Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025). Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) Demandante: Luis Gonzaga Jiménez García Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Temas: Pensión de jubilación docente- cómputo de tiempo laborado a través de contrato de prestación de servicios- Aportes pensionales Decisión: Confirma la decisión que accede parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Ley 1437 de 2011 – Demanda de nulidad y restablecimiento del derecho I. ASUNTO 1. La Sala de Subsección A decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia del 18 de abril de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda instaurada por el señor Luis Gonzaga Jiménez García en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda y su reforma1. 2.1.1. Pretensiones. 2. El señor Luis Gonzaga Jiménez García, por intermedio de apoderada judicial y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, establecido en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 solicitó la nulidad de la Resolución 1321 de 21 de febrero de 2022 que le negó su solicitud de reconocimiento de la pensión de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, con el 1 Índices 3 y 5 correspondientes a la primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 75% de lo percibido al cumplimiento del estatus jurídico, a los 55 años de edad, es decir a partir de 16 de julio de 2018. 3.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional el 16 de julio de 2018 sin que sea retirado del servicio; que se declare que hay compatibilidad entre el salario y la pensión cuyo reconocimiento se ordene; que se dé cumplimiento a la sentencia de acuerdo con los artículos 192 y 195 del CPACA; que se le paguen las diferencias en las mesadas dejadas de percibir, los ajustes de valor a que haya lugar, los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y finalmente que se condene en costas a la entidad demandada de acuerdo con el artículo 188 del CPACA. 2.1.2.

Hechos. 4. Señaló como fundamentos fácticos relevantes los siguientes: 5. El señor Jiménez García nació el 16 de julio de 1963, por lo que a la fecha de la presentación de la demanda contaba con más de 55 años de edad. 6. Se desempeñó ante las siguientes entidades: • Conforme a la certificación de información laboral del 13 de julio del 2018 con número consecutivo GDCH002-02-18-012, emitida por la Gobernación del Chocó, laboró en la Secretaría de Educación del Departamento desde el 12 de junio del 1987 hasta el 01 de abril de 1992. • Posteriormente se vinculó como funcionario del municipio de San José del Palmar, Chocó, desde el 1.° de junio de 1992 hasta el 8 de julio de 1993 en calidad de secretario de Tesorería y desde el 7 de enero hasta el 17 de agosto de 1995 en calidad de inspector municipal de policía y tránsito. • Se desempeñó como docente a través de órdenes de prestación de servicios en el departamento de Risaralda, en los siguientes periodos: - Desde el 18 de mayo de 2000 hasta el 16 de junio de 2000. - Desde el 17 de junio de 2000 hasta el 31 de agosto de 2000. - Desde el 1.º de septiembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2000. - Desde el 30 de abril de 2001 hasta el 31 de mayo de 2001. - Desde el 4 de junio de 2001 al 15 de junio de 2001. • Para la Secretaría de Educación del municipio de Pereira a través de órdenes de prestación de servicios: Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 - Desde el 18 de julio hasta el 21 de agosto de 2001 en el colegio San Fernando del municipio de Pereira. - Desde del 27 de agosto de 2001 al 23 de noviembre de 2001 para el Instituto docente Gabriel Trujillo. - Desde el 27 de febrero al 22 de marzo de 2002, del 1.° de abril hasta el 30 de abril del 2002. - Desde el 2 de mayo hasta el 28 de junio de 2002. - Desde el 15 de julio hasta el 30 de septiembre 2002. - Desde el 1.° de octubre hasta el 9 de diciembre del 2002 con una prórroga de 4 días. - Desde el 27 de enero hasta el 11 de abril del 2003, en la Institución Docente Buenos Aires- Primaria. - Desde el 21 de abril hasta el 20 de mayo del 2003. - Desde el 21 de mayo hasta el 4 de julio del 2003. - Desde el 21 de julio hasta el 20 de agosto de 2003. - Desde el 21 de agosto del 2003 hasta el 30 de septiembre del 2003. - Desde el 1.° de octubre hasta el 31 de octubre del 2003, para la institución educativa Jiménez García. - Desde el 1.° de noviembre hasta el 12 de diciembre del 2003. • Mediante el Decreto 64 del 23 de enero de 2024, fue nombrado como docente en provisionalidad en la institución educativa Buenos Aires del municipio de Pereira, donde laboró desde el 26 de enero de 2004 al 30 de junio de 2005. • Fue vinculado a la docencia oficial en propiedad, mediante el Decreto 336 del 6 de julio de 2005, a partir del 13 de julio de 2005 hasta la fecha. 7.

Al cumplir 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, el 6 de julio de 2021 solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de la pensión de jubilación como lo determina la Ley 33 de 1985, con efectos desde el 16 de julio de 2018, fecha en la que completó el estatus jurídico de pensionado. 8. Ésta le fue denegada mediante la Resolución 1321 del 21 de febrero de 2022. 2.1.3.

Normas violadas y concepto de la violación. 9. Como normas vulneradas citó los artículos 1.° de la Ley 33 de 1985, 15 numerales 1.° y 2.° de la Ley 91 de 1989, 6.° de la Ley 60 de 1993, 115 de la Ley 115 de 1993, 279 de la Ley 100 de 1993, 81 de la Ley 812 de 2003; 1.° y 2.° del Decreto 3752 de 2003 y demás normas concordantes. 10.

En el concepto de violación sostuvo, en síntesis, que el acto acusado incurrió en violación directa de la ley toda vez que desconoció que la labor como docente oficial, sumada a la actividad en el sector público, acreditan los requisitos Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 exigidos en la ley 812 de 2003, para que el demandante sea merecedor de la pensión de jubilación a los 55 años de edad. 11.

Además, para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional. Por ende, a los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se les aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado, la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes. 12.

En este caso el accionante se encuentra vinculado a la docencia con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende como vinculado para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 2.2. Contestación de la demanda2. 13. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se opuso a las pretensiones de la demanda con base en que se le deben aplicar al demandante las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 en atención a su fecha de vinculación del demandante al Fondo, tal como lo dispone la Ley 812 de 2003. 14.

En ese sentido, explicó que los docentes nacionalizados que se vincularon hasta el 31 de diciembre de 1989, mantendrían el régimen que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes; y los nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, se regularían por las disposiciones vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en dicha ley. 15.

Según lo anterior, no era posible reconocer la condición de empleado público al demandante, mientras se desempeñó bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del departamento de Pereira. 16.

En este caso, como el accionante ingresó al servicio oficial docente el 12 de julio de 2005, no cumple con el requisito de la vinculación antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 para ser beneficiario de la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino que su situación se rige por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. 17. Formuló las excepciones de prescripción, falta de legitimación en la causa por pasiva, «falta de integración de litisconsorcio necesario – Secretaría de Educación de Municipio», «ineptitud sustantiva de la demanda por no 2 Índice 10 del expediente digitalizado correspondiente a la primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 agotamiento de la reclamación administrativa», «legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad», «inaplicabilidad de los intereses de mora» y «sostenibilidad financiera». 2.3.

La sentencia apelada3. 18. El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 18 de abril de 2024 declaró no probadas las excepciones de « FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y PRESCRIPCIÓN», propuestas por la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas. 19.

En primer lugar estableció que para determinar si al docente debe aplicársele el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 –Ley 33 de 1985 o Ley 71 de 1988-, debe atenderse a la fecha de vinculación con la Nación – Ministerio de Educación Nacional y su afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Pero si la vinculación se dio con posterioridad a esa fecha se debe acudir al segundo inciso del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, en virtud del cual el régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Esto, de conformidad con la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019. 20. Luego resaltó que existe una línea jurisprudencial4 en la que se ha considerado que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa el carácter personal de su labor, ni mucho menos es ajena al elemento de subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 21.

