CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A CONJUEZ PONENTE: JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veintiuno (2021). Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-01371-00 Accionante: SANDRA PATRICIA MORA MORENO Accionados: COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y OTROS.
AUTO DECIDE DESISTIMIENTO La Sala decide lo pertinente en relación con el desistimiento de la acción de tutela instaurada por la ciudadana SANDRA PATRICIA MORA MORENO contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL -CNSC, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL por la presunta vulneración a su derecho fundamental de petición.
ANTECEDENTES La petición de amparo La accionante presentó acción de tutela el día 07 de abril de 2.021 ante la presunta violación de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida, al trabajo, a la igualdad, al debido proceso, a la dignidad humana, a la estabilidad laboral reforzada, y al principio de primacía de la realidad sobre las formas.
Adicionalmente, actúa en nombre de sus familiares, a quienes, según ella, se les están conculcando sus derechos fundamentales, por ser personas de la tercera edad o menores de edad y, a su vez, sujetos de especial protección constitucional, por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, con la Convocatoria de los procesos de selección N°.624 a 638 y 980 a 981 de 2018 del Sector Defensa, los cuales consideró transgredidos, entre otras cosas, por la tardanza para resolver las medidas cautelares propuestas en los medios de control de simple nulidad con números de radicado: 11001-03-25-000-2019-00514-00 y 11001-03-25-000-2019-00681-00. 1.2 Actuaciones procesales.
Por reparto inicialmente correspondió el conocimiento a los Consejeros de la Sección Segunda – Subsección A, Gabriel Valbuena Hernández y Rafael Francisco Suárez Vargas. Mediante providencia del 15 de abril de 2021 y notificada a la accionante el día 22 de abril de 2.021 el Magistrado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, dispuso inadmitir la acción de tutela y ordenar subsanar.
En escrito radicado el día 30 de abril de 2.021 la accionante subsana los defectos ordenados en el auto del 15 de abril de 2.021, razón por la cual, la acción de tutela fue admitida mediante providencia del 03 de mayo de 2.021 y se ordena su respectiva notificación. Una vez surtido el respectivo tramite de notificaciones y respuesta de las entidades accionadas y estando para decidir de fondo sobre la acción impetrada, mediante escrito de fecha 21 de junio de 2.021, los Consejeros de la Sección Segunda – Subsección A, Gabriel Valbuena Hernández y Rafael Francisco Suárez Vargas manifestaron estar impedidos conforme al numeral 6.º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.
Mediante auto de fecha 21 de julio de 2.021 se resolvió ordenar el sorteo de conjueces para resolver los impedimentos formulados por los consejeros Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández. El día 02 de agosto de 2.021 en cumplimiento a lo ordenado en auto del 21 de julio de 2.021, se procedió al sorteo de conjueces correspondiéndole a los doctores Jorge Iván Acuña Arrieta y Bertha Lucía del Socorro González Zúñiga a quienes se les comunicó la designación el día 06 de agosto de 2.021.
En providencia de fecha 18 de agosto de 2.021 se resolvió “Declarar fundado el impedimento manifestado por los magistrados de la Sección Segunda – Subsección A Rafael Francisco Suárez Vargas y Gabriel Valbuena Hernández. En consecuencia, separarlos del conocimiento de la presente acción de tutela” Por su parte, el día 08 de septiembre de 2.021 el Magistrados de la Sección Segunda William Hernández Gómez, presentó manifestación de impedimento bajo la causal prevista en el ordinal 1° del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal.
El 24 de septiembre de 2.021 la accionante radica solicitud de desistimiento de tutela. El día 05 de octubre ingresó al despacho para decidir sobre la solicitud de desistimiento. EL impedimento presentado por el Magistrados de la Sección Segunda William Hernández Gómez fue resuelto mediante providencia de fecha 14 de diciembre de 2.021. 1.3 solicitud de desistimiento de la acción de tutela.
Sustenta la accionante para desistir de la acción de tutela: “(…) que los hechos que dieron lugar a la presente acción constitucional se encuentran superados, toda vez que el examen de méritos fue aplazado, posteriormente se fijó fecha y hora para su realización, se realizó el examen, seguidamente publicaron los resultados de la prueba escrita y de valores y defensa la cual fue eliminatoria, y en el presente mes los resultados de los antecedentes de experiencia y estudios, estando a puertas de la publicación de la lista de elegibles, asimismo en el mes de julio tanto a mi hermana, madre y a la suscrita resultamos con covid 19, dicha acción constitucional con la que se pretendia amparar nuestros derechos fundamentales resultó irrisoria, ya que al día de hoy está a 7 MESES de presentada la tutela sin que esa corporación haya resuelto absolutamente nada, por ende es pertinente desistir de la misma, sin condena de costas.
Asimismo, y como es vergonzoso que la máxima autoridad judicial de lo contencioso administrativo, tarde 7 MESES en decidir sobre una acción que debe ser resuelta en un término perentorio como lo establece la ley 1755 de 2015, solicito se realice la respectiva compulsa de copias a las autoridades competentes y el Ministerio Público, para que se investigue disciplinariamente tanto a los Magistrados como los Conjueces que han venido conociendo de dicho asunto durante medio año y como se conoce coloquialmente, se han botando la pelota unos con otros, vulnerando los derechos fundamentales propios de los de mis agendados.
Finalmente, solicito se me notifique por este medio, el número de radicado, fecha y entidades a las que se les requirió investigar a los citados funcionarios, con el fin de realizar el respectivo seguimiento.” II. Consideraciones 2.1 Del desistimiento de la acción de tutela. La Constitución Política en su artículo 86 señala que toda persona tiene la posibilidad de instaurar acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.
A su vez el inciso segundo del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991 que reglamenta la acción de tutela consagrada en el canon 86 Constitucional, el demandante puede desistir del amparo deprecado. Dicha norma permite la posibilidad de desistir de una acción de una tutela cuando cesan las condiciones que dieron lugar a que los derechos fundamentales de la persona que instauró la tutela se vieran amenazados o vulnerados.
A su vez, la Corte Constitucional en auto 345 de 2010 dispuso sobre el desistimiento de las acciones de tutela lo siguiente: “En varios pronunciamientos emitidos desde sus inicios por esta corporación, ha quedado esclarecido el alcance de la posibilidad de desistir de la acción de tutela, la cual depende de la etapa procesal en la cual se encuentre el respectivo trámite, así como de la naturaleza y trascendencia de los derechos cuya protección se pretende lograr a través de dicha acción. En efecto, a partir del contenido del artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, es claro que procede el desistimiento de la acción de tutela mientras que ésta estuviere “en curso”, lo que se ha interpretado en el sentido de que aquél debe presentarse antes de que exista una sentencia al respecto.
Según se deduce de esa norma, el desistimiento suele estar ligado a la satisfacción del actor por haber obtenido ya lo esperado, incluso sin necesidad del pronunciamiento judicial. Se exceptúan de la posibilidad de ser desistidas únicamente las tutelas en que la controversia planteada afecta a un número considerable de personas y puede estimarse asunto de interés general, pues no resulta posible que uno solo de los afectados impida un pronunciamiento de fondo que interesa a todos ellos [2].
(Negrilla fuera de texto) En efecto, a partir de lo estatuido en el artículo 26 del Decreto 2591 de 1991, es claro que procede el desistimiento de la acción de tutela mientras que ésta estuviere “en curso”, lo que se ha interpretado como que debe presentarse antes de que exista una sentencia al respecto. Según se deduce de esa norma, el desistimiento suele estar ligado a haber obtenido el actor lo demandado sin necesidad de pronunciamiento judicial, “en cuyo caso se archivará”, exceptuando que si “el desistimiento hubiere tenido origen en una satisfacción extraprocesal de los derechos reclamados por el interesado, el expediente podrá reabrirse en cualquier tiempo, si se demuestra que la satisfacción acordada ha resultado incumplida o tardía”.
Así, al existir la posibilidad de desistimiento frente a la acción de tutela y su consiguiente archivo, no es procedente incoar una nueva acción tutelar con base en los mismos hechos y derechos, sin existir argumentos justificados, como los derivados del incumplimiento de una satisfacción extraprocesal. Así mismo el artículo 314 del Código General del proceso establece que quien inicie una actuación judicial puede claudicarla mientras no se haya pronunciado sentencia que ponga fin al proceso, como en efecto ha ocurrido en el presente asunto, ya que la Corporación sin haber emitido proveído alguno que resolviera de fondo las pretensiones de la demanda tutelar, la actora presentó el declinamiento de la misma.
En el presente caso aún no se ha proferido sentencia y la accionante radicó memorial indicando que desiste de la presente acción de tutela, ya que según lo manifestado por la accionante “(…) los hechos que dieron lugar a la presente acción constitucional se encuentran superados (…)” Ahora bien, solicita la parte actora que “se realice la respectiva compulsa de copias a las autoridades competentes y el Ministerio Público, para que se investigue disciplinariamente tanto a los Magistrados como los Conjueces que han venido conociendo de dicho asunto durante medio año y como se conoce coloquialmente, se han botando la pelota unos con otros, vulnerando los derechos fundamentales propios de los de mis agendados.” Bajo esa tesitura la inconformidad de la demandante radica en el tiempo que ha transcurrido desde que se radicó la acción de tutela por lo que considera que se presentó una demora injustificada que impidió resolver en término la acción de tutela por lo que considera se debe compulsar copia e iniciar investigación disciplinaria.
Al respecto, se debe analizar si se ha presentado mora judicial, circunstancia que ha sido definida como la conducta dilatoria del Juez para resolver un proceso judicial, que constituye violación del debido proceso y un obstáculo para la administración de justicia cuando el juzgador desconoce los términos legales y el retraso carece de un motivo probado y razonable.
Vistas las actuaciones procesales no se comparte la posición y razonamiento de la accionante bajo el entendido que ha surtido el trámite normal y los tiempos para resolver las diferentes solicitudes desde su admisión hasta la notificación a las demás partes, pero no se puede dejar de lado que los impedimentos hacen parte del trámite procesal y buscan garantizar la imparcialidad objetividad y legitimidad en las decisiones de los jueces.
Al respecto a Corte Constitucional mediante Auto 039 de 2010, manifestó que: “Los impedimentos constituyen un mecanismo procedimental dirigido a la protección de los principios esenciales de la administración de justicia: la independencia e imparcialidad del juez, que se traducen así mismo en un derecho subjetivo de los ciudadanos, pues una de las esferas esenciales del debido proceso, es la posibilidad del ciudadano de acudir ante un funcionario imparcial para resolver sus controversias.
(…) “Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida. Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida.” “Técnicamente, el impedimento es una facultad excepcional otorgada al juez para declinar su competencia en un asunto específico, separándose de su conocimiento, cuando considere que existen motivos fundados para que su imparcialidad se encuentre seriamente comprometida.
Sin embargo, con el fin de evitar que el impedimento se convierta en una forma de evadir el ejercicio de la tarea esencial del juez, y en una limitación excesiva al derecho fundamental al acceso a la administración de justicia (Artículo 228, C.P.), jurisprudencia coincidente y consolidada de los órganos de cierre de cada jurisdicción, ha determinado que los impedimentos tienen un carácter taxativo y que su interpretación debe efectuarse de forma restringida.” De conformidad con lo previsto en el artículo 39 del Decreto 2591 de 1991, el juez que tramita la acción de tutela deberá declararse impedido cuando concurra cualquiera de las causales establecidas en el Código de Procedimiento Penal.
En este sentido, en el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal se establecen taxativamente las causales de impedimento que permiten que un juez sea separado del conocimiento del trámite de la acción de tutela. En la sentencia C-980 de 2010, la Corte Constitucional reiteró las garantías mínimas del debido proceso así: “a) El derecho a la jurisdicción, que a su vez implica los derechos al libre e igualitario acceso ante los jueces y autoridades administrativas, a obtener decisiones motivadas, a impugnar las decisiones ante autoridades de jerarquía superior, y al cumplimiento de lo decidido en el fallo.
“b) El derecho al juez natural, identificado este con el funcionario que tiene la capacidad o aptitud legal para ejercer jurisdicción en determinado proceso o actuación de acuerdo con la naturaleza de los hechos, la calidad de las personas y la división del trabajo establecida por la Constitución y la ley. “c) El derecho a la defensa, entendido como el empleo de todos los medios legítimos y adecuados para ser oído y obtener una decisión favorable.
De este derecho hacen parte, el derecho al tiempo y a los medios adecuados para la preparación de la defensa; los derechos a la asistencia de un abogado cuando se requiera, a la igualdad ante la ley procesal, el derecho a la buena fe y a la lealtad de todas las demás personas que intervienen en el proceso. “d) El derecho a un proceso público, desarrollado dentro de un tiempo razonable, lo cual exige que el proceso o la actuación no se vea sometido a dilaciones injustificadas o inexplicables.
“e) El derecho a la independencia del juez, que solo tiene efectivo reconocimiento cuando los servidores públicos a los cuales confía la Constitución la tarea de administrar justicia, ejercen funciones separadas de aquellas atribuidas al ejecutivo y al legislativo. “f) El derecho a la independencia e imparcialidad del juez o funcionario, quienes siempre deberán decidir con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas”.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha dado contenido y alcance al concepto de imparcialidad como atributo de la administración de justicia. En el Auto 169 de 2009 y en el Auto 291 de 2016, la Corte Constitucional reprodujo algunos de los apartes más relevantes en este sentido, en los siguientes términos: “La imparcialidad del Tribunal implica que sus integrantes no tengan un interés directo, una posición tomada, una preferencia por alguna de las partes y que no se encuentren involucrados en la controversia.
“El juez o tribunal debe separarse de una causa sometida a su conocimiento cuando exista algún motivo o duda que vaya en desmedro de la integridad del Tribunal como un órgano imparcial. En aras de salvaguardar la administración de justicia se debe asegurar que el juez se encuentre libre de todo prejuicio y que no exista temor alguno que ponga en duda el ejercicio de las funciones jurisdiccionales”.[7] “Sobre el alcance y los elementos del concepto de imparcialidad el Tribunal Internacional ha señalado que éste “supone que el Tribunal o juez no tiene opiniones preconcebidas sobre el caso sub judice[8].
(…) Así mismo, la Comisión Interamericana ha distinguido al igual que otros órganos internacionales de protección de los derechos humanos[9], dos aspectos de la imparcialidad, un aspecto subjetivo y otro objetivo.[10] “El aspecto subjetivo de la imparcialidad del tribunal trata de determinar la convicción personal de un juez en un momento determinado, y la imparcialidad subjetiva de un juez o de un tribunal en un caso concreto se presume mientras no se pruebe lo contrario.
“Con relación al aspecto objetivo de la imparcialidad, la CIDH considera que exige que el Tribunal o juez ofrezca las suficientes garantías que eliminen cualquier duda acerca de la imparcialidad observada en el proceso. Si la imparcialidad personal de un tribunal o juez se presume hasta prueba en contrario, la apreciación objetiva consiste en determinar si independientemente de la conducta personal del juez, ciertos hechos que pueden ser verificados autorizan a sospechar sobre la imparcialidad De la mora judicial La Corte Constitucional en su amplia Jurisprudencia a establecido las circunstancias en que se presenta la denominada Mora Judicial, a saber: “Se configura una mora judicial injustificada contraria a los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, cuando (i) se presenta un incumplimiento de los términos señalados en la ley para adelantar alguna actuación judicial;
(ii) no existe un motivo razonable que justifique dicha demora, como lo es la congestión judicial o el volumen de trabajo; y (iii) la tardanza es imputable a la omisión en el cumplimiento de las funciones por parte de una autoridad judicial” De conformidad con lo transcrito, para el caso, no se cumple con los presupuestos enunciado, pues como ya se advirtió no se puede hablar de violación al debido proceso ya que esta Sala además de ser garante es respetuosa del derecho y las actuaciones que se desprenden del proceso y han cumplido a cabalidad con los propósitos del mismo, ahora bien no se puede colegir una violación al acceso a la administración de justicia, entendido este por la jurisprudencia constitucional como la posibilidad reconocida a todas las personas residentes en Colombia de poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o el restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en las leyes, garantías que se le han brindado a la tutelante.
Visto lo anterior se desprende entonces que la demora se presentó por una situación excepcional y en cumplimiento de la normativa, luego, desde que el juez de conocimiento se declaró impedido y por sorteo se asignó a los respectivos conjueces quienes asumieron el conocimiento del asunto y se han ha agotado cada una de las etapas en tiempo prudencial, así pues, no se vulneraron de alguna forma los derechos fundamentales invocados por la actora que dieran lugar a acceder a su solicitud de compulsa de copias.
Bajo ese orden cabe recordarle a la accionante que i) Que todas las peticiones a las autoridades judiciales deben ser respetuosas y no se comparte la expresión “se han botando la pelota unos con otros” pues como ya se expuso los impedimentos hacen parte del trámite de tutela y así lo establece el decreto 2591 de 1991. ii) No existe mora judicial por el solo transcurso del tiempo, que, para el caso, como ya se advirtió está debidamente justificada, y su dicho no demuestra negligencia de la autoridad judicial que conoce la acción impetrada, pues el trámite de los impedimentos garantiza la imparcialidad y el debido proceso.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE Primero: ACÉPTESE el desistimiento presentado por la señora SANDRA PATRICIA MORA MORENO, de la presente acción de tutela. Segundo: NOTIFICAR esta providencia a las partes por el medio más expedito, advirtiendo que contra la misma procede la impugnación y una vez en firme archivar el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Ponente Firmado electrónicamente BERTHA LUCÍA DEL SOCORRO GONZÁLEZ ZÚÑIGA Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.