11001031500020220212301 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D. C. veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionantes: TRANSPORTES ESPECIALES ARG S.A. HOY AKARGO S.A.S. Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA Tema: Acción de tutela contra providencia judicial / Derechos fundamentales al debido proceso e igualdad / Desconocimiento del precedente jurisprudencial, defecto sustantivo y fáctico / Acción De Tutela - sentencia de segunda instancia La Sala de Subsección decide la impugnación presentada por TRANSPORTES ESPECIALES ARG S.A. HOY AKARGO S.A.S., en contra de la sentencia de 3 de junio de 2022 expedida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado que negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES La solicitud de protección a los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad se fundamenta en los siguientes: 1.

HECHOS

1.1. TRANSPORTES ESPECIALES ARG S.A. hoy AKARGO S.A.S., tiene por objeto social el transporte terrestre y multimodal de carga a nivel nacional e internacional. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 1.2.

La parte accionante manifiesta que entre el 5 y el 24 de abril de 2003, importó 17 unidades de carga provenientes de Venezuela. No obstante, al momento de ingreso al país, ninguna de las unidades contaba con placas ya que se encontraban en trámites ante las autoridades venezolanas. 1.3. El 24 de abril de 2003, la DIAN realizó una visita a las instalaciones AKARGO S.A.S. en la que halló 17 remolques tipo furgón y al encontrar que no tenían carga, placas ni registro, llegó a la conclusión de que no se estaba realizando una operación de transporte internacional y, por ello, no le era aplicable la Decisión 399 del Acuerdo de Cartagena. 1.4.

Por lo anterior, la DIAN ordenó la guarda y custodia de los bienes y los señaló como mercancía que no fue declarada de conformidad con el Decreto 1232 de 2001 y el 25 de septiembre de 2003, la División y Liquidación de la Administración Local de Aduanas Nacionales de Cúcuta, profirió la Resolución 2068 por medio de la cual decomisó las 17 unidades de carga. 1.5.

Por lo anterior, AKARGO S.A.S. interpuso recurso de reconsideración el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante Resolución 0013 del 5 de enero de 2004. 1.6. El 31 de marzo de 2001, AKARGO S.A.S. solicitó la revocatoria directa de la Resolución 2068 de 25 de septiembre de 2003, petición que fue resuelta de forma negativa el 12 de mayo de 2004.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 1.7. Por lo anterior, AKARGO S.A.S. formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la DIAN, a través de la cual solicitó declarar la nulidad de las Resoluciones 2068 y 0013 de 2004.

El estudio de la primera instancia correspondió al Tribunal Administrativo de Norte de Santander que, en sentencia de 9 de mayo de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda. 1.8. Insatisfecha con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación que resolvió la Sección Primera del Consejo de Estado con providencia de 26 de agosto de 2021, en la que revocó lo resuelto por el a quo para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. 2.

PRETENSIONES Solicita la parte accionante lo siguiente: « 4.1. Se DECLARE la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso del accionante. 4.2. En consecuencia, se REVOQUE la decisión de la accionada. 4.3. Con la anterior revocatoria, se le ordene al Consejo de Estado analice nuevamente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho a un proceso con análisis de responsabilidad subjetiva u dicte una nueva sentencia sobre el caso». 3.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La parte accionante considera que la Sección Primera del Consejo de Estado, al proferir la sentencia de 26 de agosto de 2021, incurrió en: • Defecto sustantivo: La Sección Primera del Consejo de Estado al construir el problema jurídico omitió varias disposiciones normativas, principios constitucionales y garantías derivadas de los derechos fundamentales, por cuanto el problema jurídico que ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 planteó buscó determinar si las unidades de carga aprehendidas se encontraban matriculadas o registradas ante la autoridad competente y si se habían suscrito los contratos de vinculación con una empresa autorizada.

En ese orden de ideas, el problema jurídico se construyó sobre juicios de responsabilidad objetiva pero no consideró los elementos volitivos o subjetivos de la conducta del actor, ni las circunstancias en que se presentaron los hechos, desconociendo que el proceso administrativo sancionatorio es un régimen de responsabilidad subjetiva que debió aplicarse al caso concreto, situación que permitió que se omitieran los principios de culpabilidad, lesividad y presunción de inocencia. Así las cosas, se estructuró un juicio de responsabilidad con fundamento en que el procedimiento administrativo sancionatorio aduanero es un proceso objetivo, situación que generó un análisis incompleto de los medios de prueba y omitió exigir una carga probatoria a la DIAN para fundamentar la sanción. • Desconocimiento del precedente jurisprudencial: La autoridad judicial accionada desconoció la existencia del precedente que establece que los procesos administrativos sancionatorios son juicios de responsabilidad subjetiva y por lo tanto se exige la valoración de la responsabilidad subjetiva y por lo tanto se debe determinar si el sancionado realmente incurrió en un incumplimiento culposo o negligente de la responsabilidad.

Para demostrar tal desconocimiento, citó y transcribió apartes de las siguientes sentencias: C-599 de 1992, C-597 DE 1996, C-690 de 1996, C-616 de 2002. C-506 de 2002, C-225 de 2017, C-285 ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 de 2002, C-374 de 2002, C-455 de 2002, C-595 de 2010, C-512 de 2013 y C- 225 de 2017 de la Corte Constitucional. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, en sentencia de 28 de noviembre de 2019, radicación No 25000-23-24-000-2004-00813-01. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Primera, en sentencia de 03 de junio de 2021, radicación No 13001-23-31-000-2001-91592-01. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, en sentencia de 30 de agosto de 2016, radicación No 7600123310002008012200-01. - Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, en sentencia de 24 de octubre de 2018, radicación No 08001-23-31-000-2011-01095-01. • Defecto fáctico: La autoridad judicial accionada incurrió en un defecto fáctico en su dimensión negativa por cuanto no evaluó todos los elementos probatorios obrantes en el proceso, pues se limitó a estudiar los requisitos de matrícula y registro de vehículos, pero omitió el análisis de pruebas como los documentos que acreditaron la importación de las unidades de carga, las actas de aprehensión adelantadas por la autoridad aduanera, las declaraciones de renta de la empresa, la participación en el Plan Vallejo y el testimonio de Orlando Serrato Vargas, jefe del puente de control de la DIAN.

4. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto de 20 de abril de 2022, fue admitida la presente acción de tutela y se ordenó notificar a la Sección Primera del Consejo de Estado como accionada; a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN como tercera interesada en las resultas del proceso, para que se pronunciaren sobre los hechos que originaron la solicitud de tutela, si a bien lo tuviesen. 5.

INTERVENCIONES 5.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN- pidió rechazar por improcedente el amparo solicitado, al considerar que no se cumplió el requisito de relevancia constitucional ya que la parte accionante pretende utilizar la presente acción de tutela como una tercera instancia. Asimismo, manifestó que no se configuraron los defectos cuestionados.

Sobre el defecto sustantivo sostuvo que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado el decomiso no constituye una medida sancionatoria sino el procedimiento administrativo a través del cual se define una situación jurídica de una mercancía. En cuanto al defecto fáctico sostuvo que la autoridad judicial accionada realizó un estudio de cada una de las pruebas obrantes en el proceso y conforme a su sana crítica llegó a la conclusión de que los vehículos decomisados por la DIAN correspondían a una mercancía trasladada por la sociedad venezolana a la colombiana y no se encontraban realizando actividades de transporte internacional.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Finalmente, indicó que no quedó demostrada la existencia de la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, administración de justicia e igualdad ni a los principios de buena fe y presunción de inocencia. 5.2.

En respuesta al informe presentado por la DIAN, la parte accionante allegó un informe en el que manifestó que con la presente acción de tutela no pretende una tercera instancia, ya que lo que se discute es una violación de derechos fundamentales y no un asunto de mera legalidad. Resaltó que el decomiso de los bienes sí constituye una sanción administrativa por lo que debió aplicarse el régimen de responsabilidad subjetiva y no objetiva y, finalmente, reiteró que no se valoraron 18 pruebas.

6. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA La Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, a través de sentencia de 3 de junio de 2022, negó el amparo solicitado por AKARGO S.A.S, al considerar que no se configuraron los defectos alegados toda vez que la autoridad judicial accionada emitió un fallo razonable y en ejercicio de su sana crítica, analizó todo el acervo probatorio el cual, pese a resultar desfavorable para la parte demandante, no fue contraria a derecho.