Concluyó entonces que los tiempos laborados por un docente con una vinculación contractual a través de sucesivos contratos u órdenes de prestación 3 Índice 18 ibidem. 4 Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero magistrado Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado: 23001233300020130026001 (00882015).

Igualmente citó la sentencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero magistrado Gabriel Valbuena Hernández, dentro del proceso radicado con el número 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015). Sección Segunda, Subsección A, CP Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 13 de febrero de 2020, radicación 54001-23-33-000-2014-00106-01(0156-15), demandante Carmen Cecilia Matamoros Rincón, demandado Fomag.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 de servicios con entidades públicas o a su servicio, es decir, por medio de la figura del docente contratista, deben ser tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión. 22.

Después de examinar el acervo probatorio estableció que el actor nació el 16 de julio de 1963, por lo que cumplió los 55 años el 16 de julio de 2018. 23. En cuanto al tiempo de servicios ante el departamento de Risaralda inició el 18 de mayo de 2000, a través de órdenes de prestación de servicios, por los períodos comprendidos entre: el 18 de mayo de 2000 al 16 de junio de 2000, del 17 de julio de 2000 al 31 de agosto de 2000, del 1.º de septiembre de 2000 al 31 de octubre de 2000, del 30 de abril de 2001 al 31 de mayo de 2001 y del 4 de junio de 2001 al 15 de junio de 2001. 24.

Posteriormente, con el municipio de Pereira mediante de órdenes de prestación de servicios se desempeñó por los siguientes períodos: del 18 de julio hasta el 21 de agosto de 2001, del 27 de agosto de 2001 al 23 de noviembre de 2001, del 27 de febrero al 22 de marzo de 2002, del 1.° de abril hasta el 30 de abril del 2002, del 2 de mayo hasta el 28 de junio de 2002, del 15 de julio hasta el 9 de diciembre del 2002, del 27 de enero hasta el 11 de abril del 2003, del 21 de abril del 2003 hasta el 20 de mayo del 2003, del 21 de mayo hasta el 4 de julio del 2003, del 21 de julio hasta el 20 de agosto de 2003, del 21 de agosto del 2003 hasta el 30 de septiembre del 2003, del 1 de octubre hasta el 31 de octubre del 2003 y del 1.° de noviembre hasta el 12 de diciembre del 2003. 25.

Luego, con el mismo ente territorial con nombramiento en provisionalidad desde el 26 de enero de 2004 hasta el 29 de junio de 2005, y en propiedad desde el 13 de julio de 2005 hasta el 6 de julio de 2021, que fue la fecha de expedición de la certificación allegada. 26. Estableció que adicional a la labor docente laboró para la Gobernación del Chocó como empleado público en la Secretaría de Educación, desde el 12 de junio del 1987 hasta el 1.° de abril de 1992 y para el municipio de San José del Palmar, como empleado público en calidad de secretario de Tesorería, desde el 1.° de junio de 1992 hasta el 8 de julio de 1993, y como inspector municipal de Policía y Tránsito desde el 7 de enero hasta el 17 de agosto de 1995. 27.

De acuerdo con ello concluyó que el actor prestó sus servicios como docente para el departamento de Risaralda y el municipio de Pereira por contratos de prestación de servicios, y como empleado público en virtud de nombramiento en provisionalidad y propiedad, lo que arrojaba 22 años y 9 meses de servicios. 28. Además, de acuerdo con la fecha de vinculación a la docencia oficial (18 de mayo de 2000), cumplía con las condiciones establecidas en la Ley 812 de 2003, para efectos de la aplicación del régimen anterior previsto en la Ley 99 de 1989 y en la Ley 33 de 1985, que consagra el derecho a la pensión de jubilación a los Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 55 años de edad y 20 años de servicio oficial, reservado, en el caso de los docentes oficiales, para aquellos vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, presupuestos legales con los que acreditó el actor, el 16 de julio de 2018, cuando cumplió 55 años de edad. 29.

En lo atinente a los factores salariales, durante los años 2017 y 2018 percibió asignación básica, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación pedagógica, bonificación mensual docente y horas extras; por lo que solo podían incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación, la asignación básica y las horas extras. 30.

En cuanto a la compatibilidad pensional estableció que conforme al artículo 5.° del Decreto 224 de 1972, el disfrute de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, lo que se traduce en que los educadores pueden percibir la pensión de jubilación y el salario. En consecuencia, los docentes están exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, por cuanto, el referido decreto permite la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente, salvedad que se justifica en favor de los docentes del sector público en razón del régimen especial que los rige en materia prestacional, en concordancia con la Ley 60 de 1993, artículo 6.º. 31.

Finalmente ordenó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reclamar las cuotas partes que en efecto correspondan a cada una de las entidades de previsión frente a las cuales el libelista realizó las cotizaciones, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 2.° de la Ley 33 de 1985, ello porque no obraba prueba de las respectivas cotizaciones en pensiones realizadas por el actor y su empleador durante dicho interregno a los fondos de pensiones respectivos. 32.

De acuerdo con lo anterior declaró la nulidad del acto demandado y ordenó lo siguiente a título de restablecimiento del derecho: «3. Como consecuencia de la declaración que antecede y, a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar, en favor del señor Luis Gonzaga Jiménez García, a partir del 17 de julio de 2018, día siguiente a la adquisición del estatus pensional, la pensión de jubilación a que tiene derecho de conformidad con los preceptos de las Leyes 33 de 1985, en concordancia con la Ley 62 de 1985, en un monto equivalente al 75% del promedio de los salarios percibidos y que sirvieron de base para los aportes y/o cotizaciones previstos en la Ley 62 de 1985, durante el último año de servicios anterior al status pensional, esto es, entre el 16 de julio de 2017 al 15 de julio de 2018.Todo de conformidad con los parámetros indicados en la parte considerativa de esta providencia. 4.

Se condena a la demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor del demandante según el Índice de Precios al Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Consumidor de conformidad con el artículo 187 del CPACA. y atendiendo lo señalado en la parte considerativa de este proveído. 5.

La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberá adelantar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro respectivo, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del demandante (si existieren) y, en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquél, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales a través de contratos de prestación de servicios celebrados con el departamento de Risaralda por los períodos comprendidos entre el 18 de mayo de 2000 al 16 de junio de 2000, del 17 de julio de 2000 al 31 de agosto de 2000, del 1º de septiembre de 2000 al 31 de octubre de 2000, del 30 de abril de 2001 al 31 de mayo de 2001, y del 4 de junio de 2001 al 15 de junio de 2001; y con el municipio de Pereira, del 18 de julio hasta el 21 de agosto de 2001, del 27 de agosto de 2001 al 23 de noviembre de 2001, del 27 de febrero al 22 de marzo de 2002, del 01 de abril hasta el 30 de abril del 2002, del 02 de mayo hasta el 28 de junio de 2002, del 15 de julio hasta el 9 de diciembre del 2002, del 27 de enero hasta el 11 de abril del 2003, del 21 de abril del 2003 hasta el 20 de mayo del 2003, del 21 de mayo hasta el 4 de julio del 2003, del 21 de julio hasta el 20 de agosto de 2003, del 21 de agosto del 2003 hasta el 30 de septiembre del 2003, del 1 de octubre hasta el 31 de octubre del 2003 y del 01 de noviembre hasta el 12 de diciembre del 2003.

En todo caso, si ello no se acredita, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag- estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización en el monto legal que como trabajador tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo. 6.

Se declara la compatibilidad de la pensión de jubilación aquí reconocida y el salario que devenga en la actividad docente, de acuerdo con la motiva de esta sentencia. 7. La entidad demandada Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos referidos en el artículo 192 del CPACA. 8.

NIÉGANSE las demás súplicas de la demanda, por lo razonado. 9. Sin costas en esta instancia, por las razones vertidas en esta providencia. 33. El magistrado Andrés Medina Pineda aclaró voto5 para señalar que no compartía el contenido del numeral 5.2 de la sentencia, titulado “Contratos u órdenes de prestación de servicios como tiempos computables para el reconocimiento de la pensión de jubilación docente” pues consideró que el énfasis debió realizarse en los efectos del artículo 38 de la Ley 715 de 2001 para el caso concreto, lo que habilitaba, al cumplir los requisitos de dicha norma, tener como vinculado en provisionalidad al demandante y de allí derivar las consecuencias pensionales, con las que sí estaba de acuerdo. 5 Índice 20 correspondiente a la primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.4.

Recurso de apelación 34. La apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6 presentó recurso de apelación, en el que, de manera confusa, esgrimió varios argumentos, algunos de los cuales no guardan relación con la causa que acá se discute. Los que sí atañen al caso, se sintetizan de la siguiente manera: 35.

En su escrito sostuvo en primer lugar que disentía de la declaración de compatibilidad de la pensión cuyo reconocimiento se ordenó y el salario percibido por el docente. Esto porque en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, de acuerdo con las normas que regulan su actividad7; además, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente frente a las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento particular. 36.

Según la apoderada no es compatible que un docente vinculado a la docencia oficial con posterioridad a la entrada en vigor la Ley 812 de 2003, devengue simultáneamente pensión de vejez y salario en el desarrollo de la actividad docente; esto porque el artículo 81 de la mencionada ley señala que el régimen salarial para los que se vinculen a partir de la vigencia de dicha norma será el decretado por el Gobierno Nacional.

Además, la Constitución Política en su artículo 128 establece la prohibición de recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, por tanto, siendo un principio constitucional el docente no tiene derecho al reconocimiento de pensión de jubilación y devengar salario. 37. Luego reiteró el argumento de la contestación según el cual el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, el 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones, criterio expuesto en la Ley 812 de 2003, fue ratificado por en el Acto Legislativo 001 de 2005. 6 Índice 21 ibidem. 7 Al efecto citó una sentencia del Consejo de Estado, «de 1 de julio de 2022» pero no indicó radicado ni ponente.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 38. En línea con lo anterior, sostuvo que la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003, según su artículo 81.

En consecuencia, al existir una vinculación a partir del 2003, al demandante se le deben aplicar los preceptos establecidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, frente a los cuales no cumple con las 1300 semanas exigidas. 39. Además, no es posible reconocer estatus de empleado público al demandante, en tiempos trabajados bajo la modalidad de OPS, toda vez que no existe sentencia que reconozca la relación laboral, ni la vinculación o nombramiento del docente oficial en calidad de empleado público adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Pereira. 40.

Se refirió a la aplicación de la Ley 71 de 1988 para señalar que «ante el traslado de un régimen pensional por otro, en un eventual regreso, se deben aplicar las normas vigentes de dicho régimen pensional al momento de su reintegro. Es decir, que si el docente se retiró del FOMAG, ante su eventual regreso, con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, al docente le deben aplicar las normas vigentes a la fecha de su ingreso, no las normas que le eran aplicables cuando realizó las primeras cotizaciones al FOMAG» y con base en la sentencia C- 789 de 2002, no se puede dar aplicación a la Ley 71 de 1988 en el caso concreto por cuanto atenta contra el principio de sostenibilidad financiera. 41.

Luego citó el artículo 10.° del Decreto 1045 de 1978 para señalar que hubo solución de continuidad cuando medien más de quince días hábiles de interrupción en el servicio a una y otra entidad. Sin embargo, no aludió a ningún contrato de prestación de servicios o vinculación del demandante. 42. Indicó que, en gracia de discusión, de confirmarse la sentencia respecto de los factores salariales a tener en cuenta para conceder la prestación, en virtud de los principios de solidaridad y sostenibilidad financiera, debe mantenerse el descuento al demandante respecto de los aportes y/o cotizaciones que deberán corresponder con los factores salariales que se consideren para liquidar la prestación. 43.

Finalmente manifestó que no era procedente que se le impusiera condena en costas de manera objetiva, toda vez que la actuación de la parte estuvo de acuerdo con lo señalado por la Ley 91 de 1989 reconociendo los factores salariales taxativamente consagrados. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 2.5.

Alegatos de segunda instancia 44. Tanto las partes como el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad. 45. Como no se observa causal que invalide lo actuado, la Sala de Subsección procede a decidir previas las siguientes III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 46. Esta Subsección es competente para conocer del asunto de la referencia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1508 de la Ley 1437 de 2011. 47.

De conformidad con el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por la apelante. No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 3.2. Problemas jurídicos 48. En esta oportunidad, le corresponde a la Sala determinar ¿si el señor Luis Gonzaga Jiménez García tiene derecho a que su labor como docente a través de órdenes de prestación de servicios le sean computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? En caso de que la respuesta al anterior interrogante sea afirmativa deberá determinar si ¿es compatible el salario con la pensión de jubilación cuyo reconocimiento se ordena?. 49.

Para desatar la cuestión litigiosa la Sala se referirá al (i) Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, (ii) La vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios. Tiempo computable para el reconocimiento pensional; (iii) la compatibilidad entre la pensión de jubilación docente y el salario y se verificará el acervo probatorio en el caso concreto. 3.3.

Primer problema jurídico. ¿El señor Luis Gonzaga Jiménez García tiene derecho a que su labor como docente a través de órdenes de prestación de 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. […]».

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 servicios le sean computada para que la pensión de jubilación le sea reconocida a la luz de la Ley 33 de 1985? 50. Antes de abordar el fondo del asunto es menester precisar que en el presente proyecto no se analizará el tema del contrato realidad, sino la posibilidad de tener en cuenta para el reconocimiento pensional los periodos por contratos de prestación de servicios como docente. 3.3.1.

Régimen pensional aplicable a los docentes oficiales. Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019. 51. Mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 la Sección Segunda del Consejo de Estado9 unificó su criterio en torno a la forma de liquidar la pensión ordinaria de jubilación de los docentes, prevista en la Ley 91 de 1989, oportunidad en la cual determinó las siguientes reglas jurisprudenciales: «a. Los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, y por tanto los factores en sus liquidaciones pensionales son aquellos sobre los que efectuaron los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, y, por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los señalados en el citado artículo. b. En el caso de los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se les debe aplicar el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para la liquidación pensional los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones.» 52. A las anteriores conclusiones arribó la Sección Segunda de esta Corporación previos los siguientes razonamientos: «[…] 51.

En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 52. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 9Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17). Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 53. La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, distinto al de los empleados públicos del orden nacional.

En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente. […] 62.

La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. 63.

Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 64.

De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”. Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 65.

La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores. Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. 66.

Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.

Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. 67.

En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.» Destacado fuera del texto original. 53.

A través de la sentencia citada, se precisó que, según el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005, existen dos regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial, que dependerá de la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que acredite cada docente, para tal efecto distinguió lo siguiente: a) El derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: 55 años de edad, 20 de servicios y 75% de los factores previstos en la Ley 62 de 1985. b) Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Para este personal, el ingreso base de liquidación se rige por lo previsto en la Ley 100 de 1993, con los factores señalados por el Decreto 1158 de 1994, sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. 54. Como se advierte, por tratarse de una sentencia de unificación, las reglas fijadas en ésta tienen valor vinculante y son de obligatorio cumplimiento en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 55.

De tal manera, bajo dicha posición jurisprudencial se analizará el asunto de la referencia. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 3.3.2. Vinculación docente a través de contratos de prestación de servicios.

Tiempo computable para el reconocimiento pensional. 56. Esta Subsección en múltiples pronunciamientos ha tenido en cuenta el tiempo laborado por el docente mediante contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de prestaciones de carácter periódico, como es el caso de la pensión gracia, bajo las siguientes consideraciones: «En el presente caso, el actor arguye en su recurso de apelación que cumple con los requisitos para acceder al beneficio de la pensión gracia, pues tal «[…] como consta en la certificación laboral expedida por la autoridad competente que d[a] fe [de] los servicios prestados por los docentes bajo la modalidad de contratos u OPS se prueba la relación laboral y la continuidad en la misma, que se prolonga hasta la actualidad, ahora nombrad[o] legalmente; sin que deban exigirse o tramitarse otros tipo[s] de pruebas para el efecto, por lo cual tampoco es esencial que para acudir a la vía judicial, que el [… interesado] haya pedido en vía gubernativa a la entidad demandada la declaratoria de la relación laboral en este tipo de contrato».

En cuanto a la referida inconformidad, hay que decir que le asiste razón en la medida en que resulta irrelevante que algunos de los períodos relacionados en la certificación del 23 de julio de 2010 (f. 26), el accionante los haya laborado a través de órdenes de prestación de servicios y no en propiedad, ya que el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece esa condición negativa para el cómputo de los años de servicios, pues resulta suficiente que el interesado demuestre haber servido al Magisterio como docente departamental, municipal o distrital en diversas épocas, para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años).

Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son «[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […], a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado»10.

De igual forma, en lo que respecta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la «[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […]»11, y si el intérprete judicial, «[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente- contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]»12.

En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor 10 Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 11 Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 12 Ibidem. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.”13 57.

Esta misma decisión se adoptó por parte de la Subsección B14, Sección Segunda, donde atendió a los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión gracia dentro de un mismo proceso judicial, al señalar: «[…] conforme a los precedentes que sobre la materia ha debatido recientemente esta corporación, se han validado esos períodos para que sean computados con el ejercido en propiedad, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que esa situación particular desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, y porque los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, porque deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia15.» 58.

Igualmente la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación jurisprudencial de 25 de agosto de 201616 estableció que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Bogotá, d. C., diecinueve (19) de enero de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 54001-23-33-000-2012-00180-01(1706-15). 14 Subsección B, consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., Bogotá, D. C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017), Radicación número: 15001-23-31-000-2012-00276-01(2922-15). 15 En el mismo sentido se puede consultar: Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, subsección B, sentencias (i) del 1º de diciembre de 2016, radicación 70001-23-33-000- 2013-00065-01 (1908-2014);

(ii) del 1º de diciembre de 2016, radicación 15001-23-31-000-2010-01554-01 (3333-2015); y (iii) del 23 de febrero de 2017, radicación 7000123-33-000-2013-00205-01 (3183-2014). M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. 16 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015).

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado. 59. Adicionalmente, en materia de aportes pensionales, la aludida sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación17, precisó que frente a los aportes para pensión no opera el fenómeno de prescripción, en atención a la condición periódica del derecho pensional que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.

Así las cosas, precisó lo siguiente: «[…] En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.

Consecuentemente, tampoco es exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado· que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables (condición que prevé el numeral 1 del artículo 161 del CPACA para requerir tal tramite31), en armonía con el principio constitucional de prevalencia del derecho sustancial». 60.

Específicamente frente a la pensión de jubilación, esta Subsección en sentencia de 6 de febrero de 202018, explicó que el pronunciamiento que se efectúe en el proceso ordinario de reconocimiento pensional con inclusión de tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios puede darse en dos escenarios con connotaciones diferentes: (i) El primero, referido al caso en que se persiga la declaración de existencia del contrato realidad con todas sus connotaciones laborales y prestacionales, evento en el que debe darse previamente el agotamiento de la vía administrativa y convocar como demandada a la entidad con la cual se suscribieron los contratos, a efectos de 17 Proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). 18 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia del consejero Gabriel Valbuena Hernández.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 garantizar el derecho al debido proceso de la entidad responsable y así mismo el total cumplimiento de la sentencia. (ii) El segundo escenario se presenta en los casos en que únicamente se persigue el cómputo de los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios para el reconocimiento de la pensión de jubilación, evento en el que es posible que el proceso ordinario se adelante únicamente con la comparecencia de la entidad de previsión. Esto por cuanto el Decreto 1848 de 1969 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135»19 permite la acumulación de tiempos de servicio con la posibilidad de exigir la cuota parte de las otras entidades oficiales, al indicar que la pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley y que en los casos de acumulación de tiempo de servicios la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas. 61.

Al resolver el caso concreto en la citada decisión de 6 de febrero de 202020 se reconocieron los tiempos laborados a través de contratos de prestación de servicios para efectos del reconocimiento de pensional, donde se estimó lo siguiente: «[…] 19 «ARTÍCULO 75.- Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora. 3. En los casos de acumulación de tiempo de servicios a que se refiere el artículo 72 de este Decreto, la entidad o empresa a cuyo cargo esté el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, tiene derecho a repetir contra las entidades y empresas oficiales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas.

En este caso, se procederá con sujeción al procedimiento señalado al efecto en el Decreto 2921 de 1948 y, si transcurrido el término de quince (15) días del traslado a que se refiere el artículo 3o. del citado decreto la entidad obligada a la cuota pensional no ha contestado, o lo ha hecho oponiéndose sin fundamente legal, se entenderá que acepta el proyecto y se procederá a expedir la resolución definitiva de reconocimiento de la pensión. El expresado término comenzará a correr desde la fecha en que la entidad correspondiente reciba el proyecto de reconocimiento de la pensión.» (Negrilla de la Sala). 20 Proferida dentro del proceso radicado 54001-23-33-000-2014-00363-01 (2960-2015), Accionante: Carlos Isidro Díaz Lizarazo, con ponencia de quien se ocupa de esta providencia. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Para este caso, se encuentra probado que el demandante cuenta con más de 64 años21, por lo que no se compadece con los postulados constitucionales que imponen la protección de las personas de la tercera edad por parte del Estado, exigirle la presentación de un nuevo proceso ordinario para demandar el reconocimiento pensional.

Como se dijo, tales usuarios de la justicia deben ser objeto de mayores garantías para permitirles el goce y disfrute de sus derechos fundamentales, atendiendo el tiempo extenso que podría transcurrir la resolución de un nuevo conflicto ante la jurisdicción a través del trámite de un proceso ordinario promovido únicamente para acreditar un mes y medio de labor, cuando, como se dijo, en los certificados laborales se indicó que seguía laborando en el departamento de Norte de Santander como docente y por cuanto la entidad no refirió su desvinculación en la contestación. Por esta razón, advierte la Sala que en este caso debe dar aplicación las reglas establecidas en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en tanto constituye precedente vinculante de obligatoria aplicación «para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada22, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada»23.

De acuerdo con lo anterior, se tiene que el demandante tiene derecho a su reconocimiento pensional a luz de lo señalado por la Ley 33 de 1985, y las reglas de unificación dictadas por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia citada ut supra, […]». 62. Finalmente es de resaltar que esta Subsección en sentencia de 23 de mayo de 2024, dentro del proceso radicado 25000-23-42-000-2019-01673-0124 (1950- 2023) estimó que los tiempos de servicios desarrollados a través de contratos de prestación de servicios previos al año 2003, eran aptos para lograr el reconocimiento pensional docente según las previsiones de transición del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, que permiten aplicar la regulación anterior contenida en los artículos 2.º, parágrafo y 15 numeral 2.º de la Ley 91 de 1989 y que remite para efectos pensionales al régimen de los empleados públicos del orden nacional, consagrado esencialmente en la Ley 33 de 1985.

Vale la pena traer a colación algunos de los fundamentos de dicha decisión: «[…] Según el marco normativo y jurisprudencial aplicable, lo primero que debe recordarse es que las vinculaciones de un docente en interinidad, incluso bajo la modalidad contractual de OPS, no impide considerar tales tiempos para establecer el régimen pensional aplicable.

En realidad, en estas contrataciones el ejercicio material de la labor educativa bajo una relación laboral encubierta, que, aunque no se declarará como tal en este proceso por no ser parte del litigio, permite advertirla, considerarla y afirmarla 21 Como se aprecia de copia de la cédula de ciudadanía obrante a folio 31, que indica que el accionante nació el 17 de mayo de 1955. 22 Ver Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 25 de abril de 2019, Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-2017), Demandante: Abadía Reynel Toloza, acápite «Efectos de la decisión». 23 Sentencia de esta misma Subsección, de 6 de junio de 2019, con ponencia del Dr. Rafael Suárez Vargas, radicación número: 05001-23-33-000-2014-02096-01(5149-16.

Actor: MARÍA OFELIA ÚSUGA PÉREZ. 24 Con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 judicialmente para efectos prestacionales como los de la pensión ordinaria de jubilación. Lo expuesto se asegura en la medida en que la sola naturaleza de las funciones ejercidas por la accionante durante el tiempo que celebró contratos de prestación de servicios con el distrito capital de Bogotá, dan cuenta de que en atención al principio de la realidad sobre las formalidades previsto en el artículo 53 Constitucional, y sin necesidad de concederle judicialmente la calidad de empleada pública, aquella sí puede ser asimilada a una docente con un vínculo oficial formal a lo largo de los lapsos enlistados.

Esto como consecuencia de la esencia propia de dicha ocupación,18 más aún tratándose de una educadora en interinidad quien, como se planteó en el marco normativo, finalmente cumple las mismas funciones de un profesor titular con derechos de carrera, pues su vínculo, a pesar de ser temporal, lo que busca es suplir la necesidad o urgencia de ocupar la vacante de un servidor público del magisterio.» 63.

De acuerdo con todo lo anterior, esta Subsección considera procedente contabilizar el tiempo durante el cual los docentes oficiales prestaron sus servicios al Estado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y en atención a la clara línea jurisprudencial sobre la materia de esta Subsección y de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201625 según la cual la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación. 3.3.3.

Caso concreto. 64. Como ya se vio, el Tribunal Administrativo de Risaralda, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y con ello consideró que los periodos en los que el actor laboró bajo órdenes de prestación de servicios son computables para el reconocimiento de la pensión solicitada; además al vincularse a la docencia en el año 2000, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, le son aplicables las previsiones de la Ley 33 de 1985.

De otro lado determinó que dicha pensión es compatible con el salario percibido por su labor docente, con lo cual su efectividad opera desde la fecha de adquisición del estatus. 65. Por su parte, la apelante indica que en este caso no puede atenderse a los periodos laborados por contratos de prestación de servicios para determinar la fecha de vinculación del demandante al servicio docente oficial, con lo que, si la vinculación fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, se le deben aplicar las disposiciones de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Además, que tampoco es compatible la pensión de jubilación docente con el salario percibido. 25 Ver sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, dentro del proceso radicado 23001233300020130026001 (00882015). Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 66.

Para dar respuesta a la controversia jurídica se examinará el acervo probatorio allegado a continuación. 3.6.1. Hechos demostrados ➢ Edad del demandante: De acuerdo con copia del registro civil de nacimiento allegado en el índice 9, folios 24 – 25 pdf26, el señor Luis Gonzaga Jiménez García nació el 16 de julio de 1963 y por tanto cumplió los 55 años de edad el 16 de julio de 2018. ➢ Tiempos de servicios.

Al efecto se acreditaron tres etapas: Primera etapa: departamento del Chocó y municipio de San José del Palmar -Se allegó certificado expedido el 6 de julio de 2021 con número consecutivo GDCH002-02-18-012, emitida por la Gobernación del Chocó, que da cuenta que el señor Jiménez García laboró en la Secretaría de Educación del departamento desde el 12 de junio del 1987 hasta el 1.° de abril de 1992, tiempo que cotizó a la Caja de Previsión Departamental (pág.48 archivo PDF demanda).

Lo cual coincide con certificación visible en el índice 9, folio 35 del pdf correspondiente a los antecedentes administrativos relacionados en el expediente administrativo. - Luego se desempeñó en el municipio de San José del Palmar, Chocó, como secretario de Tesorería, desde el 1.° de junio de 1992 hasta el 8 de julio de 1993, y como inspector municipal de policía y tránsito desde el 7 de enero hasta el 17 de agosto de 1995, tal como lo señala la certificación laboral de 2 de junio de 2021 expedida por el municipio de San José del Palmar que obra en el folio 52 del PDF del archivo correspondiente a la demanda y en el folio 39 de los antecedentes administrativos, índice 9, de la primera instancia. ➢ A través de contratos de prestación de servicios docentes con el departamento de Risaralda. - Se allegó al proceso27 constancia de cumplimiento de contratos suscrita por el profesional universitario de la Secretaría de Educación Departamental de 3 de junio de 2003, en la que se certifica que el demandante suscribió órdenes de prestación de servicios, para cumplir 26 Archivo correspondiente a la demanda visible en el expediente digitalizado de la primera instancia. 27 Folio 54 del archivo PDF correspondiente al archivo de la demanda ibidem.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 sus funciones como docente en diferentes centros educativos del departamento de Risaralda, en los siguientes periodos: o Desde el 18 de mayo de 2000 hasta el 16 de junio de 2000. o Desde el 17 de julio de 2000 hasta el 31 de agosto de 2000. o Desde el 1º de septiembre de 2000 hasta el 31 de octubre de 2000. o Desde el 30 de abril de 2001 hasta el 31 de mayo de 2001. o Desde el 4 de junio de 2001 hasta el 15 de junio de 2001. ➢ A través de contrato de prestación de servicios con el municipio de Pereira. - A folio 56 del pdf correspondiente a los documentos que acompañan la demanda28 y a folios 31 y 3 de los antecedentes administrativos29, se allegó copia de la constancia de cumplimiento de contratos suscrita por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la Secretaría de Educación del municipio de Pereira, donde se indica que el actor laboró con esa entidad territorial en los siguientes lapsos: - Desde el 18 de julio hasta el 21 de agosto de 2001. - Desde el 27 de agosto de 2001 al 23 de noviembre de 2001. - Del 27 de febrero al 22 de marzo de 2002. - Desde el 1.° de abril hasta el 30 de abril del 2002. - Del 2.° de mayo hasta el 28 de junio de 2002. - Del 15 de julio hasta el 9 de diciembre del 2002. - Del 27 de enero hasta el 11 de abril del 2003. - Del 21 de abril del 2003 hasta el 20 de mayo del 2003. - Del 21 de mayo hasta el 4 de julio del 2003. - Del 21 de julio hasta el 20 de septiembre del 2003. - Del 1.° de noviembre hasta el 12 de diciembre del 2003. 28 Digitalizada en el sistema Samai, primera instancia. 29 Índice 9 de la primera instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 - Esta información se complementa con certificación de órdenes de prestación de servicios visible a folio 59 del pdf del escrito de demanda30, suscrita por el director operativo administrativo de recursos de la Secretaría de Educación Municipal de 2 de agosto de 2015, en la que señala que el señor Jiménez García suscribió OPS docentes por los siguientes períodos: 30 Ibidem.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 - Del 27 de enero de 2003 al 11 de abril de 2003. - Del 23 de abril de 2003 al 4 de julio de 2003. - Del 21 de julio de 2003 al 20 de agosto de 2003. -Del 21 de agosto de 2003 al 30 de septiembre de 2003. - Del 1.° de octubre de 2003 al 12 de diciembre de 2003. -También se allegaron copias de las órdenes de prestación de servicios suscritas por el actor con el municipio de Pereira para prestar sus servicios como docente en el ente territorial, así: ORDEN DESDE HASTA OBJETO FOLIO DEL ARCHIVO PDF Documentos Anexos de la demanda – Primera instancia 27 de agosto de 2001 23 de noviembre de 2001 Prestación de servicios docentes 80 22 de febrero de 2002 22 de marzo de 2002 Ibidem 79 1 de abril de 2002 30 de abril de 2002 Ibidem 78 2 de mayo de 2002 28 de junio de 2002 Ibidem 77 15 de julio de 2002 30 de septiembre de 2002 Ibidem 76 Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25 1 de octubre de 2002 9 de diciembre de 2002 y prórroga de 4 días Ibidem 74 y 75 27 de enero de 2003 11 de abril de 203 Ibidem 73 21 de abril de 2003 20 de mayo de 2003 Ibidem 72 21 de mayo de 2003 4 de julio de 2003 Ibidem 71 21 de julio de 2003 20 de agosto de 2003 Ibidem 70 21 de agosto de 2003 30 de septiembre de 2003 Ibidem 69 1 de octubre de 2003 31 de octubre de 2003 Ibidem 68 1.° de noviembre de 2003 12 de diciembre de 2003 Ibidem 67 ➢ Desempeño docente a través de relación legal y reglamentaria. - A folios 60 y 61 de los documentos anexos de la demanda obra certificado laboral expedido por el municipio de Pereira del 17 de julio de 2018 donde se indica que el demandante fue vinculado a ese ente territorial en el que consta que se vinculó como docente en provisionalidad para el municipio de Pereira así: o Por Decreto 64 del 23 de enero de 2004, con efectos fiscales desde 26 de enero de 2004 hasta el 29 de junio de 2005, para un total de tiempo laborado de 1 año, 5 meses y 4 días: - Igualmente se allegó certificado laboral suscrito por la directora de talento humano del mismo municipio expedido el 6 de julio de 2021, en el que consta que se vinculó como docente en propiedad para el municipio de Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 26 Pereira mediante el Decreto 336 del 6 de julio de 2005, con efectos fiscales desde el 13 de julio de 2005 hasta la fecha de expedición del certificado: - - - para un total de 16 años y un mes (Págs. 62-63 AD 2). - ➢ Solicitud de reconocimiento pensional: - La demandante solicitó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación mediante solicitud 2020 – PENS- 002894 de 25 de febrero de 2020, como se indica en la Resolución 0185 de 23 de septiembre de 202031. - Por Resolución 0185 de 23 de septiembre de 202032, se le denegó la solicitud con base en que el señor Jiménez García se vinculó al servicio docente el 1.° de abril de 2005, es decir, con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003. 31 Visible en el folio 73 del archivo correspondiente a la demanda, que obra en el expediente digitalizado de la primera instancia. 32 Ibidem.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 27 Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28 - Adicional a lo anterior se allegó copia del Decreto 336 del 6 de julio de 200533 suscrito por el alcalde del municipio de Pereira por el cual se nombra a varios docentes en periodo de prueba, entre ellos al actor34, en la institución educativa Matecaña del municipio de Pereira. - Acta de posesión del 13 de julio de 200535. ➢ Reclamación Administrativa -El 6 de julio de julio de 2021, el señor Luis Gonzaga Jiménez García solicitó ante e Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento de una pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985.

(Folio 27 del archivo pdf de la demanda.) - Resolución No. 01321 del 21 de febrero de 2022, expedido por el secretario de Educación del municipio de Pereira, por el cual se le negó al actor el reconocimiento de la pensión de jubilación (Folios 28 y s.s. del PDF Archivo Reforma de la demanda). 3.6.2. Análisis sustancial 67. Como ya se vio la apoderada de la entidad demandada insiste en que deben negarse las pretensiones de la demanda por cuanto en su parecer los periodos laborados a través de contratos de prestación de servicios no pueden ser computados para efectos de la pensión y además la vinculación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ocurrió en el año 2005, con lo cual no se acreditan los aportes requeridos para la pensión. 68.

No obstante, partiendo de los argumentos expuestos en el marco normativo de esta providencia, la Sala de Subsección precisa en primer lugar que, a diferencia de lo señalado por el apoderado, los tiempos laborados por la demandante mediante órdenes de prestación de servicios son computables a efectos de cumplir con el tiempo de servicios para acceder a la pensión de jubilación como se dejó expuesto en el marco normativo y jurisprudencial. 69.

Teniendo en cuenta lo anterior y de conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la Sala advierte que se encuentra demostrado que el señor Jiménez García, nació el 16 de julio de 1963 y por tanto cumplió los 55 años de edad el 16 de julio de 2018. 33 Folios 81 y s.s. ibidem. 34 Enlistado en el número 135. 35 Folio 87 Ibidem Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 29 70.

De igual forma, está acreditado que se encuentra vinculado al servicio docente desde el 18 de mayo de 2000 cuando ingresó por contrato de prestación de servicios en el departamento de Risaralda esto es, con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 y además, también en vigencia de la norma continuó vinculado como se aprecia del acervo probatorio, en consecuencia, goza del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 91 de 1989 en concordancia con la Ley 33 de 1985. 71.

Adicionalmente, como ya se analizó, la circunstancia de laborar bajo órdenes de prestación del servicio, de ninguna manera altera el hecho de que su vinculación al servicio docente ocurrió desde el año 2000, como quedó debidamente probado. 72. En tal sentido, no le asiste razón a la entidad apelante frente a que no resultaba aplicable la Ley 33 de 1985, pues como se dejó expuesto, los docentes vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en este caso, se encuentran exceptuados de la aplicación del régimen general de pensiones allí previsto.

Por tanto, la normatividad que regula la situación pensional de la accionante es la Ley 33 de 1985, de acuerdo con el literal b) del numeral 2° del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y los factores pensionales son aquellos sobre los que se efectuaron los respectivos aportes, de acuerdo con el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985. 73. En ese orden de ideas, de acuerdo con la línea jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación citada en párrafos que anteceden, al demandante le son aplicables las siguientes reglas, en virtud del régimen pensional previsto en las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% 74.

Así las cosas, el señor Jiménez García acreditó más de 20 años de servicios y cumplió los 55 años de edad, como lo encontró acreditado el A quo, aspecto que no es objeto de apelación pues la entidad discute es que los periodos anteriores a 2003 no pueden ser tenidos en cuenta para encontrar acreditada la vinculación simplemente porque la vinculación al magisterio oficial se hizo mediante órdenes o contratos de prestación de servicios, pero este argumento fue desvirtuado con las antes razones expuestas.

Sin embargo, la Sala precisa los tiempos laborados de la siguiente manera: ENTIDAD BENEFICIARIA VINCULACIÓN TIEMPO EN DÍAS Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 30 Gobernación del Chocó Empleado público 1730 días Municipio de San José del Palmar Empleado público 398 días Municipio de San José del Palmar Empleado público 221 Departamento de Risaralda Contrato prestación de servicios docentes 178 Municipio de Pereira Contrato prestación de servicios docentes 600 días Municipio de Pereira Provisionalidad 514 Municipio de Pereira Propiedad 4683 días hasta el 16 de julio de 2018 (cuando cumplió 55 años) TOTAL 22 años y 8 meses 75.

De acuerdo con lo anterior, se advierte que el señor Jiménez García acreditó el tiempo de servicios, por tanto adquirió el estatus el 16 de julio de 2018 cuando completó la edad exigida toda vez que ya acreditaba los 20 años de servicios conforme lo indicó el Tribunal; esto es, teniendo en cuenta el lapso laborado bajo la modalidad de (i) contratos de prestación de servicios, (ii) mediante vinculación legal y reglamentaria, (iii) así como aquellos tiempos desarrollados inicialmente como empleado público diferentes a los docentes, motivo por el cual le asiste derecho al reconocimiento pensional de conformidad con la Ley 33 de 1985. 76.

Ahora bien, en cuanto al ingreso base de liquidación, comprende i) el año anterior a la adquisición del estatus pensional y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. 77.

De acuerdo con esto, del certificado de factores salariales allegado a folio 42 y s.s. del PDF Anexos de la demanda, se desprende que en los años 2017 -2018 devengó los siguientes factores: Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 31 78.

En este caso el Tribunal concedió la pensión únicamente con la inclusión de la asignación básica y las horas extras, argumento frente al cual la parte demandante no interpuso recurso, por lo que la Sala no realizará ningún pronunciamiento sobre otros factores salariales dada la competencia que le asiste en la segunda instancia. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 32 79.

Si bien en la apelación la entidad solicitó ordenar que se hagan los descuentos por los factores cuya inclusión se dispuso, advierte la Sala que tal solicitud se torna improcedente en tanto, la sentencia de primera instancia solo incluyó los factores que fueron objeto de aportes y están enlistados en la ley. 80. En cuanto a los aportes pensionales es de anotar que dada la calidad de contratista del demandante ante el departamento de Risaralda y el municipio de Pereira el accionante no podía encontrarse afiliado al Fondo porque para tales efectos debía ser nombrado y posesionado como docente oficial a través de acto administrativo, por lo que no pudo realizar las respectivas cotizaciones a dicha entidad de previsión en el lapso atrás indicado. 81.

En todo caso, al docente le correspondía realizar los aportes a pensión en algún fondo de previsión -diferente al FNPSM-, por los honorarios percibidos en razón de los contratos que celebró con el ente territorial, sin embargo, no obra prueba en el expediente que respalde tal hecho. 82. Sobre este aspecto, como ya se indicó, en la sentencia de unificación CESUJ2 n.° 5 del 25 de agosto de 2016, esta Corporación precisó: «[…] la Administración deberá determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de lo anterior, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante su vínculo contractual y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador. […]» 83.

De acuerdo con esta posición jurisprudencial considera acertada la decisión del A quo en cuanto consideró que: «[…] De este modo, si bien la entidad territorial se encontraba obligada al pago de los aportes derivados de la relación laboral encubierta, estos implican una carga compartida entre el empleador y el trabajador, por lo que habrá de darse aplicación a la regla prevista en la jurisprudencia de unificación descrita, en el sentido de que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -Fomag deberá verificar mensualmente si se presenta alguna diferencia entre los aportes efectuados por el entonces contratista durante el tiempo en el cual se presentó la relación laboral encubierta dentro de sus respectivos intervalos o duración de los contratos.

Por tal razón, la presente sentencia se profiere sin perjuicio de que la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, realice las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro respectivo ante el departamento de Risaralda y el municipio de Pereira, únicamente de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del demandante (si existieren) y, en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquella, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales a través de contratos de prestación de Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 33 servicios celebrados con el departamento de Risaralda y con el municipio de Pereira.

En todo caso, si ello no se acredita, el Fondo demandado estará autorizado a descontar de las sumas adeudadas al docente, los valores equivalentes al porcentaje de cotización en el monto legal que como trabajador tuvo que haber realizado por ese mismo período para completar el monto de la contribución a su cargo. 84. Esto, pues es deber del demandante demostrar las cotizaciones a pensión realizadas en su momento a cualquier entidad, por el tiempo que perduró su relación contractual, a riesgo de que deba pagar o completar el monto que como trabajador le correspondía abonar por ese concepto y, lo mismo sucede con la entidad empleadora. 85.

Finalmente se advierte que en este caso no operó el fenómeno de la prescripción tal como lo determinó el Tribunal Administrativo de Risaralda comoquiera que el demandante adquirió el estatus pensional el 16 de julio de 2018 y que radicó la reclamación administrativa el 6 de julio de 2021. 86. En efecto, si bien el acto administrativo demandado señala que la petición se elevó en el mes de agosto de 2021, no obstante, la Sala aprecia que la solicitud se radicó el 6 de julio de 202136: 87.

De acuerdo con esto, no operó el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho al pago de las mesadas pensionales establecido en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969. 88. Como resultado de los argumentos expuestos y pruebas analizadas concluye la Sala de Subsección que la respuesta al primer problema jurídico es afirmativa. 3.6.

Segundo problema jurídico. 4.1. Compatibilidad de la pensión de jubilación y el sueldo en el caso de los docentes. 89. En la apelación la apoderada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio indicó que disentía de la declaración de compatibilidad de la pensión cuyo reconocimiento se ordenó y el salario percibido por el docente.

Esto porque en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de 36 Folio 26 del pdf de los documentos allegados con la demanda. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 34 ninguna particularidad en su tratamiento, de acuerdo con las normas que regulan su actividad37; además, a pesar de lo preceptuado por el Estatuto Docente (Decreto ley 2277 de 1979), los educadores oficiales tienen el carácter de empleados oficiales de régimen especial, esto únicamente frente a las materias que regula el mencionado Estatuto, es decir, que en lo que remite a la pensión ordinaria de jubilación no ostentan ningún tratamiento particular. 90.

Al respecto, es de precisar lo siguiente: 91. El artículo 64 de la Constitución Política de 1986 estableció la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público o de empresas o instituciones en que tuviera parte el Estado con excepción de los casos dispuestos por el legislador. 92. Luego, el Decreto 1317 del 18 de julio de 1960 ratificó esa prohibición, pero consagró algunas excepciones, entre ellas, las asignaciones provenientes de establecimientos educativos oficiales siempre que no se tratara de docentes que cumpliera su labor de tiempo completo. 93.

Asimismo, el artículo 32 del Decreto 1042 del 7 de junio de 1978 reiteró esta prohibición así: «ARTÍCULO 32. De la prohibición de recibir más de una asignación. De conformidad con el artículo 64 de la Constitución Nacional, ningún empleado público podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro, o de empresas o instituciones en que tenga parte principal el Estado, ya sea en razón de contrato, de comisión o de honorarios.

Se exceptúan de la prohibición contenida en el presente artículo las asignaciones que a continuación se determinan: a. Las que provengan del desempeño de empleos de carácter docente en los establecimientos educativos oficiales, siempre que no se trate de profesorado de tiempo completo. […]». 94. Posteriormente con la expedición de la Ley 91 de 1989, el legislador permitió la compatibilidad de la pensión ordinaria de jubilación y la pensión gracia teniendo en cuenta el carácter especial de esta última comprendida como una recompensa por la labor docente. 95.

La Constitución de 1991 en su artículo 128 mantuvo la prohibición de percibir más de una asignación proveniente del tesoro público y prescribió la 37 Al efecto citó una sentencia del Consejo de Estado, «de 1 de julio de 2022» pero no indicó radicado ni ponente. Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 35 imposibilidad de desempeñar dos empleos públicos simultáneamente, en los siguientes términos: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas». 96. Se entiende que esta prohibición incluye no solo más de una asignación proveniente de varios empleos públicos sino la de otras remuneraciones como ocurre con las pensiones. 97. Esta norma fue desarrollada por el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992, que consagró: «Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.

PARÁGRAFO. No se podrán recibir honorarios que sumados correspondan a más de ocho (8) horas diarias de trabajo a varias entidades.» Destacado fuera del texto. 98. La excepción resaltada es aplicable tanto a los docentes pensionados como a los que posteriormente adquieran la calidad de pensionados en los Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 36 términos señalados por esta Corporación en sentencia del 14 de agosto de 2009 donde estudió un caso similar al que aquí se discute38: «Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199239 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.

La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que, para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.» Destacado fuera del texto. 99.

A propósito, la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación indicó40: «Teniendo en cuenta este antecedente, así como la legislación expedida con posterioridad a la ley 4ª de 1992, la Sala considera que si bien es cierto ella estableció como criterio para fijar el régimen salarial y prestacional de los servidores aludidos, el respeto a los derechos adquiridos por los servidores del Estado tanto de régimen general "como de los regímenes especiales" 8, como era natural -, también lo es que el literal g) no estableció una excepción a la prohibición, atendiendo un criterio subjetivo, derivado de la locución "beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados", sino uno de carácter objetivo supeditado a la expresión "exceptuanse las siguientes asignaciones", que remite a las disposiciones de la legislación anterior que consagraban las excepciones ya mencionadas, esto es, la compatibilidad de devengar pensión y sueldo, o dos pensiones -ordinaria y gracia. Así, las locuciones citadas entre comillas se remiten a las normas que beneficiaban a los docentes pensionados, es decir, aquéllas que permiten al docente que disfruta de una pensión recibir otra asignación del tesoro público, y no a los docentes que se hallaban pensionados al momento de la vigencia de la ley 4ª de 1992, pues la excepción apunta es a las "asignaciones" y no a los sujetos "docentes pensionados" De esta manera, un docente se beneficia de la excepción dicha, cuando al cumplir las exigencias legales accede a la pensión y simultáneamente tiene la posibilidad jurídica de devengar sueldo u otra pensión, en los términos ya señalados, […]» 100.

En ese sentido el artículo 5.° del Decreto 224 de 1972 señaló: 38 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección “B”. Radicado Núm. 050012331000200403824 01. 39 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993. 40 Concepto No. 1.305 de 23 de noviembre de 2000, M.P. Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce, reiterado en concepto No. 1459 de 29 de agosto de 2002.

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 37 «El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación siempre y cuando el beneficiario de esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero no se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir sesenta y cinco (65) años de edad.» Destacado fuera del texto. 101.

Es decir, para los docentes la pensión de jubilación es compatible con el ejercicio de la docencia de tal manera que pueden recibir la prestación social y el salario, en consecuencia, la pensión no debe estar sujeta al retiro del servicio. 102. Lo anterior no obsta para señalar que en su momento, con la entrada en vigencia del Decreto 1278 de 200218, el Gobierno Nacional consideró necesario contemplar un régimen de incompatibilidades para los educadores oficiales, el cual se desarrolló a través del artículo 45 de la siguiente forma: « Artículo 45.Incompatibilidades.

Además de las establecidas en la Constitución y en las leyes para todos los servidores públicos, el ejercicio de cargos en el sector educativo estatal es incompatible con: a) El desempeño de cualquier otro cargo o servicio público retribuido; b) El goce de la pensión de jubilación, vejez, gracia o similares». 103. No obstante, la Corte Constitucional a través de sentencia C-1157 de 2003 declaró inexequible dicha norma al indicar que el legislador en el marco de sus potestades había contemplado una clara excepción a la prohibición del artículo 128 Superior en cabeza de los docentes estatales, la cual no podía ser modificada por el Ejecutivo, en razón a que claramente, desde la concepción de la Ley 4ª de 1992, se pretendió eliminar la incompatibilidad para tales servidores de percibir el salario y la pensión de jubilación de manera concomitante, ello para nivelar sus condiciones remunerativas y la especialidad diferenciadora de su labor dentro de la Función Pública41. 104.

Como se aprecia de todo lo anterior, se encuentra ajustada a derecho la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en la cual estimó que, para el demandante vinculado al servicio docente en el año 2000, era compatible el percibir el salario y la pensión de jubilación en los términos de la ley, compatibilidad que opera para los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso en estudio. 105.

La Sala que no se pronunciará sobre los temas de solución de continuidad y de aplicación al caso de la Ley 71 de 1988, el primero por cuanto en el recurso de apelación sólo se citó el artículo 10.° del Decreto 1045 de 1978 sin indicar en qué forma se desconoció la norma por parte del a quo en la decisión apelada. En cuanto al presunto desconocimiento de la Ley 71 de 1988 debe señalarse que no 41 Sentencia de 22 de junio de 023 dictada por esta Subsección con ponencia del consejero Jorge Iván Duque Gutiérrez dentro del proceso 17001-23-33-000-2017-00853-01 (0276-2021).

Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 38 aplica al caso concreto comoquiera que las vinculaciones del demandante se originaron en el sector público, como quedó ampliamente expuesto en el análisis probatorio. 106.

Ahora bien, para garantizar el efectivo cumplimiento de la condena impuesta en este proceso, debe precisarse que en caso de que el accionante haya formulado demanda para obtener la declaratoria de existencia de relación laboral subyacente contra los entes territoriales donde desarrolló la labor docente, la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio verificará si se generaron diferencias frente a los aportes, cuyo pago se ordena en virtud de esta sentencia y lo dispuesto por las respectivas autoridades judiciales.

En caso de que ello sea así, deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a los entes empleadores únicamente en los montos faltantes o en las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio del docente (si existieren luego de que el reclamante manifieste si efectuó o no cotizaciones como contratista), y en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquel, esto por los períodos de ejecución de los contratos. 107.

Finalmente es de señalar que el FOMAG apeló costas de primera instancia, pero como se advirtió el Tribunal no las impuso por lo que tampoco hay lugar a pronunciarse al respecto. 3.6. De la condena en costas en segunda instancia 108. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a condenar en costas comoquiera que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había, o no, lugar a condenar en costas, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, por lo que en esos términos al hacer extensiva esa interpretación al caso bajo análisis, de la revisión de los argumentos presentados por la entidad, no puede observarse dicha situación, contrario a ello, se observa que se sustentaron las razones jurídicas que sustentan sus intereses y, por ende, no se condenará en costas. 109.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 18 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda que accedió parcialmente a las pretensiones Radicado: 66001-23-33-000-2022-00016-01 (3402-2024) De mandan te: Luis Gonzaga Jim énez Garcí a 835 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 39 de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por el señor Luis Gonzaga Jiménez García contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: En caso de que el accionante haya formulado demanda para obtener la declaratoria de existencia de relación laboral subyacente contra los entes territoriales donde desarrolló la labor docente, la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio verificará si se generaron diferencias frente al pago de los aportes que se ordenan en virtud de esta sentencia y lo dispuesto por las respectivas autoridades judiciales.

En caso de que ello sea así, deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro a los entes empleadores, esto únicamente en los montos faltantes o en las diferencias en los aportes a pensión dejados de efectuar en beneficio del docente (si existieren luego de que el reclamante manifieste si efectuó o no cotizaciones como contratista), y en todo caso, solo en el porcentaje que le habría correspondido a la referida autoridad como empleadora de aquél, esto por los períodos de ejecución de los contratos.

TERCERO: Sin condena en costas, según las consideraciones expresadas en este fallo.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el programa «SAMAI». y en esta providencia se decide el fondo del asunto.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Consejero de Estado Constancia: La anterior providencia fue firmada electrónicamente por la Sala a través de la plataforma SAMAI del Consejo de Estado, con lo cual se garantiza su autenticidad, integridad, conservación, y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y demás normas concordantes del Código General del Proceso.