Radicado: 13001-23-33-000-2024-00309-01 (71856) Demandante: Distrito de Cartagena de Indias CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción popular Radicación: 13001-23-33-000-2024-00309-01 (71856) Demandante: Distrito de Cartagena de Indias Demandados: Nación – Ministerio de Salud, Superintendencia Nacional de Salud Tema: En la acción popular no pueden anularse actos administrativos y, por ello, dichos actos no pueden suspenderse provisionalmente invocando exclusivamente razones de legalidad.

Aclaración de voto del magistrado Martín Bermúdez Muñoz Por decisión mayoritaria de la sala se acordó revocar la medida cautelar por las razones de fondo expuestas en el auto. Aclaro mi voto para indicar que considero que, de acuerdo con lo dispuesto en artículo 144 del CPACA1, en la acción popular no pueden anularse actos administrativos.

Por consiguiente, en el trámite de dicha acción resulta improcedente suspender provisionalmente tales actos invocando exclusivamente razones de legalidad. 1.- La acción de nulidad y restablecimiento prevista en el artículo 138 del CPACA2 es el medio de control procedente para solicitar la anulación de un acto administrativo por haber sido expedido <<con infracción de las normas en que deberían fundarse, sin competencia, en forma irregular, con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió>>. 2.- En este medio de control está previsto el derecho a solicitar la suspensión provisional del acto demandado <<por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con 1 Ley 1437 de 2011 artículo 144: <<Protección de los derechos e intereses colectivos.

Cualquier persona puede demandar la protección de los derechos e intereses colectivos para lo cual podrá pedir que se adopten las medidas necesarias con el fin de evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los mismos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible. Cuando la vulneración de los derechos e intereses colectivos provenga de la actividad de una entidad pública, podrá demandarse su protección, inclusive cuando la conducta vulnerante sea un acto administrativo o un contrato, sin que en uno u otro evento, pueda el juez anular el acto o el contrato, sin perjuicio de que pueda adoptar las medidas que sean necesarias para hacer cesar la amenaza o vulneración de los derechos colectivos (…).>>.

(Énfasis fuera de texto). 2 Ley 1437 de 2011 artículo 138: <<Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

(…)>>. Radicado: 13001-23-33-000-2024-00309-01 (71856) Demandante: Distrito de Cartagena de Indias la solicitud >>. Y la jurisprudencia ha explicado que, en relación con esta medida cautelar, el CPACA introdujo dos reformas importantes con el objeto de garantizar su efectividad: (i) eliminó la exigencia de que la ilegalidad del acto surgiera de modo manifiesto de la confrontación del acto con las disposiciones legales a las cuales debe sujetarse3; y (ii) le impuso al juez el deber de considerar las pruebas allegadas con la demanda para establecer los cargos formulados contra el acto4. 3.- La normativa que permite suspender provisionalmente un acto administrativo si su ilegalidad aparece demostrada por motivos de derecho (violación de la norma superior) o por motivos de hecho (falsa motivación o desviación de poder), considerando los argumentos y pruebas presentadas por el actor, muestra con toda claridad el carácter autosatisfactivo o anticipatorio de la medida5: el juez ordena, al admitir la demanda, una medida que solo podría adoptar en la sentencia; y lo hace con base en el análisis de las pruebas y de los argumentos que debería realizar al momento de proferir el fallo y luego de haberse surtido todas las etapas del proceso.

Por esta razón, la misma ley reitera el deber del juez de no incurrir en prejuzgamiento, y le advierte que al momento del fallo debe considerar los argumentos y los medios de prueba que no tuvo en cuenta en el momento de adoptar esta medida. 4.- Sobre la diferencia entre las medidas conservativas y las autosatisfactivas, la doctrina señala: <<Algunas de las providencias cautelares (…) no tratan de acelerar la satisfacción del derecho controvertido, sino solamente de suministrar anticipadamente los medios idóneos para conseguir que la declaración de certeza o la ejecución forzada del derecho se produzcan, cuando la lentitud del procedimiento ordinario lo consienta, en condiciones prácticamente más favorables: en otras palabras, lo urgente no es la satisfacción del derecho sino el aseguramiento preventivo de los medios aptos para determinar que la providencia principal, cuando llegue, sea justa y prácticamente eficaz (…) En otros casos (…), la providencia interina trata de acelerar en vía provisoria la satisfacción del derecho, porque el periculum in mora está constituido no por la temida desaparición de los medios necesarios para la formación o para la ejecución de la providencia principal sobre el mérito, sino precisamente por la prolongación, a causa de las dilaciones del proceso ordinario, del estado de insatisfacción del derecho, sobre el que se contiende en el juicio de mérito. 3 Entre muchas otras: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, auto del 12 de febrero de 2016, expediente 51754, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 4 Ley 1437 de 2011 artículo 231: << Requisitos para decretar las medidas cautelares.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos (…)>>. 5 La doctrina señala en este punto que, <<mientras las tutelas cautelares son, por su propia naturaleza, meramente aseguratorias, las providencias anticipatorias constituyen medidas satisfactivas provisorias.

Así, mientras en la tutela cautelar el interesado no ha realizado su interés, pero, simplemente, tiene asegurada su futura satisfacción, en la anticipación de la tutela el interesado obtiene, por anticipación, la satisfacción provisoria de aquello que buscaba en juicio. Por este motivo, se dice que las medidas cautelares protegen la futura realización del derecho, mientras que las medidas anticipatorias realizan inmediatamente el interés del requirente, aunque de modo inestable y, normalmente, reversible>> (CRUZ ARENHART, Sergio, “La caracterización de la anticipación de la tutela” en Código modelo de procesos colectivos, un diálogo iberoamericano, Primera edición,, México, Editorial Porrúa, 2008, p. 106). <<Lo determinante en este evento es que la satisfacción que se otorga es provisional, no definitiva, y que ella no vincula al juez al momento de tomar la decisión definitiva del litigio>> (MARÍN GONZÁLEZ, Juan Carlos, “Las medidas cautelares en el proceso civil”, Primera edición, México, Editorial Porrúa, 2004, p. 253-254).

Radicado: 13001-23-33-000-2024-00309-01 (71856) Demandante: Distrito de Cartagena de Indias Aquí, por tanto, la providencia provisoria recae directamente sobre la relación sustancial controvertida: es una declaración interina de mérito, que ofrece a la parte que ha obtenido a su favor la providencia cautelar el modo de satisfacer inmediatamente, incluso a través de la ejecución forzada, el derecho que provisoriamente se le ha reconocido, en espera de la providencia principal6>> (énfasis fuera de texto). 5.- Si lo que se pretende es obtener la suspensión provisional de una decisión administrativa, anticipando esta medida desde el inicio del proceso y fundamentándose simplemente su ilegalidad por violación de normas superiores, por falsa motivación o por desviación de poder, tal petición debe formularse como medida cautelar en una acción de nulidad y restablecimiento y deben cumplirse los requisitos que la ley prevé para su decreto. 6.- Hacerlo mediante otra acción en la que no se respeten los requisitos de procedibilidad de la medida, la legitimación para impetrarla y la presunción de legalidad y de veracidad de los actos de la Administración, implicaría desconocer las disposiciones legales que la regulan; así como la propia Constitución Política que, con fundamento en el principio de la separación de poderes, establece que <<La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial>>7. 7.- En otros términos: 7.1.- La suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo es una medida cautelar anticipatoria prevista para la acción de nulidad y restablecimiento, en la cual se adopta una decisión propia de la sentencia, que consiste en suspender los efectos del acto impugnado. 7.2.- Si en la sentencia que se profiere en la acción popular, por disposición expresa del artículo 144 del CPACA no puede anularse el acto administrativo, tampoco puede suspenderse provisionalmente antes de que se profiera el fallo con fundamento exclusivo en razones de ilegalidad8 que solo permiten anular el acto en la acción ordinaria de nulidad y restablecimiento.

Una medida cautelar que anticipa una decisión de la sentencia solo puede adoptarse si el juez puede tomar tal decisión de forma definitiva en el fallo. 8.- En este caso, todas las razones esgrimidas para fundamentar la suspensión provisional y todas las consideraciones expuestas por el tribunal para sustentar su decisión están dirigidas a demostrar la ilegalidad del acto administrativo de 6Calamandrei, Derecho Procesal Civil T.I. pág. 73. 7 Artículo 238. 8 En tal sentido la Sección Primera del Consejo de Estado expone: <<(…) Dicho en otras palabras, la sola contravención al ordenamiento jurídico de un acto administrativo, no resulta suficiente para decretar su suspensión dentro de una acción popular, por cuanto también es necesario que dicha ilegalidad vulnere derechos colectivos>>.

Sentencia del 12 de diciembre de 2019, expediente 52001-23-33-000-2018-00512-01, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón. Radicado: 13001-23-33-000-2024-00309-01 (71856) Demandante: Distrito de Cartagena de Indias prórroga de la intervención expedido por el Ministerio. La petición del actor popular y la decisión de primera instancia se fundamentan exclusivamente en que en el acto administrativo de prórroga de la toma de posesión del hospital se desconocieron normas legales.

Y así pueda considerarse que un acto administrativo es ilegal, ese simple planteamiento no permite inferir que el mismo atenta contra el derecho colectivo a la moralidad administrativa, punto sobre el cual la jurisprudencia ha señalado: <<Tal inferencia, como lo ha concluido la Sala, surge cuando se advierte la inobservancia grosera, arbitraria y alejada de todo fundamento legal, de las normas a las cuales debe atenerse el administrador en el cumplimiento de la función pública.

Cabe agregar que la sola desatención de los trámites, procedimientos y reglamentos establecidos normativamente para el ejercicio de la función pública, en que el encargado de la misma incurra, no lleva a concluir automáticamente y sin fórmula de juicio, la vulneración al derecho colectivo a la moralidad administrativa; es necesario además, que de la conducta transgresora del ordenamiento establecido pueda predicarse antijuridicidad, entendido este elemento como la intención manifiesta del funcionario de vulnerar los deberes que debe observar en los procedimientos a su cargo ( )>>.9 9.- El actor popular plantea que la medida de intervención debería haberse levantado porque, de acuerdo con las consideraciones del acto que dispuso su prórroga, esta ya no se justifica porque está demostrado que no ha servido para superar la crisis y que en este momento debe levantarse. 9.1.- Estas consideraciones intentan controvertir las razones expuestas en el acto administrativo y los fundamentos fácticos y jurídicos con base en los cuales se adoptó esta decisión. 9.2.- El actor indica, adicionalmente, que el verdadero motivo de la intervención consiste en mantener el poder burocrático en el hospital, sin que tal argumento se desarrolle ni se allegue ningún medio probatorio que permita inferir la demostración de la violación del derecho colectivo a la moralidad administrativa; ese planteamiento ni siquiera permite considerar la existencia de una desviación de poder para fundamentar la suspensión del acto dentro de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Fecha ut supra, Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado 9 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 28 de mayo de 2012, expediente 88001-23-31-000-2010-00029-01, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Reiterando a: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de junio de 2005, expediente AP-720.