7. IMPUGNACIÓN AKARGO S.A.S impugnó el fallo de primera instancia, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de tutela y sostuvo que en el fallo de primera instancia no existió un pronunciamiento de fondo sobre cada uno de los cargos formulados, en especial sobre el defecto sustantivo. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En ese orden de ideas, señaló que el a quo se limitó a justificar que la decisión era razonable, pero no realizó un estudio sobre el cargo sustantivo principal, esto es, el juicio de responsabilidad subjetiva que debió hacer la DIAN en el proceso sancionatorio planteado.

II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Corresponde a esta Sala de Subsección conocer la presente acción de tutela, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 080 de 20191, en cuanto prevé que «las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto».

2. PROBLEMA JURÍDICO De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a responder si: • ¿La presente acción de tutela cumple con los requisitos generales establecidos por la jurisprudencia para la procedencia del mecanismo constitucional contra providencia judicial? 1 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 • ¿La Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente jurisprudencial, defecto sustantivo y fáctico, por consiguiente, en la vulneración de derechos fundamentales de la parte accionante, al proferir la providencia de 26 de agosto de 2021, a través de la cual revocó lo resuelto por el a quo, en el sentido de negar las pretensiones de la demanda? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar: i) la acción de tutela contra las providencias judiciales, ii) los requisitos generales de procedencia y, de cumplirse con estos, iii) los requisitos especiales de procedibilidad: desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y fáctico y iv) el caso concreto.

3. MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL APLICABLE AL CASO

3.1. LA PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello, atendiendo a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012).

Radicación número: 11001- 03-15-000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone.

Ahora bien, al ser la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales.

Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, como son: i. Que el asunto que esté sometido a estudio sea de evidente relevancia constitucional. Sobre este punto, corresponde al juez de tutela, señalar de forma clara y precisa las razones por las cuales el asunto a resolver tiene tal entidad que afecta derechos fundamentales de alguna de las partes. ii.

Que en el proceso se hayan agotado todos los medios de defensa, tanto ordinarios como extraordinarios que se encuentren al ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 alcance de quien demande el amparo, salvo, claro está, que se busque evitar un perjuicio irremediable. iii.

Que la presentación de la acción cumpla con el requisito de inmediatez. Esto significa que el término de interposición de la tutela sea “razonable y proporcionado” entre el momento en que se presentó la presunta vulneración y el tiempo de presentación de la acción de tutela. Lo anterior, con el fin de velar por los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica. iv.

Que la irregularidad procesal devenga en sustancial: cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la anulación del juicio. v. Identificación de la situación fáctica que devino en la vulneración de derechos: que quien acciona identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. vi.

Que no se trate sentencias de tutela. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12

3.2. DEL DEFECTO MATERIAL O SUSTANTIVO De conformidad con la jurisprudencia constitucional4, el defecto material o sustantivo se origina en primer momento cuando la autoridad judicial, ya sea juez o tribunal que dicta sentencia, fundamenta su decisión en normas que son inexistentes o inconstitucionales5, es decir, se da en los casos en que la autoridad judicial se basa en, “(i) una norma no aplicable al caso, ya sea, porque la norma,(a) no es pertinente de aplicación, (b) se empleó cuando fue derogada y como consecuencia perdió su vigencia, (c) es inexistente, (d) ha sido declarada contraria a la Constitución, (e) está vigente y es constitucional pero no se adecua a la situación fáctica a la cual se aplicó, (ii) su interpretación no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable o es errada, (iii) no se da aplicación a las sentencias con efecto Erga Omnes, que son aquellas de aplicación general, (iv) la norma aplicada se torna injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución, y finalmente, (v) cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento jurídico se utiliza para un fin no previsto en la disposición”6.

En segundo momento, el defecto material o sustantivo se origina cuando en la estructura de la sentencia, se presenta una contradicción evidente y grosera entre la decisión y los fundamentos que la explican. En este orden de ideas, se produce cuando la decisión “(vi) se funda en una hermenéutica no sistémica de la norma, es decir, con omisión del análisis de otras disposiciones que regulan el caso, (vii) cuando desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso en concreto,(viii) no se encuentra debidamente justificada y por ende afecta derechos fundamentales (ix) cuando sin un mínimo de 4 Véase: Sentencias SU-647 de 2017, SU-072 de 2018, SU-168 de 2017, SU-210 de 2017, SU- 567 de 2015, entre otras. 5 Corte Constitucional.

Sentencia C-590 de 2005. Magistrado Ponente: Jaime Córdoba Triviño. 6 Corte Constitucional. Sentencia SU-416 de 2015. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 argumentación se desconoce el precedente judicial, (x) y cuando el juez no aplica la excepción de inconstitucionalidad frente a una manifiesta violación de la Constitución”7.

Este defecto, se presenta ante situaciones excepcionales, por lo que se debe demostrar que la decisión judicial es irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa, pues de no ser así, la acción de tutela resultaría improcedente8.

3.3. DEFECTO FÁCTICO De conformidad con la jurisprudencia constitucional, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. Sobre el particular la Corte Constitucional7 ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse: a. Una dimensión negativa, que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente.

Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. b. Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar. 7 Corte Constitucional.

Sentencia SU-034 de 2018. Magistrado Ponente: Alberto Rojas Ríos. 8 Corte Constitucional. Sentencia T-367 de 2018. Magistrada Ponente: Cristina Pardo Schlesinger. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 Ahora bien, en virtud del principio de autonomía judicial, la intervención del juez de tutela en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido, toda vez que: «[…] las diferencias de valoración en la apreciación de las pruebas no constituyen defecto fáctico pues, si ante un evento determinado se presentan al juez dos interpretaciones de los hechos, diversas pero razonables, le corresponde determinar al funcionario, en el ámbito su especialidad, cuál resulta más convincente después de un análisis individual y conjunto de los elementos probatorios».

En ese sentido, no es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto.

3.4. DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE En materia de decisiones judiciales, se destaca el respeto por el principio de igualdad (artículo 13 de la C.P.) el cual implica no solamente la igualdad ante la ley sino también la igualdad de protección y trato por parte de las autoridades y específicamente la igualdad en la interpretación y aplicación de la ley por parte de las autoridades judiciales, preservándose de esta manera la seguridad jurídica y con ella la certeza en los jueces van a decidir los casos iguales de la misma forma9.

En ese sentido, el precedente judicial10 es la figura jurídica que sirve como dispositivo de preservación de la confianza de la ciudadanía en el ordenamiento, pues no solo hace previsibles las consecuencias jurídicas 9 Ver entre otras las sentencias C-836 de 2001, T-1130 de 2003, T-698 de 2004, T-731 de 2006, T-571 de 2007, T-808 de 2007, T-766 de 2008 y T-014 de 2009. 10 En la sentencia SU-053 de 2015.

M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado., la Corte Constitucional precisó que precedente judicial se concibe como “la sentencia o el conjunto de ellas, anteriores a un caso determinado, que, por su pertinencia y semejanza en los problemas jurídicos resueltos, debe necesariamente considerarse por las autoridades judiciales al momento de emitir un fallo”.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 de sus actos sino también materializa la igualdad en la aplicación del derecho11. En ese orden de ideas, la Corte Constitucional ha diferenciado lo que constituye un antecedente jurisprudencial y el precedente en estricto sentido12.

Por una parte, ha aclarado que antecedente es una decisión de una controversia anterior a la que se estudia, que puede tener o no algunas similitudes desde el punto de vista fáctico, pero lo más importante es que contiene algunos puntos de Derecho que guían al juez para resolver el caso objeto de estudio y por tanto, tiene un carácter orientador, lo que no significa que (a) no deba ser tenido en cuenta por el juez al momento de fallar y (b) que lo exima del deber de argumentar las razones para apartarse, en virtud de los principios de transparencia e igualdad”13.

Por otra parte, ha precisado que puede predicarse la existencia de un precedente, cuando “(i) los hechos relevantes que definen el asunto pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan un caso del pasado; (ii) la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado constituye la pretensión del caso presente; y (iii) la regla jurisprudencial no ha sido cambiada en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”14.

No obstante lo anterior, el sometimiento al precedente no puede convertirse en una camisa de fuerza para el juzgador, por lo que la jurisprudencia constitucional ha sostenido que las autoridades judiciales pueden apartarse válidamente de precedentes previos, bien sean estos 11 MARINON, Luiz Guilherme. El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica.

Ius et Praxis, 2012, vol. 18, no 1, p. 249-266. 12 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 13 Sentencias T-830 de 2012 y T-714 de 2013. M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 14 Sentencia T-794 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 verticales u horizontales15, siempre y cuando cumplan con (i) la carga de transparencia, de hacer referencia al precedente del que se va a apartar, y (ii) la carga de argumentación que les impone el deber de señalar una justificación razonable, seria, suficiente y proporcionada, en la que manifiesten las razones por las cuales se apartan de la regla jurisprudencial; elementos con los que, en palabras de la misma Corte, se protegen el carácter dinámico del derecho y los principios de autonomía e independencia que caracterizan la labor judicial16.

4. CASO CONCRETO De conformidad con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y orientados por el primer problema jurídico planteado, la Sala de Subsección evidencia de las pruebas obrantes en el plenario que: (i) La pretensión de amparo constitucional es de marcada relevancia constitucional, en la medida en que se contrae a establecer de manera central si la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en desconocimiento del precedente, defecto sustantivo y defecto fáctico, por consiguiente, en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad;

(ii) se agotaron todos los medios de defensa porque contra la sentencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado no procedía recurso alguno; (iii) cumplió con el requisito de inmediatez toda vez que la presentación de la acción se dio en un lapso «razonable y proporcionado», por cuanto la providencia reprochada se profirió el 26 de agosto de 2021 (notificada 15 Se entiende por precedente vertical aquellas decisiones previas promulgadas por un superior jerárquico y que resultan pertinentes para resolver el caso concreto, y por el horizontal aquellas decisiones fijadas por una autoridad judicial de la misma jerarquía y que resultan relevantes para resolver un caso concreto.

Al respecto ver la Sentencias T- 589 de 2007. 16 Sentencia T-109 de 2019. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 el 14 de octubre de 2021) y la tutela de la referencia se radicó el 8 de abril de 2021.

(iv) de encontrarse probados los defectos alegados, éste tiene la vocación de vulnerar las garantías fundamentales invocadas en protección; (v) se identificaron los hechos que sustentan la acción y los derechos que se consideran vulnerados en razón a la actuación de la parte accionada, motivo por el cual este requisito se encuentra cumplido, y (vi) no se trata de una tutela contra tutela, toda vez que la decisión reprochada fue proferida por la jurisdicción contencioso administrativa dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De acuerdo con lo expuesto, la acción de la referencia cumple con todos los requisitos de la tutela contra providencia, de tal forma que a continuación se resolverá el segundo problema jurídico propuesto. Al respecto, se advierte que la decisión judicial reprochada fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 26 de agosto de 2021, en el trámite de segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por TRANSPORTES ESPECIALES ARG S.A., hoy AKARGO S.A.S., contra la DIAN.

En la precitada sentencia la Sección Primera del Consejo de Estado revocó el fallo de primera instancia que declaró la nulidad de las Resoluciones demandadas para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 Esta decisión a criterio de la parte accionante incurrió en un desconocimiento del precedente jurisprudencial, defecto sustantivo y fáctico.

Lo anterior, al considerar que la autoridad judicial accionada desconoció que los procedimientos administrativos sancionatorios deben ser estudiados bajo el régimen de responsabilidad subjetivo y no objetivo como lo realizó la Sección Primera del Consejo de Estado, por lo que, al incurrir en dicho error, realizó un análisis incompleto de los medios probatorios.

En la providencia objeto de tutela, la Sección Primera del Consejo de Estado, consideró lo siguiente: «[…] En este sentido, en el caso sub examine, la U.A.E. DIAN estimó que los vehículos encontrados en el parqueadero de la ciudad de Cúcuta no podían ser considerados como vehículos vinculados a la flota de la sociedad colombiana por no estar cobijados con lo contemplado en la Decisión 399, sino que correspondían a mercancías no declaradas.

De acuerdo con lo anterior, resulta necesario hacer referencia a lo establecido en la normatividad colombiana respecto a dichas mercancías. (…) Así las cosas, la mercancía proveniente del extranjero, al ser introducida al territorio aduanero nacional, debe cumplir con la obligación aduanera de presentar la correspondiente declaración de importación, así como de realizar el pago de los tributos aduaneros a que haya lugar.

Asimismo, quien haya efectuado la importación debe conservar los documentos relacionados con su declaración y atender cualquier solicitud que sea elevada por parte de la autoridad aduanera. De conformidad con las consideraciones anteriores y con el fin de establecer la naturaleza jurídica de los objetos aprehendidos y decomisados por la U.A.E. DIAN en el caso sub examine, la Sala analizará el material probatorio obrante en el expediente: − Escritura Pública No. 1085 del 16 de marzo de 1990, por la cual se constituyó la sociedad colombiana TRANSPORTES ESPECIALES ARG S.A., ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 cuyo objeto social consiste en “[…] la operación de transporte terrestre y multimodal de carga a nivel nacional o internacional; intermediación de la prestación de servicios en el área de transporte, mediante los diferentes sistemas de contratación que establezca la sociedad.

De igual manera podrá celebrar cualquier clase de contratos que guarden relación con el objeto social.” − Certificado de idoneidad No. C.I.-CO-015-91 del 02 de abril de 1996, renovado hasta el 21 de julio de 2001 y el 22 de julio de 2006, otorgado por parte del Ministerio de Transporte de la República de Colombia a la sociedad TRANSPORTES ESPECIALES ARG S.A., para ser considerada transportista autorizado. − Permiso de prestación de servicios No. P.P.S.-VE.036-96, en el que se autorizó a la sociedad TRANSPORTES ESPECIALES ARG S.A. para realizar operaciones de transporte internacional de mercancías por carretera en Venezuela, proferido por el Ministerio de Infraestructura de Venezuela, y la Resolución No. 8699 del 26 de octubre de 2000, en la que la U.A.E. DIAN homologó la inscripción de la sociedad colombiana para realizar operaciones de Tránsito Aduanero Nacional. − Acto Administrativo No. 52-031180 del 02 de diciembre de 1996, proferido por el entonces Instituto Colombiano de Comercio Exterior (INCOMEX), por medio del cual se importaron 42 unidades de carga a territorio colombiano a través de la figura de importación temporal autorizada entre la sociedad colombiana y la Nación, conforme lo determinado en el “Plan Vallejo”, modificado por el acto administrativo No. 526-33500 del 23 de diciembre de 1996, para una vigencia de cinco años contados a partir del 1° de enero de 1997, a través del cual se adquirió el compromiso de exportación certificado. − Testimonio rendido por la representante legal de la sociedad extranjera, señora Ciria Coromo Gómez Vivas, en el que manifestó que las unidades de carga fueron ingresadas nuevamente a territorio colombiano para efectuar mantenimiento a las mismas, ahorrar los gastos de almacenamiento en un garaje de propiedad de la sociedad colombiana y realizar el trámite de registro ante las autoridades correspondientes.

Copia de catorce (14) contratos de vinculación17 celebrados el 05 de octubre de 2001, entre TRANSPORTES ESPECIALES A.R.G. S.A. y TRANSPORTES ESPECIALES A.R.G. VENEZUELA C.A., para vincular a la flota de la sociedad colombiana. − Certificación autenticada del 24 de julio de 2003, suscrita por el secretario de la sociedad Transportes Especiales A.R.G. S.A., en la que manifestó la intención de vincular los vehículos de propiedad de la sociedad Transportes Especiales A.R.G. C.A. de Venezuela e integrarlos a 17 Cuaderno de pruebas #1-A, Folios 140- 228.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 la flota de Transportes Especiales A.R.G. S.A. desde el 10 de abril de 2003. − Adicionalmente, se evidenció en el expediente administrativo que, durante los días que se llevó a cabo la visita efectuada por parte de la U.A.E. DIAN (visita que inició el 24 de abril de 2003 y finalizó el 30 de abril de 2003), se aportaron las solicitudes efectuadas por la sociedad venezolana ante las autoridades venezolanas del registro de las unidades de carga, con fecha del 28 de abril de 2003. − Fotocopia de los registros de las 17 unidades de carga expedidos por el Ministerio de Infraestructura de Venezuela en el año 200318 y 200419.

Así como fotocopia simple de las placas20 asignadas a las 17 unidades de carga por el Ministerio de Infraestructura de Venezuela. − Resolución Nro. 166 del 24 de agosto de 2004, expedida por la Unidad Sexta de Seguridad Pública de Cúcuta perteneciente a la Fiscalía General de la Nación, en la que se resolvió precluir la investigación seguida a los procesados Ciria Coromoto Gómez, Marco Vinicio Rodríguez y Carlos Ernesto Toro, sindicados como presuntos coautores del delito de contrabando, por atipicidad de la conducta.

Conforme a los contratos en mención, la sociedad colombiana realiza actividades de transporte internacional junto con la sociedad venezolana y mantiene una relación constante con su filial la sociedad venezolana para vincular vehículos con el fin de desarrollar dicha actividad. Sin embargo, en ninguno de los 14 contratos de vinculación aportados por la parte actora se identificaron los 17 vehículos encontrados por la U.A.E DIAN, conforme lo establece la Resolución No. 272 de la Comunidad Andina.

Es decir que no se acreditó la vinculación formal de los vehículos encontrados por la U.A.E DIAN a la flota de transporte de la sociedad colombiana, por lo que los contratos no prueban que dichos vehículos iban a ser utilizados para la actividad de transporte internacional realizada por la sociedad colombiana. 18 Registro de la unidad de carga Nro. 1GRAA8027WS083009 del 14 de mayo de 2003;

Registros de las unidades de carga Nro. 1GRAA8021WS083040, 1GRAA8026WS083034, 1GRAA8026WS83017, 1GRAA8028WS083021, 1GRAA8022WS083001 del 25 de julio de 2003; Registros de las unidades de carga Nro. 1GRAA8023WS83024, 1GRAA8025WS83025, 1GRAA8028WS083035, 1GRAA8022WS083015 del 17 de julio de 2003; Registros de las unidades de carga Nro. 1GRAA8021WS083006, 1GRAA8029WS83030, 1GRAA8022WS083026, 1GRAA8024WS083016 del 30 de diciembre de 2003. 19 Registros de las unidades de carga Nro. 1GRAA802XWS083005, 1GRAA8023WS83007, 1GRAA8020WS083031 del 01 de marzo de 2004 20 Folios 160-176 ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 De otra parte, la certificación suscrita por el secretario de la sociedad colombiana aportada al expediente, hace constar que existía la intención de vincular dichos vehículos a la flota de la sociedad colombiana, pero para la fecha de la visita de la U.A.E. DIAN y la orden del decomiso, los vehículos no hacían parte de dicha flota, por no haberse vinculado a través de la figura de contrato de vinculación regulada en la Decisión 399 y la Resolución No. 272 de la Comunidad Andina.

En síntesis, la Sala considera que los vehículos encontrados por la U.A.E. DIAN el día que se efectuó la visita a las instalaciones de la sociedad colombiana en la ciudad de Cúcuta y la orden de decomiso, no pueden ser considerados como unidades de carga utilizadas en la actividad de transporte internacional conforme la Decisión 399, en tanto (i) no estaban debidamente registrados ante las autoridades competentes (ii) no estaban vinculados a la flota de la sociedad colombiana mediante contrato de vinculación y (iii) el traslado de estos se efectuó sin haberse llevado a cabo el trámite correspondiente para ser considerados como vehículos (unidades de carga) que se utilizan para la actividad de transporte internacional.

Así las cosas, la Sala concluye que los vehículos encontrados por la U.A.E. DIAN en la visita y posteriormente decomisados, correspondían a mercancía trasladada por la sociedad venezolana a las instalaciones de la sociedad colombiana y que estos no se encontraban efectuando actividades de transporte internacional. (…) La Sala observa que el trámite que se surtió por la autoridad aduanera se ajustó a lo establecido en el Decreto 2685 de 1999, y tanto la sociedad colombiana como la sociedad extranjera utilizaron los medios correspondientes para la defensa de sus intereses en el proceso.

Es preciso enfatizar que se encuentra probado que el registro de los 17 vehículos encontrados en el parqueadero de la sociedad colombiana en la ciudad de Cúcuta, se efectuó de forma posterior a la visita realizada por la autoridad aduanera. Así, el traslado de los vehículos a territorio colombiano, no puede ubicarse dentro del escenario de una operación de transporte internacional contemplada en la norma comunitaria, como pretende la actora.

Adicionalmente, la Sala observa que la información del registro únicamente se allegó como prueba con ocasión de la solicitud de revocatoria directa presentada por la sociedad venezolana y que ni en la respuesta al requerimiento especial aduanero ni en los recursos de reconsideración se hizo referencia a los registros en mención. (…)».

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Sumado a lo anterior, esta Sala de Subsección encuentra que los argumentos expuestos por la parte demandante en el proceso ordinario, se sustentaron en la existencia de una violación al debido proceso al considerar que la autoridad demandada desconoció que de conformidad con la Decisión 399 de la Comunidad Andina, podía incorporar a su flota, mediante contratos de vinculación, un equipo de transporte para prestar el servicio de transporte internacional por carretera.

Asimismo, señaló que la Administración Local de Aduanas Nacionales de Cúcuta no disponía de ningún poder, facultad o atribución para ordenar el decomiso de las 17 unidades de carga y ordenar su aprehensión. Así las cosas, al efectuar el análisis de la presunta violación al debido proceso, la autoridad judicial accionada, después de un riguroso estudio de los elementos probatorios, la normativa y jurisprudencia, llegó a la conclusión de que la Decisión 399 no era aplicable al caso concreto, por cuanto los vehículos que fueron decomisados no podían ser catalogados como unidades de carga.

Lo anterior, teniendo en cuenta que no se encontraban matriculados ni registrados, no se demostró la existencia de un contrato de vinculación que estipulara que estaban destinados a la prestación del servicio de transporte internacional como lo establece la aludida Decisión 399 y la Resolución 272 de la Secretaría General de la Comunidad Andina.

Así las cosas, resulta claro que la sentencia cuestionada no incurrió en defecto fáctico ni sustantivo, por cuanto al resolver en segunda instancia la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sección Primera profirió su decisión con fundamento en las normas y jurisprudencia aplicables y cumplió con la motivación requerida, estudiando los actos administrativos reprochados y analizando de manera minuciosa el objeto de cada uno de los contratos aportados.

ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Ahora, para sustentar el desconocimiento del precedente, la parte accionante sostuvo que la Sección Primera del Consejo de Estado, desconoció la existencia de planteamientos de la Corte Constitucional y de esta Corporación, en los que se establece que en los procesos administrativos sancionatorios se deben realizar juicios de responsabilidad subjetiva, para poder determinar si el sancionado realmente incurrió en un incumplimiento culposo o negligente de la responsabilidad.

Lo que para el caso concreto significa que pese a existir un indicio probatorio por la acreditación del incumplimiento de la obligación tributaria, se debía demostrar que el actuar de AKARGO S.A.S fue antijurídico. No obstante, tal como lo señaló la DIAN en el informe allegado al presente proceso, el decomiso no constituye una medida sancionatoria sino es el procedimiento por medio del cual se define la situación jurídica de una mercancía21.

En ese orden de ideas, tampoco quedó demostrada la existencia de un desconocimiento del precedente jurisprudencial, toda vez que los fundamentos señalados por el accionante buscaban demostrar que, en los procesos administrativos sancionatorios se deben realizar juicios de responsabilidad subjetiva, no obstante, como quedó señalado en precedencia, el decomiso de los 17 vehículos no constituye una medida sancionatoria. 21 Consejo de Estado, Sección Primera.

Rad. 25000-23-24-000-2006-00664-01 CP. Carlos Enrique Moreno. ACCIÓN DE TUTEL A Radicado: 11001-03-15-000-2022-02123-01 Accionante: AKARGO S.A.S. w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 En ese orden de ideas, el estudio del fallo objeto de reproche, se centró en el estudio de una posible vulneración al debido proceso del accionante por el presunto desconocimiento de las disposiciones de la Decisión 399 de la Comunidad Andina, de conformidad con los argumentos que expuso en la demanda.

Así las cosas, la parte accionante, sustentándose en la existencia de un desconocimiento jurisprudencial, un defecto sustantivo y fáctico, pretende convertir la presente acción de tutela en una tercera instancia. En conclusión, según los argumentos que anteceden, se confirmará el fallo de 3 de junio de 2022, proferido por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que negó el amparo invocado por AKARGO S.A.S., de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. III.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, IV. FALLA PRIMERO. – CONFIRMAR la sentencia de 3 de junio de 2022 expedida por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, según las razones señaladas en las consideraciones de este fallo.

TERCERO. - Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO. - REGISTRAR la presente providencia en la plataforma SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE