Radicado: 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante: Juan José Parada Holguín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá, D. C., quince (15) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Nulidad Radicación 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante JUAN JOSÉ PARADA HOLGUÍN Demandado MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, Y DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA -DAPRE Temas Causales de sentencia anticipada.

Fijación del litigio. AUTO DE TRÁMITE Con el fin de dar impulso al proceso de la referencia, el despacho considera: Antecedentes. El actor pretende la nulidad del artículo 1 (parcial) del Decreto 261 de 2023, el cual sustituyó el artículo 1.2.4.10.12 del Decreto 1625 de 2016, que regula las tarifas de autorretención en la fuente por ingresos provenientes de la exportación de hidrocarburos, carbón y demás productos mineros, y de la retención en la fuente por ingresos provenientes de la venta de hidrocarburos y carbón a sociedades de comercialización internacional.

Sobre las excepciones propuestas, el decreto de pruebas y la procedencia de la sentencia anticipada. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la demanda y formuló la excepción que denominó «LEGALIDAD DE LA NORMA ACUSADA»1, la cual no configura ninguna de las excepciones previas del artículo 100 del Código General del Proceso.

En consecuencia, no se realizará ningún pronunciamiento al respecto en esta etapa del proceso, sino que será resuelta en la sentencia con el análisis de los argumentos de defensa de la demandada. Por su parte, el Departamento Administrativo de la Presidencia de la República (en adelante DAPRE) propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y, como consecuencia de ella, alegó la indebida representación de la Nación2.

Sin embargo, la excepción referida tampoco hace parte de las contempladas como previas en el artículo 100 del Código General del Proceso. Debido a lo expuesto, la excepción propuesta deberá ser resuelta en la sentencia que de fin al proceso. El DAPRE3 aportó cómo pruebas las copias de los Decretos 245 de 2019, 2647 de 2022 y 261 de 2023, y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público allegó los antecedentes normativos del decreto acusado4, por lo que estos serán valorados conforme con la ley al momento de expedir la sentencia. 1 Samai, índice 27, página 13. 2 Samai, índice 44, página 3. 3 Ibidem, páginas 13 a 14. 4 Samai, índice 31.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante: Juan José Parada Holguín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 En cuanto a Juan José Parada Holguín5 no solicitó la práctica de pruebas. Con base en lo expuesto, en este caso se configuran las causales para prescindir de la audiencia inicial de los literales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, puesto el asunto es de puro derecho, no es necesario practicar pruebas y solo son procedentes los documentos aportados.

Fijación del litigio. El numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo exige que, ante la ocurrencia de alguna causal para prescindir de la audiencia inicial de los literales allí previstos, es necesario fijar el litigio de forma previa al traslado para presentar alegatos de conclusión. Para estos efectos, se expondrán los cargos de nulidad y argumentos de defensa propuestos en la demanda y la oposición a ella, para finalmente fijar el litigio que será resuelto en la sentencia. El actor invocó como normas violadas los artículos 13, 338, 360 y 363 de la Constitución Política.

En el concepto de la violación, cuestionó que el reglamento acusado estableció una tarifa de autorretención y de retención en la fuente por la exportación de carbón de piedra y de carbón de lignito del 5,4%, mientras que para la exportación de otros productos mineros es del 1%. Indicó que, lo anterior desconoce el derecho de igualdad y los principios de equidad, progresividad y justicia tributaria, pues impone un trato discriminatorio y una carga desproporcionada a la exportación de carbón sin tener justificación técnica de la capacidad económica de los productores que la soportan.

Así mismo, ignora los límites a la potestad reglamentaria que fueron identificados por la Corte Constitucional y violó el principio de legalidad en materia tributaria. Sostuvo que el principio de equidad tributaria del artículo 363 de la Constitución Política ordena atender las circunstancias económicas de los sujetos pasivos del tributo para determinar un nivel adecuado de tributación. En consecuencia, afirmó que las tarifas reglamentadas solo atendieron los precios altos del carbón y la aplicación de la Ley 2277 de 2022, pero no a los costos de la actividad y la existencia de diferentes tipos de carbones, lo que reitera que es antitécnico, violatorio del principio de legalidad y del derecho a la igualdad.

Manifestó que la disposición objeto del debate es regresiva porque desincentiva la inversión extranjera directa en el país, afecta el flujo de caja de la industria del carbón, crea aumentos asimétricos frente al sector del oro y otros sectores de la economía y reduce la generación de empleo. También desconoce el ciclo de precios de la materia prima, afecta la satisfacción de necesidades básicas de miles de personas en el país y perjudica los programas sociales y de infraestructura que desarrollan las empresas del sector del carbón. Así, sostuvo que el decreto acusado generará aumento de precios a nivel interno por su consumo en la generación de energía eléctrica, el acero, entre otros, contribuyendo a un incremento de la inflación. 5 Samai, índice 3.

Radicado: 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante: Juan José Parada Holguín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Luego, a partir de los considerandos del Decreto 261 de 2013, advirtió que la norma acusada también está viciada de nulidad, porque en el caso de las actividades referentes al carbón, técnicamente está aplicando un tributo sobre las regalías, al no ser deducibles de la declaración de renta como lo previó el artículo 19 de la Ley 2277 de 2022.

Que, a su vez, está gravando con una sobretasa adicional, cuando la venta del mineral se haga bajo “precios altos” que tengan como consecuencia “ganancias extraordinarias”, lo cual podría generar efectos totalmente confiscatorios. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la demanda señalando que el actor no la sustentó adecuadamente ya que no aportó ninguna prueba que acreditara que la tarifa de autorretención y de retención en la fuente por la exportación de carbón es injusta, de tal modo que no desvirtuó la presunción de legalidad del artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.

Dijo que la norma acusada no excedió la facultad reglamentaria en cuanto se limitó a desarrollar aspectos necesarios y relevantes para la debida ejecución de la Ley 2277 de 2022. Y, que las nuevas tarifas de retención tienen por objeto la generación de fuentes de financiamiento del gasto público social. Precisó que en las consideraciones del Decreto 261 de 2023 consta que se tuvo en cuenta el estudio económico elaborado por la Dirección General de Política Macroeconómica del Ministerio, el cual fue enviado a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) el 26 de enero de 2023, con base en lo cual se concluyó que se requería modificar la tarifa de retención en la fuente y de autorretención por la exportación de carbón. Destacó que si el actor no está de acuerdo con las explicaciones técnicas que sustentan las medidas tomadas debió confrontarlas, pero no lo hizo porque no controvirtió la conclusión del estudio relacionado con los ingresos extraordinarios derivados del comportamiento de los precios del carbón. Consideró que no constituye un trato desigual el hecho de que actividades que pudieran tener una naturaleza similar presenten tarifas de retención distintas, pues la retención es solo un mecanismo de recaudo anticipado, y por tanto, no puede considerarse que imponga una mayor carga impositiva.

Agregó que, la tarifa de retención objeto de cuestionamiento se encuentra dentro de los límites legales. Puso de presente que, en el texto de la demanda, el actor se refirió a la página web de “Acminería”, pero esta no aporta nada al debate porque publica indicadores que solo reflejan la situación hasta el 2019, esto es, antes de la pandemia del Covid-19 y la guerra en Ucrania.

Afirmó que la norma demandada no es confiscatoria, porque la misma no establece un aumento de la carga impositiva, en tanto versa sobre el mecanismo de recaudo y no sobre la tarifa del impuesto. Aseguró que en la investigación denominada “Desigualdad y Reforma Estructural Tributaria en Colombia”, se demuestra que la tarifa efectiva aplicada al carbón era muy inferior a la de otros minerales hasta la reforma de la Ley 2277 de 2022.

Sostuvo que el actor, en la demanda, transcribió parcialmente una nota en inglés del medio periodístico BBC, que si es leída por completo permite identificar que no se trata de un estudio académico, sino de una opinión. Radicado: 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante: Juan José Parada Holguín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Finalmente, indicó que, los cuestionamientos relacionados con la no deducibilidad de las regalías que contempla el artículo 19 de la Ley 2277 de 2022, no puede ser el soporte para justificar la nulidad de los apartes del artículo 1 del Decreto 0261 de 2023 demandado.

Primero, porque aquella norma no está siendo objeto de reglamentación mediante el decreto cuestionado y, segundo, porque el establecimiento de las tarifas de retención en la fuente objeto de reparo no se encuentran justificadas en la existencia de esta no deducibilidad de regalías. El DAPRE solicitó su desvinculación porque considera que no está legitimada en la causa por pasiva, de conformidad con el numeral 11 del artículo 13 del Decreto 2647 de 2022 y el artículo 56 de la Ley 489 de 1998.

De acuerdo con lo expuesto, el despacho fijará el litigio así: Determinar i) si está probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el DAPRE, ii) si el artículo 1 (parcial) del Decreto 261 de 2023, el cual sustituyó el artículo 1.2.4.10.12 del Decreto 1625 de 2016, infringió las normas superiores, incurrió en falsa motivación, y vulnera los principios de legalidad, igualdad, equidad, progresividad y justicia tributaria, al incrementar las tarifas de autorretención en la fuente por ingresos provenientes de la exportación de hidrocarburos, carbón y demás productos mineros; y de la retención en la fuente por ingresos originados en la venta de hidrocarburos y carbón a sociedades de comercialización internacional, y iii) si la norma acusada tiene efectos confiscatorios en relación con las regalías y el establecimiento de una sobretasa adicional.

Otros aspectos El despacho, en el auto que admitió la demanda del del 5 de diciembre de 20236, invitó a la Universidad Nacional de Colombia, a la Universidad Externado de Colombia y al Instituto Colombiano de Derecho Tributario para que, de forma voluntaria, presentaran «su concepto de los puntos relevantes para la decisión», dentro del mismo término para contestar la demanda, con fundamento en el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, adicionado por el artículo 43 de la Ley 2080 de 2021.

Al respecto, se observa que presentó oportunamente su concepto el Instituto Colombiano de Derecho Tributario7, y que las demás instituciones guardaron silencio. De otro lado, se observa que el artículo 182B del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé la posibilidad de celebrar audiencias potestativas o facultativas.

Pues bien, debido a que esta providencia se prescindirá de celebrar la audiencia inicial, el despacho considera que tampoco es necesario citar a las partes, al Ministerio Público y a las instituciones invitadas para celebrar dicha audiencia, por lo que también se prescindirá de ella. Se aclara que nada impide que, en una providencia posterior, se decida citar a la audiencia potestativa de que trata esta norma con el fin analizar solicitar y escuchar los conceptos jurídicos de nuevos invitados, teniendo presente que en este proceso se encuentra inmerso el interés general.

En mérito de lo expuesto, el despacho resuelve: 6 SAMAI. Índice 7. 7 SAMAI. Índice 24 Radicado: 11001-03-27-000-2023-00045-00 (28210) Demandante: Juan José Parada Holguín Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1. Tener como pruebas los documentos aportados por el DAPRE y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 2.

Prescindir de la audiencia inicial y aplicar la figura de la sentencia anticipada por el cumplimiento de las causales a), b) y c) del numeral 1° del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 3. Fijar el litigio en los siguientes términos: Determinar i) si está probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva alegada por el DAPRE, ii) si el artículo 1 (parcial) del Decreto 261 de 2023, el cual sustituyó el artículo 1.2.4.10.12 del Decreto 1625 de 2016, infringió las normas superiores, incurrió en falsa motivación, y vulnera los principios de legalidad, igualdad, equidad, progresividad y justicia tributaria, al incrementar las tarifas de autorretención en la fuente por ingresos provenientes de la exportación de hidrocarburos, carbón y demás productos mineros; y de la retención en la fuente por ingresos originados en la venta de hidrocarburos y carbón a sociedades de comercialización internacional, y iii) si la norma acusada tiene efectos confiscatorios en relación con las regalías y el establecimiento de una sobretasa adicional. 4.

Reconocer personería a la abogada Martha Alicia Corssy Martínez, como apoderada del DAPRE, en los términos y para los fines del poder que obra a índice 19 de Samai Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador