REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Magistrado ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Radicación: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: HAROLD RAFAEL PALACIO ROMERO Y OTROS Demandado: PROMIGAS SA ESP Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – CCA Asunto: APELACIÓN SENTENCIA – OCUPACIÓN PERMANENTE DE INMUEBLES POR CAUSA DE TRABAJOS PÚBLICOS Síntesis del caso: los demandantes pretenden que se les indemnice por la ocupación permanente de unas porciones de dos predios de su propiedad con ocasión de la construcción de una tubería subterránea de gas natural en cabeza de la sociedad Promigas SA ESP sin haber agotado el procedimiento judicial establecido en la Ley 56 de 1981 para la imposición de servidumbres.
Se modifica la decisión apelada. Temas: responsabilidad extracontractual del Estado – ocupación permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos / Legitimación en la causa por activa. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fls. 561 a 571 cdno. apelación) en contra de la sentencia proferida el 19 de agosto de 2016 por el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico (fls. 526 a 558 cdno. apelación) que dispuso: “PRIMERO.- DECLARAR civilmente y extracontractualmente responsable a la Promotora de la Interconexión de los Gasoductos de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. - Promigas S.A. E.S.P de los perjuicios ocasionados a los accionantes por la imposición de una “servidumbre de servicios públicos de gas” por un área de siete mil cincuenta y nueve punto cuarenta y dos metros cuadrados (7.059,42 Mts2), sobre el inmueble con número de matrícula inmobiliaria No. 040-6173 “ubicado en la misma jurisdicción en el punto denominado Sierra Ekis comprendido dentro de las siguientes medidas y colindancias: Norte 378 metro, linda predio del vendedor;
Sur: 269 metros, linda con el predio de Rafael Federico Barraza P; Este: 390 metros linda con predio de Marco Tulio Mendoza C; Oeste: 5.20 metros, linda con predio de Rafael Federico Barraza P” y el inmueble No. 040-61817 “ubicado en la misma jurisdicción aledaño al anterior y está comprendido dentro de las siguientes medidas y colindancias: Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 2 Norte 900 MTS, linda camino en medio que conduce hacia al mar;
Sur 800 MTS, linda con predio de Marco Tulio Mendoza y Antonio Galindo Sucesores; Este 536 MTS, linda con predio de Facundo Mendoza H; Oeste 550 MTS, linda con predio de Federico Barraza P”, que constituyen la “Finca Villa Elvira”, en razón a no haber desplegado el trámite del procedimiento contenido en la Ley 56 de 1981. SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la accionada Promotora de la Interconexión de los Gasoductos de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. - Promigas S.A. E.S.P al pago de ochocientos cincuenta y dos millones setenta y nueve mil cincuenta y dos pesos ($ 852.079.052), a favor de los señores Harold Rafael Palacio Romero, Darvis Alexis Palacio Romero, Palacio Romero Briseida, y Sewdy Yelen Palacios Romero, en calidad de herederos de la señora Damaris Romero López, los cuales serán repartidos en partes iguales.
TERCERO. - La presente providencia podrá ser ejecutada de conformidad con las reglas consignadas en el estatuto de ritos y procedimientos civiles vigente para la fecha de ejecutoria de la presente providencia. CUARTO.- Negar las demás pretensiones de la demanda. QUINTO.- Sin costas en la instancia. SEXTO.- ACEPTAR el impedimento manifestado por el Magistrado Dr. Jorge Eliécer Fandiño Gallo, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
(fl. 558 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). I.
ANTECEDENTES 1. La demanda Mediante escrito radicado el 25 de noviembre de 2004, los señores Hárold Rafael Palacio Romero, Darvis Alexis Palacio Romero, Briseida Palacio Romero y Sewdy Yelen Palacio Romero, por intermedio de apoderado judicial presentaron demanda de reparación directa en contra de la sociedad Promotora de la Interconexión de los Gasoductos de la Costa Atlántica SA ESP – Promigas SA ESP para que se le declare patrimonial y extracontractualmente responsable por la imposición de una “servidumbre de hecho” en los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias nos. 040- 61733 y 040-61817 con ocasión de la construcción de una tubería subterránea de gas natural sin haber agotado realizado el procedimiento judicial establecido en la Ley 56 de 1981, con las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Que se declare la existencia de una servidumbre de paso constituida por vías de hecho por la empresa PROMOTORA DE LA INTERCONEXION DE LOS GASODUCTOS DE LA COSTA ATLANTICA S.A. "PROMIGAS S.A. E.S.P.' para el paso de una tubería para el transportes (sic) de Gas natural, localizado y alinderado conforme a la Escritura Pública No. 1106 del 16 de Marzo de 2000 de la Notaria Quinta de la Ciudad de Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 3 Barranquilla, Un terreno ubicado en la misma jurisdicción en el punto denominado sierra Ekis comprendido dentro de las siguientes medidas y colindancias: Norte 378 metros, linda con predio del vendedor;
Sur 269 Metros, Linda con predio de Rafael Federico Barraza P, Este 390 metros, linda con predio de Marco Tulio Mendoza C; Oeste 5.20 metros; linda con predio de Rafael Federico Barraza P; identificado con matrícula inmobiliaria No. 040-61733 y 040-61817 de las Oficinas de Instrumento Público de la ciudad de Barranquilla, inmueble ubicado en jurisdicción del Municipio de Tubará -Atlántico, a partir de la fecha iniciación de los trabajos e instalación de las redes de gasoductos.
SEGUNDO: Que se declare la imposición del gravamen de SERVIDUMBRE LEGAL DE TRANSITO, de parte de PROMIGAS S.A. E.S.P. y como consecuencia el correspondiente pago por ese derecho a favor del predio Sirviente de propiedad y en posesión de los demandantes HAROL RAFAEL, DARVIS, BRISEIDA, SEWDY YELEN PALACIO ROMERO, cuyo inmueble se encuentra localizado y alinderado conforme a la Escritura Pública No. 1106 del 16 de Marzo de 2000 de la Notaria Quinta del Circulo de Barranquilla, con matrícula inmobiliaria No. 040-61733 y 040-61817 de Oficina de Instrumento Público de la ciudad de Barranquilla, del Municipio de Tubará - Atlántico, y con cargo a la entidad que realizó la imposición de la servidumbre de hecho empresa: PROMOTORA DE LA INTERCONEXION DE LOS GASODUCTOS DE LA COSTA ATLANTICA S.A. "PROMIGAS S.A. E.S.P.", cuya servidumbre de transito se produjo a través de instalación, construcción, montajes redes, ductos, distribución, operación, redes de gasoductos y toda actividad gasífera en todas sus manifestaciones, a través de instalaciones dirigidas a subestaciones del orden nacional, regional o local, teniendo en cuenta la naturaleza u origen termino de operación, uso del predio, daños y perjuicios causados.
TERCERO: Que se declare que hay lugar al pago de la indemnización de daños y perjuicios, a favor de mi mandante y en contra de PROMIGAS S.A E.S.P. establecida en la ley 56 de 1981 y artículos 57 y 117 de la Ley 142 de 1994, y demás normas concordantes, por la afectación de carácter permanente que se realiza sobre el inmueble de mis poderdantes.
CUARTO: Que se declare que como consecuencia de los trabajos realizados para introducir la tubería subterránea por donde transporta el gas natural, se efectuó la tala de árboles frutales, trupillos, robles, cerca viva, cultivos pan coger, derribamiento de cercas, e inhabilitación de una franja de terreno, los cuales deben ser indemnizados por PROMIGAS S.A E.S.P y a favor de mi mandante.- QUINTO: Que se declare la necesidad de implementar las medidas preventivas de seguridad contra accidentes por parte de PROMIGAS S.A E.S.P a favor de los posibles riesgos en que puedan ocasionar sobre las personas, animales que habiten el predio, al igual que la construcción de edificaciones, bienes y los cultivos que resulten afectados, como consecuencia de la servidumbre de hecho impuesta.
De igual manera establecer los términos obligatorios y plazos perentorios, para la realización, la ejecución y mantenimiento de la infraestructura del gaseoducto.
SEXTO: Que se declare administrativa y extra - contractualmente a la sociedad PROMOTORA DE LA INTERCONEXION DE LOS GASODUCTOS DE LA COSTA ATLANTICA S.A. "PROMIGAS S.A. E.S.P." responsable de la totalidad de los daños y prejuicios (sic) materiales y morales ocasionado a mis poderdantes por los trabajos realizados en el paso de la tubería subterránea de conducción de gas, que genera la servidumbre de transito de Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 4 manera continua en los predios de mi mandante” (fls. 7 a 9 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original).
Los fundamentos fácticos de la demanda son, en síntesis, los siguientes: 1) La sociedad Promigas SA ESP construyó una tubería subterránea para el transporte de gas natural en los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias nos. 040- 61733 y 040-61817 situados en el municipio de Tubará (Atlántico), respecto de los cuales los demandantes alegan la calidad de “herederos” de la propietaria inscrita de los inmuebles señora Damaris Romero López, así como también de “poseedores y propietarios” (fls. 2 y 5 cdno. ppal. no. 1); la sociedad demandada no solicitó permiso alguno para la ejecución de dichas obras y, además, no cumplió con lo dispuesto en la Ley 56 de 1981 en relación con el trámite del proceso judicial para la imposición de servidumbres ni efectuó pago alguno por tal concepto. 2) La construcción de la obra ya referida conllevó la afectación de cercas, arboles maderables y frutales, así como también de cultivos de “pan coger”, lo cual causó a los demandantes un grave perjuicio económico que debe ser resarcido; adicionalmente, dicha obra implica un riesgo enorme para la vida humana, la salud, los animales y el ecosistema por razón de la alta peligrosidad inmersa en el transporte de gas natural (fls. 1 a 18 cdno. ppal. no. 1). 2.
Trámite procesal 1) El Tribunal Administrativo del Atlántico admitió la demanda mediante auto de 17 de febrero de 2005 (fls. 88 a 89 cdno. ppal. no. 1) y ordenó su notificación a la entidad demandada. 2) El 19 de abril de 2005, Promigas SA ESP contestó la demanda y propuso las excepciones de i) “a las personas demandantes por no ostentar la titularidad del dominio de los inmuebles que guardan relación con el presente proceso, les es imposible constituir un gravamen de servidumbre sobre los mismos” (ausencia de legitimación en la causa por activa), porque los demandantes no son propietarios de los inmuebles objeto del litigio; ii) “Promigas no ha ocasionado ningún daño a las personas demandantes”; iii) “el daño además de cierto, debe ser comprobado” y, iv) la Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 5 excepción “innominada”, sin exponer ningún argumento de fondo en relación con las tres últimas.
En síntesis, se opuso a las pretensiones de la demanda por estimar que no está probada en el proceso la calidad de propietarios o poseedores de los demandantes en relación con los inmuebles objeto de la controversia; señaló, además, que no obtuvo ningún permiso de la propietaria de los inmuebles por cuanto no son ocupados por ella (fls. 97 a 99 cdno. ppal. no. 1). 3) Vencido el período probatorio dispuesto en providencia de 29 de julio de 2005 (fls. 289 a 290 cdno. ppal. no. 1), por auto de 10 de febrero de 2010 se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto (fl. 353 cdno. ppal. no. 1); las partes guardaron silencio en esta etapa procesal. 3.
La sentencia de primera instancia 1) El 19 de agosto de 2016, el Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico profirió la sentencia impugnada mediante la cual se declaró a la sociedad Promigas SA ESP patrimonial y extracontractualmente responsable por la imposición de una “servidumbre de hecho” en los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias nos. 040- 61733 y 040-61817, con ocasión de la construcción de una tubería subterránea de gas natural en cabeza de la sociedad ya referida sin haber agotado el trámite del proceso judicial para la imposición de servidumbres establecido en la Ley 56 de 1981, así como también en la Resolución no. 0067 de 1995 proferida por el Ministerio de Minas y Energía1. 2) Adicionalmente, dispuso que los demandantes están legitimados en la causa por activa en calidad de herederos de la propietaria de los inmuebles objeto del litigio con el propósito de obtener la reparación de los daños que a estos le sean causados, sobre 1 Entre otras pruebas, con fundamento en i) el dictamen pericial emitido por el ingeniero civil José Carlos Consuegra, a partir del cual se concluyó, entre otras, que por los predios objeto de la controversia pasa una tubería de gas natural de propiedad de la sociedad demandada (fls. 397 a 413 cdno. de pruebas) y ii) el oficio no. 1.2.0.2 de 21 de febrero de 2012 proferido por la sociedad Promigas SA ESP, así como también el registro fotográfico anexado al expediente y los mapas elaborados mediante GPS, documentos en los que se advierte que el gasoducto que atraviesa los predios ya referidos se encuentra aproximadamente a 12 metros bajo tierra y posee un ancho de 3 metros de cada lado (fls. 397 a 421 cdno. de pruebas).
Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 6 la base de la “posesión de particulares en cosa proindiviso” de conformidad con lo dispuesto en los artículos 779, 2342 y 2343 del Código Civil2. 3) En relación con la indemnización de perjuicios, el a quo negó el pago del lucro cesante y de los perjuicios morales así: “6.9.1.2.
Lucro cesante: En el presente asunto no se reconocerá lucro cesante por concepto de servidumbre en razón a que la ley no establece tal posibilidad. 6.9.2. Perjuicios inmateriales 6.9.2.1. El perjuicio moral. En el presente asunto tampoco se reconocerá lucro cesante por concepto de servidumbre en razón a que la ley no establece tal posibilidad.” Por otra parte, condenó a la sociedad demandada al pago de $852.079.052 por concepto de daño emergente con base en el siguiente razonamiento: a) El artículo 10 de la Ley 56 de 1981 y el inciso final del artículo 42 del Decreto 2024 de 1982 otorgan al juez de conocimiento la facultad de hacer uso de la prueba pericial con el objeto de verificar la existencia de los perjuicios causados a quienes ostentan derechos sobre los inmuebles respecto de los cuales recae la servidumbre de servicios públicos cuando no se cuente con el manual de precios al que refieren las normas ya referidas. b) En el curso del presente proceso judicial se decretó un dictamen pericial que estuvo a cargo del ingeniero civil José Miguel Molina Acero, quien dictaminó que el valor del metro cuadrado para el año 2003 era de $70.175, lo cual justificó en el método 2 “Artículo 779.
Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión (…). Podrá, pues, añadir este tiempo al de su posesión exclusiva y las enajenaciones que haya hecho por sí solo de la cosa común, y los derechos reales con que la haya gravado, subsistirán sobre dicha parte si hubiere sido comprendida en la enajenación o gravamen (…).
Pero si lo enajenado o gravado se extendiere a más, no subsistirá la enajenación o gravamen, contra la voluntad de los respectivos adjudicatarios. Artículo 2342. Puede pedir esta indemnización no sólo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso.
Puede también pedirla, en otros casos, el que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia del dueño. Artículo 2343. Es obligado a la indemnización el que hizo el daño y sus herederos (…). El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en él, solo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado”.
Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 7 comparativo a partir del valor pagado por la entidad demandada por concepto de una servidumbre otorgada para la construcción de una tubería de gas natural en un predio ubicado en el municipio de Juan de Acosta (Atlántico), aspecto sobre el cual el tribunal de primera instancia indicó lo siguiente: “A su turno, en el dictamen se indicó que según el plano anexo la longitud de la tubería de gas natural de 3" en el predio de los accionantes es de mil ciento setenta y seis puntos cincuenta y siete metros (1.176.57 Mts); siendo el ancho de la servidumbre de Promigas S.A. E.S.P de tres (3) metros de cada lado, es decir, seis (6) metros de ancho en total.
De tal manera que, el área afectada por la servidumbre es de 1.176.57 Mts x 6 metros = 7.059,42 Mts2; así las cosas, al multiplicar el área afectada por el valor del metro cuadrado -7.059,42 Mts2 x $ 70.175-, se obtiene la suma de cuatrocientos noventa y cinco millones trecientos noventa y cuatro mil setecientos noventa y ocho pesos ($ 495.394.798), por concepto de daño emergente.
Ahora bien, atendiendo a que el costo del metro cuadrado de tierra consignado en el peritaje hace referencia al del año dos mil tres (2003), la suma reconocida a los accionantes deberá ser traída a valor presente, así: Ra= R índice final Índice inicial En donde: Ra = Es renta actualizada, es decir, que se busca; R= Es la renta histórica, es decir, el valor de la compensación al momento del daño. Índice final= Es el índice de precios al consumidor del mes inmediatamente anterior a la sentencia o del mes de la sentencia, si se dicta el último día. (Julio de 2016) Índice inicial= Es el índice de precios al consumidor del mes del hecho dañino (Enero de 2004) Entonces, Ra= $ 495.394.798 x 132.58 76.70 Ra= $ 495.394.798 x 1,72 Ra= $ 852.079.052”. c) El dictamen pericial allegado al expediente para acreditar el valor de la indemnización debe ser acogido por razón de que en el se indica i) el método utilizado, ii) la fuente de información consultada, a saber, la escritura pública en donde consta el valor que Promigas SA ESP pagó por el metro cuadrado de tierra con ocasión de una servidumbre otorgada en un predio aledaño a los del demandante, iii) el metraje Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 8 ocupado por la servidumbre de servicios públicos, iv) el valor total de la afectación causada a los predios objeto del litigio y, v) las entidades dedicadas a la compraventa de propiedad raíz que suministraron información al respecto, a saber, la Notaría Única de Baranoa (Atlántico) y Promigas SA ESP. 4.
El recurso de apelación La sociedad demandada Promigas SA ESP pide que se revoque la sentencia, en sustento de lo cual manifestó lo siguiente: 1) El hecho de que los demandantes acrediten ser hijos de la difunta propietaria de los inmuebles objeto del litigio no les da la condición de propietarios o poseedores que alegan en la demanda, razón por la cual como en este caso concreto no se acreditaron dichas condiciones se impone revocar la sentencia que accedió a las súplicas de la demanda, para en su lugar declarar la falta de legitimación en la causa por activa.
El proceso de reparación directa no es la vía procesal adecuada para declarar judicialmente herederos a los demandantes. 2) La prueba pericial recaudada en el proceso de reparación directa fue obtenida con violación del debido proceso por no ceñirse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 56 de 1981 en relación con los procesos judiciales para la imposición de servidumbres con el objeto de ejecutar obras públicas para la generación de energía, razón por la que está viciada de nulidad de pleno derecho. 3) La prueba pericial que sirve de sustento para la liquidación de los perjuicios se basa en un factor absolutamente exógeno al proceso, pues, el perito tuvo como fundamento de su concepto la suma que Promigas SA ESP pagó por la imposición de una servidumbre en un municipio con características distintas a las de este caso concreto. 4) Existe un desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil según el cual las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, porque la sentencia se refirió exclusivamente a la prueba pericial (fls. 390 a 393 cdno. apelación).
Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 9 5. El trámite de segunda instancia 1) Por auto del 12 de octubre de 2017 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión por el término común de diez (10) días y, por el mismo lapso, al Ministerio Público para que emitiera concepto (fl. 606 cdno. de apelación). 2) Dentro del término concedido la sociedad demandada reiteró los hechos y argumentos expuestos en la contestación a la demanda y en el recurso de alzada (fls. 607 a 619 cdno. de apelación). 3) La parte actora y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos el trámite procesal, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) síntesis de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la impugnación, 3) conclusión general, 4) liquidación de perjuicios y, 5) condena en costas. 1.
Objeto de la controversia y anuncio de la decisión 1) Presentada la demanda en forma oportuna3, corresponde a la Sala determinar si los demandantes están legitimados en la causa por activa para demandar la responsabilidad de Promigas SA ESP por la imposición de una “servidumbre de hecho” en los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias nos. 040-61733 y 040- 61817 con ocasión de la construcción de una tubería subterránea de gas natural sin haber agotado el procedimiento judicial establecido en la Ley 56 de 1981. 3 En los casos de ocupación permanente de inmuebles por causa de trabajos públicos con vocación de permanencia, el término de caducidad debe contabilizarse desde la terminación de dichas obras o desde el momento en que el actor conoció la finalización de la obra sin haberla podido conocer en un momento anterior.
Al respecto, consultar la providencia del 9 de febrero de 2011, exp. 38.271, MP Danilo Rojas Betancourth en la cual se precisó: “(…) (i) En los eventos en que la ocupación ocurre con ocasión de la realización de una obra pública con vocación de permanencia, el término de caducidad para ejercicio de la acción de reparación directa no puede quedar suspendido permanentemente, razón por la cual el mismo debe calcularse desde que la obra ha finalizado, o desde que el actor conoció la finalización de la obra sin haberla podido conocer en un momento anterior (…)”.
En este caso la demanda se presentó el 25 de noviembre de 2004 oportunamente por cuanto los demandantes tuvieron conocimiento del hecho según reconocieron expresamente en la demanda ese mismo año (fl. 3 cdno. ppal. no. 1) y las pruebas que obran en el proceso no dan cuenta de la fecha de finalización de las obras. Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 10 2) La sentencia de primera instancia i) dispuso que los demandantes están legitimados en la causa por activa en la condición de herederos de la propietaria de los inmuebles objeto del litigio con el objeto de obtener la reparación de los daños que a estos les fueron causados, con apego en la figura de “posesión de particulares en cosa proindiviso”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 779, 2342 y 2343 del Código Civil y, ii) declaró patrimonial y extracontractualmente responsable a la sociedad demandada. 3) La Sala modificará la decisión apelada porque, si bien los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa por razón de ser herederos de la propietaria de los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias nos. 040- 61733 y 040-61817, lo cierto es que la condena se reconocerá en favor de la masa sucesoral de la señora Damaris Romero López y no en forma directa en favor de los herederos individualmente considerados y, además, se precisará que los argumentos del apelante en relación con la indebida valoración probatoria carecen de sustento jurídico. 2.
Análisis de la impugnación 1) En vista de que los demandantes acuden al proceso en la condición de “propietarios o poseedores” de los inmuebles con las matrículas inmobiliarias nos. 040-61733 y 040- 61817 y de que la sociedad apelante hace consistir su planteamiento de censura en la ausencia de legitimación en la causa por activa de aquellos, por el hecho de no estar probada la calidad en que demandan, la Sala estudiará si para este caso concreto los demandantes están legitimados para formular la demanda. 2) El Tribunal Contencioso Administrativo del Atlántico dispuso que los demandantes sí están legitimados en la causa por activa en calidad de herederos de la propietaria de los inmuebles objeto del litigio con el fin de obtener la reparación de los daños que a estos les fueron causados, sobre la base de la “posesión de particulares en cosa proindiviso”, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 779, 2342 y 2343 del Código Civil. 3) Si bien de la lectura literal de los hechos y pretensiones de la demanda se desprende que los demandantes en ningún momento refieren actuar en una condición distinta a la de “propietarios y poseedores” de los inmuebles identificados con las matrículas Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 11 inmobiliarias nos. 040-61733 y 040-61817, lo cierto es que en este proceso de reparación directa se encuentra probado que la titularidad de dichos inmuebles se encuentra en cabeza de la señora Damaris Romero López, madre de los demandantes4, quien falleció el día 15 de noviembre del 20005. 4) En ese contexto, los demandantes están legitimados en la causa por activa para demandar en este preciso proceso por detentar la posesión de la herencia yacente de la señora Damaris Romero López, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 665, 757, 1045 y 2342 del Código Civil, como se explica a continuación: a) La jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, una vez acaece el hecho de la muerte, las relaciones jurídico patrimoniales en cabeza del causante tienen la vocación de transmitirse a sus causahabientes, quienes son los continuadores del patrimonio de aquel, de modo que, esta transmisión de derechos comprende una universalidad jurídica de bienes, derechos y obligaciones, la cual se conoce como herencia, que de conformidad con el artículo 665 del Código Civil tiene el carácter de derecho real6, es decir, aquel que se tiene “sobre a una cosa sin respecto a determinada persona”. b) En ese contexto, el artículo 757 ibidem dispone que “[e]n el momento de deferirse la herencia la posesión de ella se confiere por ministerio de la ley al heredero”, a la vez que el artículo 1045 sobre los órdenes hereditarios preceptúa que los hijos ocupan el primer orden hereditario y excluyen a todos los otros herederos. c) A su turno, el artículo 783 de esa misma legislación dispone que “[l]a posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida, aunque el heredero lo ignore” (resalta la Sala). d) En consonancia con lo anterior, el artículo 2342 establece en relación con la legitimación en la causa para reclamar la responsabilidad patrimonial extracontractual que “[p]uede pedir esta indemnización no solo el que es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído el daño o su heredero, sino el usufructuario, el 4 Hecho probado a partir de los registros civiles de los demandantes (fls. 29 a 32 cdno. ppal. no. 1). 5 Como consta en el certificado de defunción aportado junto con la demanda (fl. 33 cdno. ppal. no.1). 6 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de octubre de 2021, radicación no. 76001-23-31-000-2004-03467-01(49758), CP José Roberto Sáchica Méndez.
Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 12 habitador, o el usuario, si el daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso” (se destaca). e) En relación con la legitimación en la causa por activa de los herederos o causahabientes, la jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia ha indicado que son estos “(…) quienes como administradores de la masa indivisa, deben asumir el debate judicial en defensa de los intereses de la comunidad”, pues, la universalidad de bienes que se conforma tras el fallecimiento del causante carece de personalidad jurídica y, por ende, no tiene capacidad para ser parte en un proceso judicial7. f) Para este caso, la Sala pone de presente que, si bien los demandantes dicen ser “propietarios o poseedores” de los inmuebles objeto del litigio, también señalan en forma expresa en la demanda ser “herederos de su fallecida señora madre: Damaris Romero López” (fl. 2 cdno. ppal. no.) y sus pretensiones no solo las plantean a nombre propio sino también “a favor el predio sirviente” (fl. 8 cdno. ppal. no. 1), el cual hace parte de la masa sucesoral sobre la cual ostentan sus derechos, por lo cual debe interpretarse la demanda en el sentido de entender que los daños reclamados son pedidos en favor de esta, por razón de que i) estos últimos acreditaron su condición de causahabientes respecto de la señora Damaris Romero López a través de los registros civiles de nacimiento correspondientes; ii) por lo anterior, detentan la posesión de la herencia en los términos de los artículos 757 y 783 del Código Civil y, iii) además, el artículo 2342 habilita expresamente, al heredero de la cosa sobre la cual recae el daño, para demandar.
Lo anterior, para efectos de dar prevalencia al derecho sustancial en los términos del artículo 228 de la Constitución, lo cual no implica variación de la causa petendi a la cual se sujeta en forma estricta la Sala. g) Sin perjuicio de lo anterior, advierte la Sala que el a quo excedió sus competencias al ordenar dividir el monto de la condena entre los cuatro herederos demandantes en partes iguales por el hecho de que en el proceso no se acreditó que se hubiese iniciado la sucesión de la señora Damaris Romero López y, en consecuencia, la Sala modificará el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, para en su lugar ordenar el pago de la condena en favor de la masa sucesoral de la propietaria de los inmuebles objeto del litigio. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 3 de julio de 2001, expediente no. 6809, MP Silvio Fernando Trejos Bueno. Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 13 5) En relación con las pruebas allegadas al proceso, el apelante reclama que i) la prueba pericial recaudada en el proceso de reparación directa fue obtenida con violación del debido proceso por no ceñirse a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 56 de 1981 y, ii) existe un desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, según el cual las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica porque la sentencia se refirió exclusivamente a la prueba pericial.
En relación con este otro aspecto de la controversia, debe observarse lo siguiente: a) Respecto del primer motivo de inconformidad, basta con precisar que el proceso de reparación directa es un proceso autónomo e independiente, regido, para este caso concreto, por las disposiciones contenidas en el Decreto-ley 01 de 19848, razón por la que no le es aplicable lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 56 de 19819 en relación con el trámite para la designación de peritos en el proceso de expropiación judicial allí regulado y, en consecuencia, no tiene vocación de prosperidad. b) Por otra parte, el segundo planteamiento de acusación tampoco es atendible, pues, no es cierto que el a quo solo haya valorado la prueba pericial aportada al expediente, por el contrario, de la simple lectura del texto de la providencia es evidente que el juez de instancia tuvo en consideración otras pruebas válidamente decretadas y practicadas en el proceso como lo son, por ejemplo, i) el oficio no. 1.2.0.2 de 21 de febrero de 2012 proferido por la sociedad Promigas SA ESP, ii) el registro fotográfico anexado al expediente y, iii) los mapas elaborados mediante GPS en donde se observa el gasoducto que atraviesa los predios objeto del litigio.
En efecto, con fundamento en el dictamen pericial emitido por el ingeniero civil José Carlos Consuegra concluyó, entre otras, que por los predios objeto de la controversia pasa una tubería de gas natural de propiedad de la sociedad demandada (fls. 397 a 413 cdno. de pruebas), mientras que del oficio no. 1.2.0.2 de 21 de febrero de 2012 proferido por la sociedad Promigas SA ESP, así como también del registro fotográfico 8 Norma procesal vigente al momento de presentación de la demanda. 9 “Artículo 21.- El juez, al hacer la designación de peritos en los eventos previstos en el artículo 456 de C. de P. C., en todos los casos escogerá uno de la lista de auxiliares de que disponga el tribunal superior correspondiente y el otro de acuerdo con lo señalado en el artículo 20 del Decreto 2265 de 1969.
En caso de desacuerdo en el dictamen se designará un tercer perito, dirimente, de la respectiva lista del Instituto Geográfico Agustín Codazzi.” Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 14 anexado al expediente y de los mapas elaborados mediante GPS, se advirtió que el gasoducto que atraviesa los predios ya referidos se encuentra aproximadamente a 12 metros bajo tierra y posee un ancho de 3 metros de cada lado (fls. 397 a 421 cdno. de pruebas). 6) Frente al último argumento de apelación relativo al sustento del cual se sirvió la prueba pericial que se pretende controvertir, el recurrente indica que el dictamen pericial practicado en la primera instancia incurrió en un error, pues, el perito tuvo como fundamento de su concepto la suma que Promigas SA ESP pagó por la imposición de una servidumbre en un municipio con características distintas a las de este caso concreto.
Tal como lo estimó el tribunal de primera instancia, esta Sala considera que el dictamen pericial allegado demuestra el valor a indemnizar por concepto de daño emergente, como se pasa a explicar: a) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 142 de 1994 "[el] afectado tendrá derecho a indemnización de acuerdo a los términos establecidos en la Ley 56 de 1981"; a su vez, el artículo 10 de la Ley 56 de 1981 y el inciso final del artículo 42 del Decreto 2024 de 1982 otorgaron al juez de conocimiento la facultad de hacer uso de la prueba pericial con el objeto de verificar la existencia de los perjuicios causados a quienes ostentan derechos sobre los inmuebles respecto de los cuales recae la servidumbre de servicios públicos cuando no se cuente con el manual de precios al que refieren las normas ya referidas. b) En el curso del presente proceso judicial se decretó un dictamen pericial que estuvo a cargo del ingeniero civil José Miguel Molina Acero, quien dictaminó que el valor del metro cuadrado para el año 2003 era de $70.175, lo cual justificó en el método comparativo a partir del valor pagado por la entidad demandada por concepto de una servidumbre otorgada para la construcción de una tubería de gas natural en un predio ubicado en el municipio de Juan de Acosta (Atlántico).
Así se dictaminó: “5. AFECTACIÓN POR LA SERVIDUMBRE IMPUESTA POR PROMIGAS S.A. E.S.P. Valorar los daños y perjuicios ocasionados de carácter material, moral, daño emergente, lucro cesante, depreciación de los predios y demás situaciones que se puedan establecer. Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 15 Anexo: Certificación de PROMIGAS S.A. E.S.P, al perito topógrafo JOSE CARLOS CONSUEGRA PALACIN, en la cual se afirma que el ancho de servidumbre es de 3 metros a cada lado del GASODUCTO, en toda su longitud para diámetro de 2" a 24".
Para determinar el valor del metro cuadrado de suelo, anexo la escritura No. 522 de junio 4 del 2003, de la NOTARIA UNICA DE BARANOA, en la cual NESTOR BARON OLARTE, otorga Servidumbre de tránsito a favor de la empresa, al cual se le pagó la suma de $12.000.000, por un área de servidumbre de 171 m2, lo cual da un valor de $70.175.44,00/m2, de suelo.
En circular de PROMIGAS S.A. de octubre 3 del 2003, dice: en cumplimiento del artículo 9 de la resolución No. 299 de septiembre 17 del 2003, que a partir del próximo 6 de octubre del 2003, se inician las obras para construcción de los GASODUCTOS REGIONALES, III ETAPA, en las poblaciones de HIBACHARO, PALMAR DE CANDELARIA, SAN JUAN DE TOCAGUA, LOS LIMITES, LA PUNTICA, SANTA CRUZ, LAS CARAS, CIEN PESOS, LAS TABLAS, CHORRERA, SIBARCO, CASCAJAL, RETIRADA, MARTILLO, ROTINET, VILLA ROSA, SACO, PIOJÓ, EL MORRO, TUBARA, ISABEL LOPEZ, COLOMBIA, LA PEÑA Y AGUADAS DE PABLO” (mayúsculas sostenidas del texto original). c) El Decreto 1420 de 24 de julio de 1998 que reglamentó, entre otras normas, el artículo 27 del Decreto-ley 2150 de 1995 sobre avalúo de inmuebles requeridos por entidades públicas, fue a su vez reglamentado por el IGAC con la Resolución 620 de 2008, vigente para la época en que se avalúo el inmueble materia de la litis (2016), disposición esta última que fijó las metodologías valuatorias admisibles para esos efectos, entre las cuales se encuentra la comparativa o de mercado.
El método comparativo o de mercado permite estimar el valor de un inmueble a partir del análisis de ofertas o transacciones realizadas sobre bienes similares o comparables, las cuales deben ser fundadamente analizadas e interpretadas y estar acompañadas de la información sobre la fuente de la cual se obtuvieron para efectos de que pueda ser verificada; la norma está redactada de la siguiente manera: “Artículo 1º.- Método de comparación o de mercado.
Es la técnica valuatorias que busca establecer el valor comercial del bien, a partir del estudio de las ofertas o transacciones recientes, de bienes semejantes y comparables al del objeto de avalúo. Tales ofertas o transacciones deberán ser clasificadas, analizadas e interpretadas para llegar a la estimación del valor comercial. (…). Artículo 10º.- Método de Comparación o de mercado.
Cuando para la realización del avalúo se acuda a información de ofertas y/o transacciones, es necesario que en la presentación del avalúo se haga mención explícita del medio del cual se obtuvo la información y la fecha de publicación, además de otros factores que permitan su identificación posterior. Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 16 Para los inmuebles no sujetos al régimen de propiedad horizontal, el valor del terreno y la construcción deben ser analizados en forma independiente para cada uno de los datos obtenidos con sus correspondientes áreas y valores unitarios.
Para los inmuebles sujetos al régimen de propiedad horizontal se debe presentar el valor por metro cuadrado de área privada de construcción. Se debe verificar que los datos de áreas de terreno y construcción sean coherentes. En los eventos en que sea posible, se deben tomar fotografías de los predios en oferta o de los que se ha obtenido datos de transacción para facilitar su posterior análisis”.
En este contexto, el método comparativo exige información clara, precisa y verificable de los antecedentes tenidos en cuenta, así como un análisis suficiente que permitiera determinar las razones por las cuales eran similares al predio avaluado y, por tanto, relevantes e idóneos para establecer su precio. d) Para este caso concreto, se advierte que el método comparativo o de mercado empleado en el dictamen pericial que estuvo a cargo del ingeniero civil José Miguel Molina Acero estuvo sustentado en condiciones objetivas y verificables, debido a que se identificaron plenamente los predios objeto de comparación para poder determinar si son un referente válido o no para establecer el precio del inmueble materia de la litis, huelga decir, del dictamen pericial aportado y sus anexos se advierte que el perito fundamentó su concepto en una suma que Promigas SA ESP pagó por una servidumbre otorgada respecto de un predio ubicado en un municipio cercano al predio objeto del litigio (San Juan de Acosta) y con características similares, como se desprende de la escritura pública y de los planos aportados junto con el dictamen pericial10 (fls. 483 a 491 cdno. de pruebas). e) Adicionalmente, en la objeción al dictamen pericial no se aportó ninguna prueba tendiente a desvirtuar el contenido del dictamen pericial rendido por el ingeniero civil José Miguel Molina Acero, razón por la que tampoco está desvirtuada la validez del avalúo que sustentó el valor de la condena del tribunal de primera instancia por concepto de daño emergente en favor de la parte actora. 10 Se advierte que junto con el dictamen pericial se aportó copia de la escritura pública del predio que sirvió como como parámetro de comparación en la que consta el precio y el área intervenida, así como también que la afectación a los predios fue similar en la medida en que se instaló en ambos predios una tubería con un diámetro similar, a saber, de 3’’ en el predio objeto del litigio, como consta en el plano anexo al dictamen pericial (fl. 490 cdno. de pruebas), y de 4’’ en el inmueble que sirvió como parámetro de comparación (fl. 493 vlto. cdno. de pruebas).
Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 17 En esa perspectiva, este argumento no tiene vocación de prosperidad y, en consecuencia, la sentencia de primer grado será confirmada en este punto. 3. Conclusión general Se modificará la sentencia de primera instancia porque, si bien los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa por razón de ser herederos de la propietaria de los inmuebles identificados con las matrículas inmobiliarias nos. 040- 61733 y 040-61817, lo cierto es que la condena se reconocerá en favor de la masa sucesoral de la señora Damaris Romero López y no a favor de los herederos individualmente considerados y, además, los argumentos del apelante en relación con la indebida valoración probatoria carecen de sustento jurídico 4.
Liquidación de perjuicios Las sumas ordenadas en primera instancia se actualizarán para compensar su pérdida de poder adquisitivo entre la época del fallo de primera instancia y la de la presente sentencia, para lo cual se aplicará el incremento del índice de precios al consumidor informado por el DANE: VA= VH * índice final (fallo segunda instancia) índice inicial (fallo primera instancia) VA = $852.079.052 * 136,11 (septiembre de 2023) 92,73 (agosto de 2016) VA = $1.250.689.958. 5.
Condena en costas El artículo 55 de la Ley 446 de 1998 –que modificó el artículo 170 del CCA– determina que solo habrá lugar a la imposición de costas cuando alguna de las partes haya actuado con temeridad o mala fe dentro del proceso. En este caso concreto no habrá lugar a la imposición de costas y agencias en derecho toda vez que las partes no obraron de esa forma, sumado al hecho de que el recurso de alzada prospera parcialmente.
Expediente: 08001-23-31-000-2004-02606-02 (58.519) Actor: Harold Rafael Palacio Romero y otros Reparación directa – CCA Apelación sentencia 18 En mérito de lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Modifícase el ordinal segundo de la sentencia proferida el 19 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico, la cual queda así: “SEGUNDO.- Como consecuencia de la anterior declaración, CONDENAR a la accionada Promotora de la Interconexión de los Gasoductos de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. - Promigas S.A. E.S.P al pago de mil doscientos cincuenta millones seiscientos ochenta y nueve mil novecientos cincuenta y ocho pesos ($1.250.689.958) en favor de la masa sucesoral de la señora Damaris Romero López”.
(fl. 558 cdno. apelación – negrillas y mayúsculas sostenidas del texto original). 2º) Confírmanse los demás ordinales de la sentencia proferida el 19 de agosto de 2016 por el Tribunal Administrativo del Atlántico. 3º) Abstiénese de condenar en costas en esta instancia. 4º) Ejecutoriada esta providencia, por secretaría devuélvase el expediente al tribunal de origen previas las respectivas constancias secretariales de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección Magistrado (Firmado electrónicamente) FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Con salvamento de voto Constancia: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.