de tiempo entre la causación y exigibilidad de las prestaciones laborales pretendidas, con la reclamación realizada, es posible inferir que se encuentra verificada la operancia del fenómeno de la prescripción de los derechos reclamados por el demandante, toda vez, que se desempeñó como diputado hasta el 31 de diciembre de 2007, y la solicitud fue presentada el 13 de junio de 2016.
Y con relación a la sanción moratoria, no hay merito para la reliquidación de las cesantías, en cuanto no hubo mora en el pago o consignación de diferencia alguna, aún en caso de que existiere mérito para la reliquidación, ello no conlleva necesariamente a la aplicación de la sanción moratoria, pues la finalidad corresponde a la falta de consignación o pago, y no a la reliquidación. II.
CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de apelación. 2.
Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar el régimen salarial y prestacional de los diputados, esto es, qué factores devengan y cómo se debe liquidar el auxilio de cesantías, por los años 2004 a 2007, y si dentro de los emolumentos que perciben, se encuentran las vacaciones, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, cesantías e intereses y la prima de servicios durante el tiempo que se desempeñó como diputado del Departamento de La Guajira.
De la misma forma, establecer si se debe reconocer y pagar la indemnización moratoria. El Tribunal Administrativo de La Guajira a través de la sentencia del 31 de julio de 2019 (ff. 132 – 140 reverso), negó las pretensiones de la demanda. 3. Análisis de la Sala El régimen prestacional de los diputados se reguló el artículo 7º de la Ley 48 de 1962, dispuso que “los miembros del congreso y de las asambleas departamentales, gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la ley 6 de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen”; así las cosas, el artículo 17 de la norma citada determina, cuáles son aquellas prestaciones de los cuales son beneficiarios: “ARTÍCULO 17.
Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1 de enero de 1942. b) Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. c) Pensión de invalidez al empleado u obrero que haya perdido su capacidad de trabajo para toda ocupación u oficio, mientras dure la incapacidad, equivalente a la totalidad del último sueldo o salario devengado, sin bajar de cincuenta pesos ($50) ni exceder de doscientos pesos ($200).
La pensión de invalidez excluye la cesantía y la pensión de jubilación. d) Seguro por muerte del empleado u obrero, equivalente a la cesantía que le hubiere correspondido y que se pagará a sus beneficiarios o herederos. e) Auxilio por enfermedad no profesional contraída por el empleado u obrero en desempeño de sus funciones, hasta por ciento ochenta (180) días de incapacidad comprobada para trabajar, así: las dos terceras partes del sueldo o jornal durante los primeros (90) días, y la mitad por el tiempo restante. f) Asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria en los casos a que haya lugar, sin pasar de seis (6) meses. g) Los gastos indispensables del entierro del empleado u obrero PARÁGRAFO.- Los empleados que hayan prestado sus servicios al Congreso durante veinte legislaturas continúas o discontinuas, tendrán derecho a todas las prestaciones sociales contenidas en este artículo.” De igual forma, el Decreto Ley 1222 de 1986 dispuso que los integrantes de las Asambleas Departamentales gozarán de las mismas prestaciones e indemnizaciones sociales consagradas para los servidores públicos en la Ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la adicionen o reformen.
Por su parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 299, modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, se eliminó el pago de honorarios a favor de los diputados, se creó un régimen laboral, se estableció remuneración durante las sesiones correspondientes, así: “ARTÍCULO 299. En cada Departamento habrá una Corporación Administrativa de elección popular que se denominará Asamblea Departamental, la cual estará integrada por no menos de once miembros ni más de treinta y uno. Dicha corporación gozará de autonomía administrativa y presupuesto propio.
El régimen dé inhabilidades e incompatibilidades de los diputados será fijado por la Ley. No podrá ser menos estricto que el señalado para los congresistas en lo que corresponda. El período de los diputados será de tres (3) años y tendrán la calidad de servidores públicos (…). Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la Ley.
“(Subrayas fuera de texto original) Teniendo en cuenta que, en los entes territoriales, tanto departamentos como municipios, presentaban problemas de déficit fiscal y de endeudamiento, se propuso racionalizar los gastos de funcionamiento. Por tal razón se expidió la Ley 617 de 2000, en cuyo artículo 28 se determinó la forma de remuneración de los diputados, precisando que, a partir de 2001, se regiría así: “ARTICULO
28. REMUNERACIÓN DE LOS DIPUTADOS. La remuneración de los diputados de las Asambleas Departamentales por mes de sesiones corresponderá a la siguiente tabla a partir del 2001: (…).” Mediante la sentencia C – 837 de 2001, la Corte Constitucional encontró ajustada a la constitución la citada norma, en la cual expresó que el legislador fijó válidamente una disposición remuneratoria en desarrollo de la categorización departamental.
Con fundamento en la anterior providencia, el Consejo de Estado emitió el concepto con fecha 14 de abril de 2005, en el cual indicó que los diputados tienen derecho únicamente a una remuneración global: “En estos términos se tiene que la remuneración no contempla sumas diferentes a la global y única equivalente a salarios mínimos legales mensuales, valor que corresponde, en cada caso y según sea la categoría del departamento, a la retribución ordinaria del servicio, razón por la cual la Sala estima que fuera de dicha suma no hay lugar a reconocer factores o beneficios distintos, ni es procedente que los diputados perciban por concepto de remuneración emolumento adicional al establecido en el antes mencionado artículo 28.
La anterior afirmación encuentra sustento en el texto del parágrafo 1o. del artículo 29 de la ley 617 del 2000, que señala: “La remuneración de los Diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992”.
Sin embargo, puso de presente que ello no implica que no tengan derecho a prestaciones sociales con base en dicha suma. Con fundamento en lo anterior, se deduce que en la Ley 617 de 2000, el legislador establecido un régimen salarial conforme al cual, los diputados perciben una suma global por concepto de salario, por lo que no podría alegar que percibe factores salariales tales como la bonificación por servicios prestados, pues como se señaló con anterioridad, se trata de una suma fija global.
Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil, con relación al régimen prestacional de los diputados, señaló que en vigencia de la modificación del artículo 299 de la Constitución Política, en un primer momento que los diputados tenían los mismos derechos que los miembros del congreso de la República. Sin embargo, en un pronunciamiento posterior, consideró que se perdieron las equivalencias establecidas entre diputados y congresistas, pues conforme a lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, le corresponde al legislador fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros del Congreso, mientras que en el artículo 299, se dispuso que las asambleas departamentales tendrían derecho a una remuneración durante las sesiones y estarían amparos por un régimen de prestaciones y de seguridad social.
Dijo así, esta Corporación: “Es de anotar que la Carta de 1991 facultó al Congreso para que, mediante ley marco, dictara las normas y señalara los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, los miembros del Congreso y la fuerza pública (art. 150, num. 19, letra e).
En tal virtud el legislador expidió la ley 4a. de 1992, por medio de la cual autorizó al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de, entre otros, los miembros del Congreso Nacional, de conformidad con los criterios y objetivos en ella contenidos. Esta norma tuvo desarrollo mediante el decreto 801 de 1992, por el que se establecen para los Congresistas las primas de localización y vivienda, transporte y salud.
Este decreto fue modificado, en lo que hace a la prima de transporte, por el decreto 1921 de 1998. En consecuencia, la legislación proferida con fundamento en el artículo 150 –num. 19 letra e)- superior, modificó el régimen prestacional de los miembros del Congreso y por tanto se perdió la equivalencia que existía al respecto con el régimen de los diputados.
Posteriormente, el referido artículo 299 de la Constitución fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, que en relación con el tema de estudio dijo: “Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley” (Inciso cuarto).
El Acto Legislativo 1 de 1996 defirió en el legislador la facultad de fijar la remuneración de los diputados, así como el régimen prestacional y de seguridad social. Este mandato fue desarrollado parcialmente por la ley 617 del 2000, en cuanto señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos (art. 29); no obstante para nada se refirió al régimen prestacional de aquellos.
La ley 617 del 2000 previó, igualmente: “Parágrafo 1. La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992” (art. 29). Si bien puede pensarse que esta norma tiende a limitar la asignación de prestaciones sociales a los diputados, ello pierde razón por el hecho de que dichas prestaciones tienen fundamento constitucional (art. 229), que no puede ser modificado por ley.
Por tanto, este postulado ha de entenderse en el sentido de que lo que busca es impedir que los diputados perciban, por concepto de remuneración, asignaciones diferentes a la única y global consagrada por el legislador en el artículo 28 de la ley 617. Respecto del régimen de seguridad social, la ley analizada dispuso que los diputados estarán amparados por el régimen previsto para tal fin en la ley 100 de 1993 y sus normas complementarias (art. 29 parág. 2o.)».
Tal y como lo señaló el mencionado concepto, si bien se estableció una suma global fija para efectos salariales, en lo prestacional exclusivamente se señaló que estarían amparados por el régimen previsto en la Ley 100 de 1993. Luego, la misma Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, sostuvo que hasta tanto el legislador se pronuncie, de conformidad con los reglamentado en el artículo 299 de la Constitución Nacional, el régimen prestacional de los diputados es el establecido en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas en materia de seguridad social por la Ley 100 de 1993, norma derogatoria de los regímenes generales y especiales de pensiones, motivo por el cual la Ley 6ª de 1945, es la aplicable a los diputados en los términos del régimen de transición del artículo 36 de la ley.
Así las cosas, a partir de la reforma constitucional de 1996, la competencia para establecer el régimen prestacional de los miembros de las asambleas departamentales era exclusiva del legislador, hasta tanto el Congreso de la República no profiera una nueva ley en la materia, el régimen prestacional de los diputados era el regulado en la Ley 6ª de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997.
Con fundamento en lo anterior, perciben prestaciones sociales en los términos de la Ley 6ª de 1945 y la Ley 100 de 1993, en cuanto expresamente lo dispuso el parágrafo 2 del artículo 29 de la Ley 617 de 2000. Ahora bien, con relación a la posibilidad de extender todas las prestaciones sociales contenidas en el Decreto 1045 de 1978 a los diputados, la Sala advierte que el Decreto 1919 de 2002, consagró que a los empleados de las asambleas departamentales se les aplicaría el régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional, debe tenerse en cuenta que estos tienen una categoría diferente, a la de miembros de corporaciones públicas.
En sentencia C - 315 de 1995, la Corte Constitucional afirmó: “11. El problema que esta Corte debe dilucidar, de acuerdo con los planteamientos que se han expresado por las partes, se remite al alcance del término “servidores públicos“ y a sus implicaciones concretas, dadas las proposiciones normativas examinadas, frente a tres categorías: miembros de las corporaciones públicas territoriales (1); empleados públicos territoriales (2); trabajadores oficiales territoriales (3). 12.
Los diputados y los concejales, en los términos de los artículos 299 y 312 de la C.P., no son ni funcionarios ni empleados públicos. De otro lado, con arreglo a las limitaciones que establezca “la ley“, tienen derecho a “honorarios“ por su asistencia a las sesiones correspondientes. El fundamento constitucional de la ley analizada lo constituye la atribución que la Constitución asigna al Congreso en su artículo 150-19, literales e y f. La facultad del Legislador se reduce a fijar las normas generales sobre el régimen salarial y prestacional de los “empleados públicos“ y el régimen de prestaciones sociales mínimas de los “trabajadores oficiales“.
No puede, en consecuencia, hacerse uso de esta facultad en relación con los concejales y los diputados, que por definición no son empleados públicos. La inexistencia de una relación laboral o la propia que se predica de los funcionarios públicos sujetos a una situación legal y reglamentaria, impide someter a estos servidores públicos a un régimen salarial y prestacional.
Ahora, la materia relativa a los “honorarios” de los concejales y diputados, es un asunto que concierne exclusivamente a la ley y, por ende, no puede ser objeto de la técnica peculiar propia de las leyes marco. 13. En lo relativo a los “empleados públicos territoriales”, se pregunta la Corte si la ley con base en el principio de economía y eficiencia del gasto público (C.P. arts. 209 y 339), puede - sin lesionar el principio de autonomía territorial (C.P. arts. 1 y 287), en la ley marco sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos (C.P. art. 150-19-e), establecer como orientación general dirigida al Gobierno la fijación de un límite salarial que guarde equivalencia con cargos similares del orden nacional».
Así las cosas, no se puede extender a los diputados el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, pues tienen una característica diferente, respecto de la cual, en la Constitución Política, se estableció que tendrían un régimen salarial y prestacional concreto diferente de los demás servidores públicos. En sentencia del 11 de febrero de 2021, esta Corporación al resolver un caso de similares contornos al presente, sostuvo que: “(…) los diputados cumplen funciones eminentemente políticas y excepcionalmente ejercen función administrativa, motivo por el cual se justifica que tengan un tratamiento diferente, tanto en lo relacionado con su régimen salarial y prestacional, y que se puede extender a otros ámbitos como el régimen disciplinario y fiscal.
Es decir, el constituyente tuvo en cuenta las funciones a ejercer y por esa razón determinó que deberían tener un régimen salarial y prestacional diferente de los demás servidores públicos.” Ahora bien, la Ley 617 de 2000 se refirió expresamente a las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993. Conforme con ello, los diputados tienen derecho a: pensión de vejez (artículos 33 y siguientes, 64 y siguientes de la Ley 100 de 1993), pensión de invalidez (artículos 38 y siguientes y 69 y siguientes de la Ley 100 de 1993), auxilio funerario (artículos 51 y 86 Ley 100 de 1993), incapacidades por enfermedad general, profesional y accidentes de trabajo (artículo 206 de la Ley 100 de 1993), atención de los accidentes de trabajo (artículo 208 de la Ley 100 de 1993), licencia por maternidad (artículo 207 de la Ley 100 de 1993), y plan obligatorio de salud (artículos 162 y ss. de la Ley 100 de 1993).
Adicionalmente, tienen derecho a percibir sus cesantías conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, regulado en los siguientes términos: “Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».
Conforme con lo anterior, los miembros de las corporaciones públicas tienen derecho al pago de las cesantías, al encontrarse amparadas por esta norma, por lo que el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3 y 4 de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen.
Por su parte, el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, prevé como factores para liquidar las cesantías, los siguientes: “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. […]».
En este sentido, se observa que, entre otros, las vacaciones y la prima de vacaciones son factores salariales para liquidar las cesantías. Sin embargo, es importante precisar, que estos emolumentos serán incluidos en la liquidación, siempre y cuando el empleado tenga derecho a ellos en razón de su régimen laboral y prestacional. Se reitera entonces, que los diputados no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial, y así lo confirmó el legislador, luego de un largo período de omisión legislativa respecto del desarrollo del artículo 299 constitucional, al determinar en el artículo 3 de la Ley 1871 de 2017, que las prestaciones sociales de dichos funcionarios son solo el auxilio de las cesantías, los intereses de la misma, y la prima de navidad, y así se entiende de los debates llevados a cabo en ambas cámaras del Congreso cuando se discutía el proyecto de ley.
Dijo así la norma: “ARTÍCULO 3. Régimen prestacional de los diputados. El servidor público que ejerza como diputado tendrá derecho a seguro de vida con cargo a la sección presupuestal del sector central del Departamento y a percibir las siguientes prestaciones: 1. Auxilio de cesantía e intereses sobre las cesantías, cuya liquidación se orientará por los artículos 3° y 4° de la Ley 5 de 1969 y el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 o por las normas que lo adicionen o modifiquen. 2.
Prima de Navidad, se reconocerá de conformidad con lo establecido en el artículo 11 de la Ley 4a de 1966.
PARÁGRAFO 1 º. A partir de la presente ley, cada Departamento deberá homologar las prestaciones que hubiere reconocido hasta el momento y reemplazarla con las establecidas en el presente régimen”. (Resalta la Sala) Y en el artículo 5 ibidem, estableció como derecho de los diputados a percibir: “1. Vacaciones y prima de vacaciones. La cuantía y término se reconocerá de conformidad con lo establecido en la Decreto número 1045 de 1978 y se hará en forma colectiva.
Para el reconocimiento se tendrá en cuenta como si se hubiese sesionado todo el año. 2. Capacitación. Se extenderá a los diputados y directivos de federaciones y confederaciones de diputados to dispuesto en los articulas 25, 26, 27 y 28 de la Ley 1551 de 2012. 3. Gasto de Viaje. Las asambleas departamentales podrán pagar del rubro de gasto de funcionamiento, los gastos de viajes de sus Diputados con ocasión del cumplimiento de comisiones oficiales dentro y fuera del departamento.
(Resaltado es propio)” En virtud de lo anterior, solo a partir del momento en que entró a regir la Ley 1871 de 2017, se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales; por lo cual, además de las cesantías e intereses a las cesantías, tienen derecho al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación, y gastos de viaje.
Conforme a lo anterior, el régimen aplicable para la liquidación de las cesantías de los empleados territoriales, entre ellos, los diputados, es el comprendido en los artículos 3º y 4º de la Ley 5ª de 1969 y el 13 de la Ley 344 de 1996, así como las demás que lo modifiquen o adicionen. Además, para la fecha en que el demandante se desempeñó como diputado desde 2004 y 2007, las Leyes 100 de 1993 y 344 de 1996 ya habían entrado en vigencia, razón por la cual, no se puede considerar un régimen diferente. 4.
Caso concreto En el plenario se encuentran probados los siguientes hechos: Mediante petición radicada ante la Gobernación de Cundinamarca, con fecha 13 de junio de 2016 (f. 14), en la que el demandante solicitó el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales dejadas de cancelar, con ocasión al tiempo desempeñado como diputado en la Asamblea Departamental, durante el 2004 al 2007.
No aparece en el expediente, que el Departamento de La Guajira, haya dado respuesta a la solicitud administrativa presentada por el demandante, generando de esta forma el acto ficto o presunto surgido ante el silencio de la administración. Obra petición radicada ante la Asamblea Departamental de La Guajira, con fecha de radicación 13 de junio de 2016 (f. 13), en el que el demandante reiteró la solicitud el reconocimiento, reliquidación y pago de las prestaciones sociales en su condición de diputado en la Asamblea Departamental, para los años 2004 al 2007.
La Secretaría General de la Asamblea Departamental de La Guajira, a través del oficio de fecha 27 de junio de 2016 (f. 15), en respuesta la solicitud presentada por el demandante, señaló: “(…) En cuanto a sus dos últimas solicitudes nos permitimos informarle que la Corporación no puede hacer dichos reconocimientos, ya que todos los pagos realizados estuvieron sujetos a derecho y de acuerdo a las leyes vigentes para el período Constitucional que usted se desempeñó como Diputado de la Asamblea Departamental de La Guajira.
(…).” A folios 16 y 17 del expediente, obra certificación suscrita por la Secretaría General de la Asamblea Departamental de La Guajira SGA – 068 – 2016 del 27 de junio de 2016, en la cual hace constar que el demandante fue elegido diputado en el Departamento de La Guajira para el período 2004 – 2007, en donde la remuneración por mes de sesión fue conforme a lo estipulado en la Ley 617 de 2000.
De la misma forma, señaló que los ingresos totales percibidos por su vinculación con la Asamblea Departamental, conforme a la documentación que reposa en los archivos de la corporación, son los siguientes: Año 2004 Año 2005 Año 2006 Año 2005 De la misma forma, a folio 24 del expediente, obra certificación suscrita por la secretaria general de la Asamblea Departamental de La Guajira, en la que consta la remuneración de los diputados para el período 1998 a 2016.
Aparece copia de la Resolución 97 del 6 de diciembre de 2004, a través de la cual, el Presidente de la Asamblea Departamental de La Guajira, le reconoció y liquidó las cesantías, en el período correspondiente a 1 de octubre a 31 de diciembre de 2004, por valor de $2.036.125 Conforme al marco normativo y jurisprudencial planteado en líneas anteriores, y conforme a las pruebas que obran en el plenario, se estableció que durante todo el período en el cual el demandante se desempeñó como diputado de la Asamblea Departamental de La Guajira, por lo que su remuneración debía ser fijada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la Ley 617 de 2000.
En relación al reconocimiento y pago de las vacaciones pretendidas por el demandante, solo hay lugar a reconocerlas a partir de la expedición de la Ley 1871 de 2017, al regularlas expresamente en el artículo 5, pues con anterioridad no había disposición normativa por medio de la cual les diera el derecho a los diputados, y en este sentido, teniendo en cuenta que el señor Jacobo Senen Solano Parodi se desempeñó como diputado del departamento de La Guajira, durante los períodos 2004 a 2007, no es posible acceder a ello.
De la misma forma, tampoco es posible acceder al reconocimiento de la prima de vacaciones, pues si bien esta fue consagrada como factor prestacional en el Decreto 1045 de 1979, no tiene como finalidad cubrir una contingencia, motivo por el cual, al ostentar la naturaleza salarial, tal como se indicó en líneas anteriores, los diputados perciben una suma global, y por ende no hay lugar al reconocimiento pretendido.
Advierte la Sala, que los diputados con posterioridad al Acto Legislativo 1 de 1996, y antes de la consagración del régimen salarial y prestacional de la Ley 1871 de 2017, tenían derecho a: la suma global, el auxilio de cesantías y las prestaciones sociales contenidas en la Ley 100 de 1993, y las señaladas en el artículo 17 de la Ley 6ª de 1945 Por lo que es a partir del momento en que entró a regirla la Ley 1871 de 2017, los diputados tienen derecho además de las cesantías e intereses a las cesantías, al reconocimiento y pago de vacaciones, prima de vacaciones, capacitación y gastos de viaje, conforme así se reguló en los artículos 3, 4 y 5.
Esta Corporación, en un caso similar al que se decide dentro el presente asunto, tuvo la oportunidad de pronunciarse, en los siguientes términos: “En relación con los demás conceptos que se reclaman como prestacionales es preciso poner de presente que no hay lugar a reconocerlos, pues debe tenerse en cuenta que tal como lo ha puesto de presente la Corte Suprema de Justicia los factores salariales son los dirigidos a retribuir directamente la prestación del servicio; las prestaciones sociales son aquellas sumas que no retribuyen propiamente la actividad desplegada por el trabajador, sino que más bien cubren los riesgos o infortunios a que se puede ver enfrentado este; las indemnizaciones, buscan reparar los daños que les sean causados; los descansos remunerados se consagraron con la finalidad de que, mediante la inactividad laboral, el servidor recupere su fuerza de trabajo paulatinamente desgastada a medida que va acumulándose la fatiga propia da la labor cumplida; adicionalmente, hay pagos no constitutivos de salario puesto que no tienen como objeto retribuir el servicio sino que están destinados a facilitarle el desempeño cabal de sus funciones o son una simple liberalidad ocasional del empleador”.
(…) Debe recordarse que los miembros de corporaciones públicas ejercen funciones eminentemente políticas, lo que justifica un tratamiento diferenciado respecto de quienes ejercen función administrativa propiamente dicha.” Reitera la Sala que los diputados no cuentan con un régimen prestacional propio, puesto que el competente es el Congreso de la República y hasta que no emita una regulación legal al respecto, el régimen prestacional aplicable a estos servidores públicos, será el régimen general previsto en la Ley 6 de 1945, con las modificaciones introducidas por las Leyes 100 de 1993, 344 de 1996 y 362 de 1997, por lo que no tienen derecho a las vacaciones, ni a las primas de vacaciones ni de servicios, como factor salarial.
Así las cosas, como quiera que las cesantías se liquidaron conforme a la ley, permite concluir que no son procedentes las pretensiones de reliquidación de las cesantías, ni el reconocimiento de los intereses de las mismas, ni la sanción moratoria, por la no inclusión de dichos factores salariales; ya que a partir de la Ley 1871 de 2017, se estableció el régimen de remuneración, prestacional y seguridad social de los miembros de las asambleas departamentales.
Finalmente, con relación a la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”. Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida.
III. DECISIÓN Atendiendo la normatividad en cita y el acervo probatorio, la Sala confirmará la sentencia proferida el 31 de julio de 2019, por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante la cual se negó las pretensiones incoadas por el señor Jacobo Senen Solano Parodi, con relación al régimen salarial y prestacional en su condición de diputados de la Asamblea Departamental de Arauca.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia del treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019), proferida por el Tribunal Administrativo de La Guajira, que negó las súplicas de la demanda promovida por el señor JACOBO SENEN SOLANO PARODI contra el DEPARTAMENTO DE LA GUAJIRA, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER