Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A FALLO 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN- Temas: Impuesto sobre la renta para la equidad -CREE- 2016.

Autorretención. Solicitud de devolución por pago de lo no debido. Efectos de la ley tributaria en el tiempo. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 3 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES En el año 2016 la demandante practicó autorretención del impuesto sobre la renta para la equidad -CREE- en los periodos de enero, febrero, septiembre, octubre, noviembre, diciembre, y también pagó la primera cuota de la declaración del mencionado tributo por el año gravable 2016, por lo que canceló un total de $3.683.563.0001.

En el año 2019 la actora solicitó la devolución de las autorretenciones practicadas en los periodos mencionados y del pago de la primera cuota de su declaración de CREE por pago de lo no debido, las cuales fueron negadas por la DIAN mediante la Resolución 2081 del 6 de noviembre de 2019 para enero, Resolución 2008 del 28 de octubre de 2019 para febrero, Resolución 1953 del 21 de octubre de 2019 para septiembre, Resolución 1797 del 23 de septiembre de 2019 para octubre, Resolución 1867 del 4 de octubre de 2019 para noviembre, Resolución 1993 del 24 de octubre de 2019 para diciembre, y la Resolución 1933 del 17 de octubre de 2019 por la primera cuota pagada de la declaración de CREE del año 20162.

En diciembre de 2019 la demandante presentó recursos de reconsideración en contra de los actos que negaron las devoluciones enunciadas. Sin embargo, la DIAN confirmó en su totalidad los actos recurridos mediante la Resolución 7636 del 7 de octubre de 2020 para enero, Resolución 7637 del 7 de octubre de 2020 para febrero, Resolución 1 Índice 2 de la plataforma SAMAI.

Demanda y anexos 2 Ibídem Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A FALLO 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador 7634 del 7 de octubre de 2020 para septiembre, Resolución 6065 del 8 de septiembre de 2020 para octubre, Resolución 6066 del 8 de septiembre de 2020 para noviembre, Resolución 7635 del 7 de octubre de 2020 para diciembre y 6064 del 8 de septiembre de 2020 por la primera cuota pagada de la declaración de CREE del año 20163.

DEMANDA ALIANZA FIDUCIARIA S.A., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, formuló las siguientes pretensiones4: “1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos proferidos por la DIAN: Periodo de autocorrección/ Cuota del CREE de 2016 Resolución “Por medio de la cual se niega una solicitud de devolución y o compensación” Resolución “Por la cual se resuelve un recurso de reconsideración” ENERO 002981 del 6 de noviembre de 2019 7636 del 7 de octubre de 2020 FEBRERO 002008 del 28 de octubre de 2019 7637 del 7 de octubre de 2020 SEPTIEMBRE 001953 del 21 de octubre de 2019 7634 del 7 de octubre de 2020 OCTUBRE 001797 del 23 de septiembre de 2019 6065 del 8 de septiembre de 2020 NOVIEMBRE 001867 del 4 de octubre de 2019 6066 del 8 de septiembre de 2020 DICIEMBRE 001993 del 24 de octubre de 2019 7635 del 7 de octubre de 2020 CUOTA 1 (recibo de pago No 4910113072341) 001933 del 17 de octubre de 2019 6064 del 8 de septiembre de 2020 2.

Como consecuencia de la declaración anterior, a título de establecimiento del derecho, solicito: a. Reconocer que las siguientes declaraciones de autorretención del impuesto sobre la renta para la equidad CREE y sobretasa, presentada por ALIANZA FIDUCIARIA S.A: NIT 860.531.315-3 por los periodos enero, febrero, septiembre, octubre, noviembre y diciembre del año gravable 2016, no producen efecto legal alguno de conformidad con lo dispuesto en el artículo 594-2 del Estatuto Tributario, y en consecuencia ordenar a la DIAN la devolución a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. NIT 860.531.315-3 de la suma de Tres Mil Seiscientos Ochenta y Tres Millones Quinientos Sesenta y Tres Mil Pesos ($3.683.563.000) pagada indebidamente por concepto de autorretenciones del impuesto sobre la renta para la equidad CREE y sobretasa de los siguientes periodos: 3 Ibídem 4 Ibídem Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A FALLO 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador b. Ordenar a la DIAN el pago de (i) intereses corrientes que se liquidan sobre la suma que se ordene devolver, desde la fecha de notificación de las resoluciones que negaron la devolución por pago de lo no debido, hasta la fecha de ejecutoria del acto o providencia que confirme total o parcialmente el pago de lo no debido, a la tasa prevista en los artículos 863, 864 y 635 del Estatuto Tributario;

(ii) intereses moratorios sobre la suma que se ordene devolver, que se liquidan desde la fecha de vencimiento del término para devolver, hasta la fecha de giro del cheque, emisión del título o consignación, a la tasa establecida en los artículos 863 y 635 del Estatuto Tributario; y (iii) intereses legales por valor de Quinientos Cincuenta y Ocho Millones Setecientos Cincuenta y Dos Mil Setecientos Sesenta Pesos ($558.752.760) como se explicó en esta demanda, conforme al artículo 1617 del Código Civil, teniendo en cuenta las fechas y los valores indicados en el Capítulo 6.3 de esta demanda” La demandante invocó como normas violadas las siguientes: - Artículos 29, 83, 95,338 y 363 de la Constitución Política. - Artículos 594-2, 635, 683, 853, 855, 863 y 864 del Estatuto Tributario. - Artículo 831 del Código de Comercio. - Artículos 123 y 376 de la Ley 1819 de 2016. - Artículo 52 del Código de Régimen Político y Municipal. - Artículos 27 y 1617 del Código Civil - Artículos 2 y 14 de la Ley 153 de 1887. - Artículo 14 de la Orden Administrativa No. 4 de 2002. - Artículo 1.6.1.21.27 del Decreto 1625 de 2016.

El concepto de la violación se sintetiza así5: Alegó que el impuesto sobre la renta para la equidad -CREE- y su sobretasa fueron derogados por el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, y dicha derogatoria al ser efectiva a partir del 29 de diciembre de 2016 no permitía el recaudo de dicho impuesto que se causaba el 31 de diciembre de cada año. Explicó que de acuerdo con el artículo 594-2 del Estatuto Tributario las declaraciones presentadas por no obligados a declarar no tienen efectos legales.

Además, advirtió que en el presente caso el pago de autorretenciones de CREE practicadas en los periodos, enero, febrero, septiembre, octubre, noviembre, y diciembre del año 2016 fueron pagos de lo no debido al haber desaparecido el mencionado tributo de la vida jurídica. 5 Ibídem. Periodo de Autocorrección N/Cuota de CREE de 2016 Concepto Declaración Formulario No Adhesivo No Fecha de presentación Recibo de pago formulario No Adhesivo No Fecha de pago Valor declarado, pagado y solicitado en devolución ($) ENERO Autorretención 3602617077848 91000339936094 16 de febrero de 2016 4907264299146 23999903473833 16 de febrero de 2016 $ 99.066.000 FEBRERO Autorretención 3602617392837 91000343294902 15 de marzo de 2016 4907269530210 23999903483929 15 de marzo de 2016 $ 92.575.000 SEPTIEMBRE Autorretención 3602622968772 91000385660465 19 de octubre de 2016 4907152481587 23999903573277 19 de octubre de 2016 $ 100.156.000 OCTUBRE Autorretención 3602623318170 91000389209238 17 de noviembre de 2016 4907158315898 23999903584784 17 de noviembre de 2016 $ 119.917.000 NOVIEMBRE Autorretención 3602623624339 91000392757467 16 de diciembre de 2016 4907164114671 23999903596375 16 de diciembre de 2016 $ 99.802.000 DICIEMBRE Autorretención 3602624820767 91000399260923 19 de enero de 2017 4907174223174 23999903608802 19 de enero de 2017 $ 111.325.000 CUOTA 1 (recibo de oago No (49101130723 41) Cuota 1 declaración anual CREE 2016 1403604809207 91000416376059 20 de abril de 2017 4910113072341 23999903640640 20 de abril de 2017 $ 3.060.722.000 $ 3.683.563.000 Total Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A FALLO 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Señaló que se configuró enriquecimiento sin causa por parte del Estado, porque existió un incremento del patrimonio de la Administración, un empobrecimiento de la demandante y el enriquecimiento fue como efecto de un recaudo sin fundamento jurídico.

Manifestó que en el presente caso la devolución de los pagos realizados en las autorretenciones mencionadas debe ajustarse con intereses, moratorios, corrientes y legales. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda en los siguientes términos6: Señaló que la derogatoria del CREE y su sobretasa entró a regir el 1 de enero de 2017, debido a que al ser un tributo de periodo los efectos de su derogatoria en el año 2016 se extendían hasta el año 2017.

Lo anterior, se encuentra soportado por la ultraactividad de la ley derogada, la cual explica la Corte Constitucional en sentencia C-377 de 2004. Explicó que luego de la derogatoria del CREE se estableció un régimen de transición en el cual se reconoció los saldos a favor, las pérdidas fiscales y su anticipo por todo el año 2016, por lo que el efecto real de la derogatoria se extendió hasta el periodo gravable 2017.

Además, la aplicación de la ley tributaria en el tiempo establecida en el artículo 338 de la Constitución Política obliga a que los efectos de una reforma tributaria se apliquen en el siguiente periodo gravable. Aclaró que no existe enriquecimiento sin causa del Estado, debido a que existía una norma para el cobro del tributo enunciado, por lo que no es viable la devolución con intereses alegado en la demanda.

Adicionalmente, solicitó el reconocimiento de costas y gastos del proceso de acuerdo con los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y los artículos 361, 365, y 366 del Código General del Proceso. SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, negó las pretensiones de la demanda.

Las razones de la decisión se resumen así7: Explicó que el artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 derogó el CREE y su sobretasa, pero su efecto solo inició en el año 2017, debido a que al ser un impuesto de periodo los efectos de una reforma se extendían hasta el siguiente año. Advirtió que en el momento de ser derogado el CREE la nueva tarifa del impuesto sobre la renta solo podía ser aplicada a partir del 1 de enero de 2017, de acuerdo con el artículo 338 de la Constitución Política.

En consecuencia, al existir el impuesto en discusión en el año 2016 no procede la devolución de las retenciones solicitadas. 6 Índice 2 de la plataforma SAMAI. 7 Índice 2 de la plataforma SAMAI Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A FALLO 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Aclaró que no procede la condena en costas, debido a que no se encuentran probadas en el expediente. RECURSO DE APELACIÓN La demandante apeló con fundamento en los siguientes argumentos8: Reiteró que el CREE fue un tributo de periodo, el cual terminaba el 31 de diciembre de 2016 de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 1607 de 2012, pero el artículo 376 de la Ley 1819 de 216 determinó la derogatoria de dicho impuesto en su entrada en vigencia el 29 de diciembre de 2016, por lo que no se causó para ese periodo al no haber llegado al 31 de diciembre.

En consecuencia, todos los pagos de dicho impuesto fueron de lo no debido al no haber existido razón legal de su pago. Señaló que la intención del legislador fue sacar de la vida jurídica el impuesto en discusión en el año 2016, por esa razón no extendió sus efectos de forma literal en la norma que lo derogó, por lo que debe aplicar el artículo 27 del Código Civil.

Además, en consideración de los artículos 338 y 363 de la Constitución Política las normas tributarias no son retroactivas, por lo que las regulaciones, las normas de transición y la unificación de tarifa con el impuesto de renta no podían aplicar en el año en discusión. Advirtió que la sentencia de primera instancia violó el derecho de defensa al determinar la ultraactividad de una norma que fue derogada, ya que fue un argumento de la DIAN en el proceso judicial y no en vía de recursos administrativos.

Adicionalmente, adujo que el Consejo de Estado ha señalado que el periodo del CREE es entre el 1 de enero y 31 de diciembre de cada año, por lo que en el presente caso nunca nació la obligación tributaria por la derogatoria surtida el 29 de diciembre de 2016. Advirtió que el Tribunal violó el derecho de defensa al aceptar los argumentos de que la demandante se benefició del no pago de parafiscales durante el CREE, el cual no fue un argumento utilizado en vía de recursos administrativos.

Alegó que el fallo de primera instancia es violatorio del principio de congruencia establecido en el artículo 281 del Código General del Proceso, ya que en el fallo de primera instancia se refirió a que no se habían pagado anticipos, pero no se está reclamando el pago de anticipos sino de retenciones, por lo que es un fallo extrapetita.

Reiteró la configuración de enriquecimiento sin causa del Estado y el cobro de intereses corrientes, moratorios por las mismas razones de la demanda. TRÁMITE PROCESAL DE SEGUNDA INSTANCIA La parte demandada no se pronunció respecto al recurso de acuerdo con lo establecido en el numeral 4 del artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo modificado, por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.

El Ministerio Público no se pronunció 8 Ibídem Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A FALLO 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador CONSIDERACIONES DE LA SALA En los términos del recurso de apelación, se debe establecer si las autorretenciones de CREE practicadas en los meses de enero, febrero, septiembre, octubre, noviembre, y diciembre del año 2016 y el pago de la primera cuota de la declaración de dicho tributo se consideran pago de lo no debido, y si es procedente su devolución. La demandante manifestó que el CREE fue derogado el 29 de diciembre de 2016, fecha en la cual entro en vigencia la Ley 1819.

En consecuencia, aclaró que al no culminar la vigencia el mencionado impuesto (31 de diciembre 2016), no se causó, por lo que es procedente la devolución de las autorretenciones discutidas y el pago de la primera cuota al haberse configurado el pago de lo no debido. El artículo 376 de la Ley 1819 de 2016 en sus numerales 3 y 4 disponían lo siguiente: “ARTÍCULO 376.

VIGENCIAS Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación, deroga todas las disposiciones que le sean contrarias y en especial las siguientes: […] 3. De la Ley 1607 de 2012: artículos 17, 20, 21, 22, 22-1, 22-2, 22-3, 22-4, 22-5, 23, 24, 25, 26, 26-1, 27, 28, 29, 33, 37, 165, 176, 186 y 197. 4. De la Ley 1739 de 2014: artículos 21, 22, 23 y 24.” Se observa que los artículos derogados fueron los que crearon el CREE en el año 2012 y explicaban la forma de declararse y sus efectos tributarios.

La mencionada norma fue publicada mediante diario oficial 50.101 del 29 de diciembre de 2016. Cabe recordar que el artículo 21 de la Ley 1607 de 2012 explicaba en relación con el CREE, lo siguiente: “ARTÍCULO 21. El hecho generador del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE) lo constituye la obtención de ingresos que sean susceptibles de incrementar el patrimonio de los sujetos pasivos en el año o período gravable, de conformidad con lo establecido en el artículo 22 de la presente ley.

Para efectos de este artículo, el período gravable es de un año contado desde el 1o de enero al 31 de diciembre.” (Subraya la Sala) De acuerdo con la norma transcrita, el CREE se consideraba un impuesto cuya base gravable es el resultado de hechos ocurridos durante un periodo, el cual iniciaba el 1 de enero y terminaba el 31 de diciembre de cada año. En relación con los impuestos de periodo y los efectos de la ley tributaria en el tiempo, el artículo 338 de la Constitución Política ordena lo siguiente: “Artículo 338.

En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos. […] Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A FALLO 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” (Subraya la Sala) De acuerdo con el artículo transcrito, cuando una ley regule un impuesto de periodo sus efectos solo se aplicarán en el periodo que comience después de iniciada la vigencia de la respectiva ley.

Al respecto, la Corte Constitucional en relación con las derogatorias de la Ley 1607 de 2012 por medio de la Ley 1819 de 2016 explicó lo siguiente9: “Finalmente, el Procurador General de la Nación solicita declarar exequible la norma demandada, al estimar que su vigencia y sus efectos se dan a partir del 1° de enero de 2017, lo que implica su pleno sometimiento a la regla de temporalidad de los impuestos de período, en los términos consagrados en los artículos 338 y 363 del Texto Superior.

Por lo demás, el precepto acusado no refiere a ciclos fiscales ya consolidados, como criterio para inferir un eventual actuar retroactivo. […] Sobre esta base, y conforme se señaló en las consideraciones generales de esta providencia, el principio de irretroactividad se expresa, por una parte, a partir del mandato genérico del artículo 363 de la Carta, por virtud del cual (i) los efectos causados por una ley deben respetarse al momento en que se procede a su reforma con una nueva regulación, (ii) al igual que debe ampararse su reclamación en el futuro, cuando los supuestos que permiten el surgimiento de un derecho, ya se entienden incorporados al patrimonio de una persona.

Y, por la otra, limitando la aplicación inmediata en el tiempo de las normas que refieren a impuestos de período, mediante la regla de origen constitucional contenida en el inciso 3 del artículo 338 del Texto Superior, según la cual toda enmienda legal que se realice respecto de dicha categoría de impuestos, en principio, solo puede tener aplicación a partir de la vigencia fiscal que inicie después de su entrada en vigor.

En el caso concreto, como lo advierten varios intervinientes y la Vista Fiscal, no se desconoce la citada regla de los impuestos de período, toda vez que el inciso 1° del artículo 101 de la Ley 1819 de 2016, es inequívoco en señalar que, a pesar de que el citado estatuto entró en vigencia el 29 de diciembre del año en cita, sus efectos –en lo que atañe al aumento de la tarifa al 20% del impuesto sobre la renta y complementarios para los usuarios de zonas francas– solo se producirían a partir del “1° de enero de 2017”, esto es, en la siguiente vigencia fiscal.

Por lo demás, tampoco se observa en ninguno de los mandatos de la ley acusada que ella produzca algún tipo de consecuencia sobre las declaraciones tributarias ya realizadas, de suerte que la reforma, en este punto, no infringe la prohibición de retroactividad de las leyes fiscales.” De acuerdo con el criterio de la Corte Constitucional, en consideración del artículo 338 de la Constitución Política los cambios que realiza una reforma normativa en un impuesto de periodo en relación con sus normas sustanciales no aplican de forma inmediata, sino en el siguiente periodo desde su vigencia. Además, de forma específica aclaró que en un impuesto de periodo como lo es el impuesto sobre la renta una nueva tarifa establecida en la Ley 1819 de 2016 no podía aplicar en el mencionado año por más que hubiera entrado a regir el 29 de diciembre 9 Sentencia C- 304 del 10 de julio de 2019.

Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A FALLO 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador de 2016, por lo que se determinó que el efecto de la nueva tarifa inició el 1 de enero de 2017, como lo estableció el artículo 101 de dicha norma.

En el presente caso, la Ley 1819 de 2016 derogó las normas que regulaban el CREE, por lo que dicha derogatoria, no puede aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, esto es, desde el 1 de enero de 2017, ya que al ser un impuesto de periodo debe atenderse lo dispuesto en el artículo 338 superior.

En consecuencia, el tributo se causó para los contribuyentes el 31 de diciembre de 2016, pues la normas que lo regían mantuvieron vigencia hasta finalizar el periodo, por lo que las retenciones y los pagos del impuesto que se realizaron en relación con dicho periodo tenían sustento legal. Ahora, para que se clasifique un pago de un tributo, como “pago de lo no debido” esta Sala se ha pronunciado en diversos fallos en los que se aclara, que ocurre “en el evento de realizar pagos “sin que exista causa legal para hacer exigible su cumplimiento”10.

En el presente caso, de acuerdo con lo expuesto previamente el CREE estuvo vigente hasta el 31 de diciembre de 2016, por lo que existía causa legal para que se realizaran las autorretenciones de los periodos enero, febrero, septiembre, octubre, noviembre, y diciembre y pago de la declaración de dicho año, por lo que no es procedente su devolución. Se advierte que no se evidencia violación al derecho de defensa en el fallo de primera instancia, debido a que la DIAN no se refirió de forma específica a la ultraactividad de la ley y al no pago de parafiscales del año 2016 en los actos demandados, pero si determinó de forma explicita que la intención del legislador fue que los efectos de la Ley 1819 de 2016 en cuanto a normas sustanciales iniciaban en el año 201711.

Además, esta Sala ha precisado, que en el proceso judicial se pueden utilizar nuevos y mejores argumentos a los planteados en vía administrativa, y se observa que lo explicado en instancia judicial no es un hecho nuevo, sino que soporta lo establecido en los actos demandados12. En el mismo sentido no se evidencia violación al principio de congruencia en el fallo de primera instancia, cuando hizo referencia a los anticipos y explicó lo siguiente: “no debía liquidar ni pagar el anticipo de la sobretasa al CREE por el año 2017 en la declaración del Impuesto Sobre la Equidad CREE del 2016, porque este tributo fue derogado a partir del 1 de enero de 2017.

No obstante, revisada la declaración de CREE del año 2016 se advierte que ALIANZA FIDUCIARIA SA en el denuncio rentístico no registró valor alguno por concepto de anticipo, por lo que tampoco prosperan las pretensiones en ese sentido” Lo anterior, debido a que se observa que en el escrito de demanda la actora en la página 38 señaló lo siguiente: 10 Fallos como: sentencia del 10 de febrero de 2003, Exp. 13271.

C.P. María Inés Ortiz Barbosa, Sentencia de 20 de agosto de 2009. Exp. 16142. C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia y sentencia del 3 de marzo de 2022. Exp. 24658. C.P. Milton Chaves García, entre otras. 11 Índice 2 de la plataforma SAMAI. 12 Sentencia del 23 de julio de 2015. Exp. 20280. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez, sentencia del 14 de mayo de 2014.

Exp. 19988. C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez y sentencia del 5 de abril de 2018. Exp. 23019. C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto entre otras. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A FALLO 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador “El enriquecimiento por parte del Estado no tiene fundamento jurídico, el tal como ha quedado ampliamente expuesto y demostrado, los numerales 3 y 4 del artículo 376 de la Ley 1819 de 2016, derogaron expresamente el impuesto CREE y su sobretasa a partir del 29 de diciembre de 2016, luego no existe justificación legal para la presentación de la declaración de CREE, las declaraciones de autorretención y mucho menos del pago del anticipo de la sobretasa CREE del año gravable 2016” (Subraya la Sala) En este orden de ideas, la demandante si solicitó pronunciamiento respecto a los anticipos de CREE, por lo que el Tribunal dio respuesta a lo alegado por la demandante, en consecuencia, no se profirió un fallo extrapetita o decisión que van más allá de lo pedido.

Adicionalmente, no se advierte una disparidad entre la parte motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), y entre la decisión y lo pedido por las partes (congruencia externa)13. De acuerdo con lo expuesto, no se generó enriquecimiento sin causa al haberse practicado la autorretención de CREE en el año 2016 y, ya que existía un sustento legal para el pago y por lo tanto no procede la devolución o el pago de intereses.

En consecuencia, no prosperan los cargos. Condena en costas En cuanto a la condena en costas (agencias en derecho y gastos del proceso), se observa que a la luz de los artículos 188 del CPACA y 365 (num. 8) del CGP, no se encuentran probadas, ya que en primera instancia no se remitió prueba de su causación, por lo que no prospera el cargo.

Así las cosas, la Sala confirmará la sentencia apelada y negará la condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 3 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B.

SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. 13 Sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado sentencias del de Estado del 3 de agosto de 2016. Exp. 20865. C.P. Martha Teresa Briceño De Valencia (E), sentencia del 16 de septiembre de 2010.

Exp.20865. C.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez y sentencia del 31 de mayo de 2018. Exp. 20779.C.P. Milton Chaves García. Radicación: 25000-23-37-000-2020-00636-01 (27357) Demandante: ALIANZA FIDUCIARIA S.A FALLO 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador La anterior providencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN