76001233300020140050201 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C. catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí Demandado: ESE Hospital Piloto de Jamundí Tema: Existencia de la relación laboral encubierta.

Auxiliar de enfermería. Ley 1437 de 2011. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1 La señora WENSESLADA CAICEDO LUCUMI, a través de apoderada, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo contra la ESE Hospital Piloto de Jamundí, para lo cual formuló las siguientes pretensiones: 1 Fs. 462 cuaderno 1 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 2 1.1.

Las pretensiones La nulidad del acto ficto derivado del silencio administrativo del Hospital Piloto de Jamundí frente a la petición de reconocimiento de una relación laboral y el consecuente pago de los derechos laborales generados en virtud de los servicios prestados radicada el 5 de abril de 2013 2. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se (i) declare la existencia de una relación laboral entre las partes, sin solución de continuidad, y (ii) ordene el reconocimiento de prestaciones sociales, como la prima de vacaciones, bonificación por servicios, prima de navidad, prima de servicios, desde el 1 de junio de 2008 hasta el 30 de junio de 2012. 1.2.

Fundamentos fácticos La señora WENSESLADA CAICEDO LACUMI relató que suscribió varios contratos de prestación de servicios con la ESE Hospital Piloto de Jamundí como auxiliar de enfermería durante el período comprendido entre el 1 de junio de 2008 y el 30 de junio de 2012. El 5 de abril de 2013 la demandante presentó la reclamación administrativa ante el Hospital Piloto de Jamundí con el objeto de que se declarara la existencia de una relación laboral y reconocieran las prestaciones sociales correspondientes.

El Hospital no dio respuesta frente a la petición anterior. 1.3. Fundamentos de derecho y concepto de violación La demandante invocó como normas violadas los artículos 1, 25, 48, 53, 93 y 122 de la Constitución Política, los Decretos 1835 de 1994, 1042 de 1978, 1047 de 1978 y 1933 de 1989, y demás normas concordantes. 2 Folio 3 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 3 Al exponer el concepto de violación refirió que el acto administrativo demandado vulneró las disposiciones mencionadas y, en especial, el principio de primacía de la realidad sobre las formas, al no dar respuesta y hacer caso omiso a la solicitud de reconocimiento de las acreencias laborales a que tenía derecho con ocasión del vínculo con el Hospital Piloto de Jamundí. 1.4.

Contestación de la demanda El Hospital Piloto de Jamundí no contestó la demanda. 1.5. Audiencia inicial El 14 de agosto de 2015 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca celebró audiencia inicial 3 en la que: (i) declaró saneado el proceso, y (ii) fijó el litigio en los siguientes términos: «Establecer la legalidad o ilegalidad del acto administrativo ficto o presunto que resolvió negativamente la solicitud de reconocimiento de relación laboral entre la señora Caicedo Lucumi y el Hospital Piloto de Jamundí. Determinar si entre la señora Caicedo Lucumí y la prenombrada ESE existió una relación laboral, de igual forma establecer si la parte actora tiene derecho al pago de las sumas solicitadas.» (texto de su original) 1.6.

Sentencia de primera instancia 4 El Tribunal Administrativo del Valle profirió fallo el 30 de septiembre de 2019, en el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para lo cual (i) declaró la existencia de una relación laboral entre la demandante y la ESE Hospital Piloto de Jamundí durante los periodos comprendidos entre el 1 de junio de 2008 y el 30 de junio de 2012;

(ii) condenó a la demandada a reconocer a la señora Wenseslada Caicedo Lucumí las prestaciones sociales de orden legal a las cuales tiene derecho, tomando como base los 3 Folios 513 4 Fs. 561 del expediente Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 4 honorarios contractuales derivados de las órdenes de prestación de servicios correspondientes entre el 1 de junio de 2008 y el 30 de junio de 2012;

(iii) a realizar los aportes para pensión al fondo correspondiente, en el porcentaje legal como empleador. Como fundamento de la decisión, aseguró que conforme a las pruebas decretadas se tiene demostrado que la señora Wenseslada Caicedo Lucumí prestó sus servicios en la entidad demandada mediante la suscripción de diferentes contratos, cuyo objeto era la prestación de servicios como auxiliar de enfermería. En lo atinente a la contraprestación económica, precisó que en los contratos de prestación suscritos entre las partes se pactó el pago mensual de una remuneración en razón a los servicios prestados durante el tiempo que duró cada vinculación en calidad de auxiliar de enfermería, cuyos montos y periodicidad corresponden a lo consignado en cada acto contractual.

Sostuvo que al proceso se allegaron los contratos de prestación de servicios entre la demandante y el Hospital Piloto de Jamundí y por otro lado los contratos de prestación de servicios suscritos entre el Hospital Piloto de Jamundí y la Cooperativa de Talento Asociado y Salud. En ese orden, y de acuerdo a las pruebas allegadas al proceso, se logró establecer la subordinación por parte de la señora Wenseslada Caicedo Lucumí respecto del Hospital Piloto de Jamundí, como quiera que debió cumplir un horario; seguir directrices y órdenes en circunstancias o parámetros propios de las funciones de enfermería. Es claro que la demandante debía tener disponibilidad de tiempo completo para realizar las remisiones a diferentes centros médicos y también para ejercer sus funciones en el Hospital.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 5 De conformidad con lo anterior, se logra colegir que este régimen especial de vinculación adelantado por la ESE Hospital Piloto de Jamundí con la demandante mediante contrato de prestación de servicios – tercerización a través de Cooperativas de Trabajo Asociado – evade el régimen salarial, legal y prestacional general de una verdadera relación laboral.

En ese orden, se encuentra desvirtuada la autonomía e independencia en la prestación del servicio de la demandante como auxiliar de enfermería, por lo que se encuentran probados los elementos de la relación laboral en esa medida se evidencia que se desnaturalizó la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada.

Con fundamento en lo anterior, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la entidad demandada. 1.7. Recurso de apelación El Hospital Piloto de Jamundí 5 solicitó que se modifique la decisión de primera instancia, y se declare lo siguiente: ✓ Que sí hubo prescripción como quiera que se generaron interrupciones entre uno y otro contrato mayores a 15 días. ✓ Que la condena de restablecimiento del derecho impuesta por el a quo al Hospital a favor de la demandante no sea de manera total sino compartida con la Cooperativa.

Lo anterior, por considerar que el Tribunal no tuvo en cuenta que la demandante estuvo vinculada por unos periodos a través de la Cooperativa de Trabajo Asociado Talento y Salud, quien está llamada a responder de manera solidaria. 5 Folio 578 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 6 1.8.

Alegatos de Conclusión en segunda Instancia 1.8.1. La parte demandante 6 insistió en las premisas desplegadas en la demanda. 1.8.2. La entidad demandada guardó silencio. 1.9. El ministerio público guardó silencio de acuerdo al informe secretarial visible a folio 609 del expediente. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo 7, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

En los términos del artículo 328 del Código General del Proceso8, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante. Por tanto, la Sala contraerá su análisis a los reparos formulados por el apoderado de la entidad demandada, en su condición de apelante único. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, los problemas jurídicos se contraen a resolver lo siguiente: ✓ ¿Operó la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2008 hasta el 30 de junio de 2012? 6 Índice 12 SAMAI. 7 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 8 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.» Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 7 ✓ ¿La Cooperativa de Trabajo Asociado Talento y Salud debe ser llamada a responder en forma solidaria por el pago de la condena impuesta en primera instancia? Para resolver la controversia, la Sala desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) marco normativo y jurisprudencial y (ii) caso concreto. 2.3.

Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. De la relación laboral subyacente La Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia de 25 de agosto de 2016, unificó su jurisprudencia y señaló que el pago de las prestaciones que se reconocen como consecuencia de la nulidad del acto administrativo que negó la existencia de la relación laboral, procede a título de restablecimiento del derecho y no como reparación integral del daño. Al efecto, expresó lo siguiente: «Frente al anterior panorama jurisprudencial, resulta imperioso unificar el precedente con el fin último de acoger el criterio que sea más favorable a los ciudadanos que acuden ante la justicia contencioso-administrativa en busca de obtener el reconocimiento de los derechos que eran inherentes a una relación laboral pero que la Administración disfrazó con la suscripción de un contrato estatal, para lo cual ha de advertirse que el restablecimiento del derecho es una consecuencia lógica de la nulidad que se decreta, ya que una vez ejecutoriada la sentencia que así lo declara, el acto administrativo desaparece del mundo jurí dico, por lo que los derechos y situaciones afectados deben volver a su estado inicial, es decir, que en las controversias de contrato realidad hay lugar a reconocer las prestaciones que el contratista dejó de devengar y el tiempo de servicios con fines pensionales, pues su situación jurídica fue mediante un contrato estatal, pero que en su ejecución se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral, que en caso de haber sido vinculado como empleado público hubiese tenido derecho a las mismas prestaciones que devengan los demás servidores de planta de la respectiva entidad.

Por consiguiente, no resulta procedente condenar a la agencia estatal demandada al pago de las prestaciones a las que tenía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 8 derecho el contratista-trabajador a título de reparación integral de perjuicios, dado que estas se reconocen como efecto de la anulación del acto que las negó, pese a su derecho a ser tratado en igualdad de condiciones que a los demás empleados públicos vinculados a través de una relación legal y reglamentaria, esto es, a pesar de tener una remuneración constituida por los honorarios pactados, le fue cercenado su derecho a recibir las prestaciones que le hubiere correspondido si la Administración no hubiese usado la modalidad de contratación estatal para esconder en la práctica una relación de trabajo» 9.

En cuanto a los derechos prestacionales derivados de la relación laboral, otrora esta Sección concluyó que no prescriben, debido a que su exigibilidad es imposible antes de que se produzca la sentencia, porque la decisión judicial al declarar la existencia de la relación laboral tiene carácter constitutivo; es decir, que es a partir del fallo que nace a la vida jurídica el derecho laboral reclamado y por tanto no podía operar en estos casos el fenómeno procesal extintivo 10.

Sin embargo, con el paso del tiempo se determinó que, aunque es cierto que es desde la sentencia que se hacen exigibles las prestaciones derivadas de la relación laboral, también lo es que el particular debe reclamar el reconocimiento de su relación laboral dentro de un término prudencial que no exceda el de la prescripción de los derechos que pretende; lo que significa que debe solicitar la declaratoria de la existencia de esa relación en un término no mayor a tres años11.

De igual manera, sobre este punto referido a la prescripción del derecho reclamado en el marco de una relación laboral, la Sección 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, expediente 0088 -2015, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 6 de abril de 2008, expediente 2152-06, magistrado ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de abril de 2014, expediente 131 -13, magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 9 Segunda de esta Corporación, en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, señaló: «Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador.

Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá d e analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubri r una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios.» Asimismo, dicha providencia aclaró que el fenómeno prescriptivo no opera respecto de los aportes para pensión, teniendo en cuenta la condición periódica del derecho pensional que lo hace imprescriptible.

Finalmente, es de señalar que la Sección Segunda de esta Corporación en sentencia SUJ-025-CE-S2-2021 de 9 de septiembre de 2021 12 estableció las siguientes pautas de unificación frente a varios aspectos de la relación laboral como son: i) el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» (temporalidad) contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993; ii) la delimitación del término de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 9 de septiembre de 2021, expediente: 1317-2016, magistrado ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 10 solución de continuidad en los contratos estatales de prestación de servicios que ocultaron la existencia de una relación laboral que se declara, a efectos de determinar la prescripción de derechos; y, iii) improcedencia de la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista.

Al efecto señaló la Sección Segunda: «[…] (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia ii) La segunda regla establece un período de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que, frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal». En esta misma providencia expresamente se puso de presente que «aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, por lo que, en ningún caso, será posible darle la categoría de empleado público a quien prest ó sus servicios sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política».

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 11 2.3.2. De las cooperativas de trabajo asociado 13 Según lo dispuesto en la Ley 79 de 1988 14 y en el Decreto 4588 de 200615, las Cooperativas de Trabajo Asociado son aquellas organizaciones sin ánimo de lucro que pertenecen al sector de la economía solidaria, que vinculan el trabajo personal de sus asociados, quienes a su vez son gestores, contribuyen económicamente a la cooperativa y aportan directamente su capacidad de trabajo para el desarrollo de actividades económicas, profesionales o intelectuales, esto con la finalidad de producir en común bienes, prestar servicios o ejecutar obras para satisfacer las necesidades de los asociados y de la comunidad en general.

De acuerdo a la actividad que éstas desarrollen se clasifican en: especializadas, multiactivas e integrales. Las cooperativas especializadas son las que se organizan para atender una necesidad específica, correspondiente a una sola rama de actividad económica, social o cultural. Las multiactivas son las que se organizan para atender varias necesidades, mediante concurrencia de servicios en una sola entidad jurídica.

Y las integrales son aquellas que, en desarrollo de su objeto social, realizan dos o más actividades conexas y complementarias entre sí, de producción, distribución, consumo y prestación de servicios 16. Las cooperativas de trabajo asociado pertenecen a la categoría de las especializadas, y han sido definidas por el legislador así: «Las cooperativas de trabajado asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios» 17.

El principal 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B. Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá D.C., veintiuno (21) de abril de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 20001 - 23-33-000-2013-00037-01(0506-15) Actor: Nidia Isabel Leguía Salas Demandado: E.S.E. Hospital Eduardo Arredondo Daza. 14 «por el cual se actualiza la legislación cooperativa». 15 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado». 16 Arts. 61 a 64 Ley 79/88 17 Art. 70 Ley 79/88.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 12 aporte de los asociados en esta clase de organizaciones es su trabajo, puesto que los aportes de capital son mínimos.

La Corte Constitucional en sentencia C-211 de 2000, señaló que «las características más relevantes de estas cooperativas son: (i) la asociación es voluntaria y libre; (ii) se rigen por el principio de igualdad de los asociados; (iii) no existe ánimo de lucro; (iv) la organización es democrática; (v) el trabajo de los asociados es su base fundamental;(vi) desarrollan actividades económicas sociales;

(vii) hay solidaridad en la compensación o retribución; existe autonomía empresarial 18». Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Debido a la naturaleza misma de las cooperativas de trabajo asociado, la retribución que reciben los asociados por su trabajo no es salario sino una compensación, que se fija teniendo en cuenta estos factores: la función que cada trabajador cumple, la especialidad, el rendimiento, la cantidad y calidad del trabajo aportado.

Igualmente, el trabajador asociado tiene derecho a recibir un porcentaje de los excedentes obtenidos por la cooperativa. Lo anterior, deja evidenciada la necesidad de que exista un acuerdo cooperativo, es decir, aquel contrato que es celebrado por un número determinado de personas, con el objetivo de crear y organizar una persona jurídica de derecho privado denominada cooperativa, cuyas actividades deben cumplirse con fines de interés social y sin ánimo de lucro, por lo que, en las cooperativas de trabajo asociado los trabajadores son los mismos socios y dueños de la empresa19.

Ahora bien, esta figura asociativa no fue creada por el Legislador 18 Corte Constitucional, sentencia C-211 de marzo 1º de 2000. 19 Sentencia proferida el 19 de julio de 2017 por la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado. Rad. 2014-00139- Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 13 para que se desconocieran los derechos de los trabajadores, al punto que, por mandato legal las cooperativas de trabajo asociado que incurran en prácticas deshonestas deben responder ante las autoridades correspondientes.

En ese sentido, el trabajo asociado no puede ser utilizado indebidamente para desconocer o eludir las obligaciones de estirpe laboral con los trabajadores dependientes o subordinados, por ello, la normatividad consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actuaran como empresas de intermediación laboral, disponiendo del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios.

Pero de igual manera, es claro que las cooperativas funcionan bajo los lineamientos de la Ley 79 de 1988, de tal suerte que, cuando el asociado es vinculado con otro ente, pero por órdenes puntuales y estrictas de la Cooperativa así como del tercero, quien alega la configuración o existencia del contrato realidad con aplicaci ón del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, tiene el deber probatorio de acreditar el trípode que la legislación consagra para la configuración de una relación laboral.

Con la expedición de la Ley 1233 de 200820, en su artículo 6, se les asignó a estas Cooperativas la obligación de afiliación y pago de los aportes de los trabajadores asociados al Sistema de Seguridad Social Integral (salud, pensión y riesgos profesionales). Para tales efectos, les serán aplicables todas las disposicion es legales vigentes sobre la materia para trabajadores dependientes, y en el artículo 7°, se estableció la prohibición para actuar como empresas de intermediación laboral y disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terc eros o remitirlos como trabajadores en misión, precisando en el numeral 20 por medio de la cual se precisan los elementos estructurales de las contribuciones a la seguridad social, se crean las contribuciones especiales a cargo de las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado, con destino al Servicio Nacional de Aprendizaje, Sena, al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y a las Cajas de Compensación Familiar, se fortalece el control concurrente y se dictan otras disposiciones.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 14 4. lo siguiente: “Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado.

En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el tercero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales". Finalmente, el artículo 8° ibidem, estableció que el régimen de trabajo asociado cooperativo se regulará de acuerdo con los postulados, principios y directrices de la OIT relativos a las relaciones de trabajo digno y decente, la materia cooperativa, y los principios y valores universales promulgados por la Alianza Cooperativa Internacional, ACI".

En punto al tema esta Sección del Consejo de Estado ha señalado: «En la práctica, el trabajo asociado en algunos casos se ha utilizado como instrumento para escapar a la legislación laboral y así eludir las obligaciones para con los trabajadores dependientes o subordinados. Por ello, el Legislador consagró la prohibición de que las Cooperativas de Trabajo Asociado actúen como empresas de intermediación laboral, dispongan del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o terceros beneficiarios, remitan a los asociados como trabajadores en misión con la finalidad de que atiendan labores propias de un usuario o tercero beneficiario del servicio, o permitan que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes; y como consecuencia, estableció que el asociado que acuda a estas prácticas se considerará trabajador dependiente de la persona natural o jurídica que se beneficie con su t rabajo.

De tal manera que el tercero contratante, la Cooperativa y sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas generadas a favor del trabajador asociado. Sin perjuicio de que queden incursas en causal de disolución y liquidación y que les sea cancelada la personería jurídica» 21. En sentido similar, la Corte Constitucional en sentencia C-855 de 2009 precisó lo siguiente: «[…] Si por conducto de la Cooperativa de Trabajo Asociado llega a suscitarse una relación laboral de un trabajador asociado con 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 27 de abril de 2016, expedient e 2525-2014, magistrado ponente: Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 15 la cooperativa, para prestarle servicios a un tercero -con elementos de subordinación, horario y remuneración propios del contrato de trabajo-, esta relación laboral prevalece sobre el acuerdo cooperativo, y en tal caso aplican todas las regulaciones laborales, incluyendo, por supuesto, la protección laboral reforzada a las mujeres embarazadas o lactantes (T - 177/03, T-291/05, T-873/05, T-063/06, T-195/07, T-531/07), a las personas en estado de debilidad manifiesta (T-1219/05, T- 002/06), o a los discapacitados o disminuidos físicos (T -504/08, T-962/08, T-1119/08).

De comprobarse la existencia de un contrato laboral paralelo o concomitante con la relación de índole cooperativa, la Corte también ha impuesto el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con los aportes al sistema de salud (T - 413/04), al sistema de riesgos profesionales (T -632/04), o incluso la muy elemental de reconocer los salarios pactados con el trabajador (T-353/08).

Cuando los hechos del caso lo ameritan, la Corte ha ordenado, no a la Cooperativa, sino al tercero que se beneficia de la labor del trabajador asociado, que responda por las obligaciones laborales omitidas (T-471/08), más aún si el vínculo entre el trabajador y la cooperativa ya no pasa por la prestación de servicios a un tercero, sino que se trata de una relación laboral ordinaria entre aquel y ésta (T - 900/04)» Destacado fuera del texto.

A partir de lo anterior, resulta claro que es posible condenar a quien se beneficia de los servicios de los trabajadores asociados a una cooperativa cuando se pretende esconder una relación laboral, en especial cuando se trata de funciones misionales. Bajo tal hilo argumentativo, en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, esta Sección precisó lo atinente a la responsabilidad del tercero Administración Pública que se beneficia de los servicios contratados bajo la figura de la intermediación laboral cuando se demuestran los elementos esenciales de una relación laboral: “Adicionalmente, en casos como el presente, donde la figura del empleador está representada por la Administración Pública, es cuando menos justificable que el tercer inciso del artículo 35 del CST no se aplique para el intermediario, pues, a diferencia de los empleadores privados, la Administración está regida por los principios de la función pública 22 y, además, tiene a su alcance una pluralidad de instrumentos jurídicos para vincular personal de 22 Artículo 2 de la Ley 909 de 2004: 1.

La función pública se desarrolla teniendo en cuenta los principios constitucionales de igualdad, mérito, moralidad, eficacia, economía, imparcialidad, transparencia, celeridad y publicidad. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 16 manera temporal.

De ahí que deba exigírsele una mayor diligencia a la hora de vincular al personal en sus entidades. En especial a los contratistas por prestación de servicios, a quienes no puede, bajo ningún pretexto, imponerles el mismo tratamiento laboral que a sus empleados. De hacerlo, deberá estar dispuesta a asumir las consecuencias plenas de su actuación, sin que medie una responsabilidad compartida o solidaria, como pretende la demandada al amparo de la precitada norma del Código Sustantivo del Trabajo”.

En estos casos, al demostrarse la relación de subordinación entre los trabajadores asociados y la administración, que subyace a la figura de la intermediación laboral, esta deberá asumir las consecuencias plenas de esta mala práctica, sin que medie una responsabilidad solidaria o compartida con la Cooperativa de Trabajo Asociado, pues, a diferencia de los empleados privados, la administración está regida por principios constitucionales que le imponen materializar la protección del derecho al trabajo en condiciones dignas, lo que supone respetar la igualdad en las relaciones de trabajo, así como la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la C.P.), desde una perspectiva ampliamente garantista.

Bajo este entendimiento, la Organización Internacional de Trabajo (OIT), a través de la Recomendación 198 de 2006, invitó a los Estados miembros a reconocer y proteger los derechos de los trabajadores y a contribuir a la eliminación de las prácticas de empleo encubierto, y los exhortó a desarrollar políticas públicas de protección de los trabajadores que incluyeran, «por lo menos», medidas tendientes luchar contra las relaciones de trabajo encubiertas. 2.4.

Análisis del caso concreto 2.4.1 Hechos demostrados a). La prestación personal del servicio La señora WENSESLADA CAICEDO LUCUMI tuvo las siguientes vinculaciones para prestar servicios como auxiliar de enfermería. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 17 Contratos de prestación de servicios profesionales celebrados entre la Empresa Social del Estado Hospital Piloto Jamundí y la Cooperativa de Trabajo Asociado Talento y Salud, del 2 de junio de 2008 a 30 de junio de 2012.

Número del Contrato Fechas Objeto 004 (fl 95 anexos) Del 2 de junio de 2008 a 2 de enero de 2009. Para fungir como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Piloto de Jamundí Interrupción 28 días 0011 (fl 101) Del 28 de enero al 30 de junio de 2009. Para fungir como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Piloto de Jamundí. 047 (fl 111) Del 1 de julio al 31 de diciembre de 2009.

Para fungir como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Piloto de Jamundí 002 (fl 121) Del 2 de enero al 31 de diciembre de 2010. Para fungir como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Piloto de Jamundí 008 (fl 148) Del 1 de enero al 3 de marzo de 2011 Para fungir como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Piloto de Jamundí 025 (fl 173) Del 1 de abril al 30 de junio de 2011.

Para fungir como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Piloto de Jamundí Interrupción 6 meses 052 (fl 102) Del 1 de enero al 30 de junio de 2012. Prestar los servicios de como auxiliar de enfermería en el Hospital Piloto de Jamundí. Como se observa de los contratos de prestación de servicio relacionados en el cuadro anterior, el objeto era el siguiente: «fungir como auxiliar de enfermería en la ESE Hospital Piloto de Jamundí».

Igualmente, en audiencia inicial del 13 de octubre de 2015, se recepcionaron los siguientes testimonios de los que se extrae lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 18 ✓ Testimonio de la señora Paula Lorena Librado Palma, de lo que se extrae en lo pertinente, lo siguiente: (fl. 522 cd) “Ella la señora Wenseslada era mi compañera de trabajo, ella se desempeñaba como auxiliar de enfermería igual que yo, cumpliendo con todo lo que tenía que ver pues, pacientes en atención, la compañera Wanseslada realizaba las mismas funciones que las de planta (auxiliares de enfermería) en enfermería era como atención a pacientes, toma de signos vitales, aplicación de tratamiento y todo lo que tiene que ver sobre la atención de pacientes, el horario se hacía dependiendo de los turnos, si eran en la mañana tarde y noche, de 7:00 am a 7:00 pm, y de 7:00 pm a 7:00 am, ella recibía órdenes de la jefe de enfermería”. ✓ Testimonio del señor Jhon William Banguero Ortiz, de lo que se extrae en lo pertinente, lo siguiente: (fl. 522 cd) “Preguntado, indique al despacho cuáles eran las funciones que desempeñaba Wenseslada Caicedo dentro del Hospital Piloto de Jamundí. Respondió Funciones propias de enfermería como toma de signos vitales, inyectología, cumplir órdenes médicas no había distinción de un trabajo de planta o de cooperativa hacíamos lo mismo, de hecho pues hacíamos más horas porque los de planta no cumplían, pues no hacían horas dominicales y festivos sino que las hacían la gente de cooperativa cumplíamos horario de 6 a 12 horas estipuladas por el jefe inmediato, nosotros hacíamos funciones que nos estipulaba el jefe de enfermería o en su debido caso el médico cuando daba órdenes verbales o escritas ” 2.5.

Análisis sustancial De acuerdo con lo expuesto en el recurso de apelación, la entidad hospitalaria solicitó la modificación de la sentencia en cuanto a la decisión de prescripción y de condena a la Cooperativa Trabajo Asociado Talento y Salud, sin que se hubiera presentado impugnación en cuanto a la decisión de declarar la existencia de la relación laboral encubierta entre la señora WENSESLADA CAICEDO LUCUMÍ y la aludida entidad.

Ahora bien, es pertinente advertir que esta Sección frente a la labo r de auxiliares de enfermería y en el caso en particular, no ha Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 19 encontrado inconformismo sobre la existencia de los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia).

Se considera que el objeto que se estableció en los contratos suscritos entre los extremos procesales, indica actividades que exigen para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, como bien lo sostuvo el a quo. Esta Sección, en un caso de similares contornos fácticos y jurídicos al presente, expuso lo siguiente: “De tal manera, en cuanto al estudio de los elementos fundantes de la relación laboral y de acuerdo a que las partes no divergen de la (i) prestación del servicio, ni de la (ii) remuneración del mismo; determinar si la labor se ejecutó de forma subordinada será determinante para aclarar el litigio, y se encuentra que este aspecto se afirma por sí mismo, en el objeto y las funciones transcritas de los contratos, como de otras especificidades determinadas en los mismos, atiéndase a que se escribe que las funciones deberán ser desarrolladas “estrictamente con los turnos prefijados para cumplir con el objeto de esta OPS”, sin “abandonar el servicio donde este desarrollando las actividades inherentes al objeto de este contrato hasta tanto no haya terminado el turno prefijado” y “al momento para el cual podrá ausentarse de la institución so pena de imponer las multas del caso”, entre otros.

“Cierto resulta entonces, que probados resultan los elementos de una verdadera relación laboral atendiendo a los principios de la sana crítica al revisar el caudal probatorio obrante, siendo incuestionable (i) que existió el ánimo permanente de contratar a la actora por parte de la entidad accionada, al reflejarse la continuada y atemporal contratación descrita, atendiendo a que las funciones desarrolladas son de (ii) la naturaleza de la entidad demandada, y fueron desarrolladas de forma (iii) subordinada, como lo es para una AUXILIAR DE ENFERMERÍA, que se encuentra bajo las órdenes de superiores en el desarrollo de su labor; entonces, se confirmará la sentencia recurrida pero se modificará en cuanto se declarará como se explicó, que deberán ser reconocidos los aportes pensionales de la accionante sobre los periodos prescritos determinados en preced encia 23.

Adicionalmente, es importante señalar que en los casos de los profesionales de la enfermería y frente al elemento de la 23 Sentencia del 20 de junio de 2020 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, rad. 2014-00141-01(4594-17). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 20 subordinación, esta Subsección, en múltiples oportunidades, pero, en particular, en las sentencias de 3 de junio de 2010, radicado 2384- 200724 y de 21 de abril de 2016, radicado 2012-00233-01,25 consolidó el siguiente criterio: [ ] La labor de Enfermera Jefe no puede considerarse prestada de forma autónoma porque esta no puede definir en qué lugar presta sus servicios ni en que horario, es más, su labor de coordinación de las demás enfermeras y la obligación de suministro de medicaci ón y vigilancia de los pacientes no puede ser suspendida sino por justa causa, previamente informada, pues pondría en riesgo la prestación del servicio de salud, o sea, que existe una relación de subordinación. En otras palabras, como ya lo ha señalado esta Corporación dada la naturaleza de las funciones se puede deducir la existencia de una prestación de servicios de forma subordinada amparable bajo la primacía de la realidad frente a las formas". [Negrillas propias] Como se desprende de lo anterior, se ha considerado que la labor de enfermera no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen dicha profesión no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.

Además de lo anterior, la actividad que desarrollan no se puede suspender sin justificación pues se pone en riesgo la prestación del servicio de salud. Adicionalmente, se debe tener en consideración que en términos generales les corresponde a los médicos dictar las directrices y órdenes respecto de los cuidados especiales que requiere cada paciente, así como establecer condiciones respecto de cómo asistirlos en todo procedimiento médico y cómo se debe realizar el control de los pacientes en los centros de salud.

Lo anterior implica que la relación entre médicos y enfermeras por lo general va más allá de la simple coordinación y pasa a ser de subordinación. Lo expuesto no impide que en determinados casos éstas puedan actuar de manera independiente puesto que se pueden presentar excepciones. Sin embargo, la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir.

En consecuencia, les corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción. [Negrillas fuera del texto] Con tal entendimiento, la Sala procede a resolver el primero de los problemas jurídicos planteados. 2.5.1. ¿Se configuró la prescripción de las prestaciones sociales reclamadas durante el periodo comprendido entre el 1 de junio de 2008 hasta el 30 de junio de 2012? 24 Consejera ponente Bertha Lucía Ramírez de Páez. 25 Consejero ponente Gabriel Valbuena Hernández.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 21 En cuanto al reconocimiento de la existencia de la relaci ón laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados de la relación laboral 26: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una 26 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001 -23-33-000-2013-00260-01 (0088- 2015). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 22 pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora bien, de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 27, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque para efectos de contabilizar las interrupciones, en tanto que se ha dispuesto fijar un período de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico). 27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 23 En ese orden de ideas, valoradas las pruebas en su conjunto, se colige que, si bien la reclamante se vinculó al Hospital Piloto de Jamundí mediante contratos de prestación de servicios y a través de la Cooperativa e Trabajo Talento y Salud, se desdibujaron las características propias de este tipo de vínculos, circunstancia que originó una relación laboral distinguida por la permanencia y continuidad en su ejecución y la correspondiente subordinación, de ello dan cuenta los testimonios, que concluyeron en precisar que la demandante, ejercía funciones de enfermería no de manera ocasional sino de manera permanente y de acuerdo a las órdenes recibidas por la jefe de enfermería y el médico de turno. Conforme al material probatorio allegado se tiene que la señora WENSESLADA CAICEDO LACUMÍ estuvo vinculada como enfermera auxiliar, en el Hospital Piloto de Jamundí en los siguientes períodos: PRIMER PERÍODO: Del 2 de junio de 2008 a 2 de enero de 2009.

SEGUNDO PERÍODO Del 28 de enero de 2009 al 30 de junio de 2011. TERCER PERIODO: Del 1 de enero al 30 de junio de 2012. De acuerdo con el anterior cuadro sumario, y siguiendo el criterio acogido en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 9 de septiembre de 2021, se precisa que durante el vínculo contractual de la demandante se presentaron interrupciones que superaron los 30 días, los cuales son las siguientes: ✓ Del 1 de julio al 31 de diciembre de 2011, esto es, más de 5 meses, por lo que superó el término unificado por la Corporación para la configuración de la solución de continuidad.

Así las cosas, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales fue radicada ante la entidad demandada el 5 de abril de 2013 28 y la 28 Visible a Folio 3. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 24 demanda fue presentada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo el 7 de abril de 201429.

En tal sentido, por tratarse de vinculaciones interrumpidas al servicio público, el término para contar la prescripción extintiva debe empezar a partir de la finalización de cada vínculo contractual si entre uno y otro existió una interrupción superior a 30 días hábiles. Ello significa que, para el presente asunto, de acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, y considerando lo expuesto en el recurso de apelación presentado por el Hospital Piloto de Jamundí, se tiene lo siguiente: ✓ El plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la última vinculación contractual, esto es, del periodo, comprendido entre el 1 de enero al 30 de junio de 2012, corrió hasta el 30 de junio de 2015, luego, frente a este interregno no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas por virtud de la relación laboral comprobada. ✓ Lo mismo ocurre con los periodos del 28 de enero de 2009 al 30 de junio de 2011, y del 2 de junio de 2008 a 2 de enero de 2009. ✓ En lo concerniente al lapso del 2 de junio de 2008 a 2 de enero de 2009, se advierte que entre la terminación de este vínculo contractual y el siguiente, la interrupción fue de 28 días, razón por la cual no existió solución de continuidad, en esa medida, no se configura la prescripción conforme a lo establecido en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, pues al no existir una interrupción que supere los 30 29 Folio 489.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 25 días entre cada vínculo contractual, se sigue que no existió solución de continuidad y los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

En tal sentido, se pronunció la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, al indicar lo siguiente: “152. Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades. 153.

Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no pro cederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.” En ese contexto y teniendo en cuenta que durante los periodos laborados por la señora WENSESLADA CAICEDO LUCUMÍ no se presentaron interrupciones en el servicio que superaron los 30 días, y teniendo en cuenta que la solicitud tendiente al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales fue presentada el 5 de abril de 2013, no se configura la prescripción. Ahora bien, es pertinente poner de presente, que los aportes al Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 26 sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles, tal como se explicó en la precitada sentencia de unificación de la sección segunda de 25 de agosto de 2016, razón por la cual el Hospital Piloto de Jamundí deberá completarlos al respectivo fondo de pensiones en el porcentaje que le correspondía durante el tiempo comprendido entre el 28 de junio de 2008 al 30 de junio de 2012, salvo las interrupciones advertidas.

En tal sentido, la Sala de Decisión advierte que la sentencia apelada deberá ser confirmada. En lo referente a los aportes con destino a la seguridad social Es de advertir, que el sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal, estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el acto r ejercer».

Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal».

Así las cosas, de conformidad con lo expuesto y frente a lo requerido por la demandante, se tiene que no hay lineamientos jurídicos que permitan la posibilidad de la devolución de los aportes a salud que efectuó como contratista, comoquiera que estos fueron debidamente cotizados al sistema general de Seguridad Social en salud, al existir una obligación legal de realizar dicha contribución. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 27 En definitiva, es claro que no es procedente reconocer la totalidad del derecho deprecado, pues debe quedar al margen la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud, así como a la ARL, que, por tratarse de recursos de naturaleza parafiscal, no admiten otro tipo de destinación que no sea el sostenimiento mismo del sistema sanitario.

Ahora bien, en cuanto a los aportes con destino a pensión, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante (sobre los honorarios pactados), dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Asimismo, la demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema general de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación y, en el evento de no haberlo hecho o existir diferencia en su contra, deberá pagar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. En lo atinente a los aportes a la Seguridad Social en salud y de la ARL, no procede ordenar su devolución. 2.5.2.

Segundo problema jurídico ¿La condena de reconocimiento de prestaciones sociales a favor de la demandante debe ser asumida por el Hospital Piloto de Jamundí o debe ser compartida con la Cooperativa de Trabajo Asociado Talento y Salud? Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 28 Sobre la responsabilidad de la administración frente al reconocimiento y pago de prestaciones sociales derivado de la existencia de una relación laboral subyacente a la figura de la intermediación laboral, resulta necesario citar lo expuesto en la sentencia de unificación proferida el 9 de septiembre de 2021, Rad.

SUJ-025-CE-S2-2021 (2013-01143-01), en la que se precisó lo siguiente: “En ese sentido, la existencia de un contrato de prestación de servicios, en favor de un tercero ajeno a este contrato, no impide que, encontrándose reunidos los requisitos de la relación laboral, se declare su existencia, pues dicha decisión se ampara en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas, como una verdadera garantía de los derechos de los trabajadores. 202.

En el sub lite, como se verá más adelante, la prueba recaudada es reveladora respecto de la realidad oculta tras los contratos de prestación de servicios suscritos entre la señora Gloria Luz Manco Quiroz y el Instituto Tecnológico Metropolitano, concluyéndose que la beneficiaria directa de los servicios de la demandante era la Personería de Medellín y frente a ella se materializaron las condiciones de subordinación típicas de una relación laboral.

Sin embargo, si bien la entidad que fungió como contratante fue el ITM, su rol frente a la demandante fue el de simple intermediario, sin que tal condición pueda subsumirse dentro de la responsabilidad solidaria de que trata el artículo 35 del CST. A juicio de esta Sala, su actuación estuvo cobijada por el principio de la buena fe, en tanto no pudo demostrarse que mantuviera una relación de subordinación con la demandante; por lo tanto, no entró en ningún momento en la relación que ahora se desvela como laboral, entre la Personería de Medellín y la señora Manco Quiroz. 203.

Adicionalmente, en casos como el presente, donde la figura del empleador está representada por la Administración Pública, es cuando menos justificable que el tercer inciso del artículo 35 del CST no se aplique para el intermediario, pues, a diferencia de los empleadores privados, la Administración está regida por los principios de la función pública 30 y, además, tiene a su alcance una pluralidad de instrumentos jurídicos para vincular personal de manera temporal.

De lo expuesto se colige, que el tiempo prestado por la señora Wenseslada Caicedo Lucumí como auxiliar de enfermería, a través de contratos individuales de trabajo u órdenes de prestación de servicios suscritos con la Cooperativa de Trabajo Asociado, Talento y Salud, fue laborado a la ESE Hospital Piloto de Jamundí, quien fue la entidad que se benefició de sus servicios profesionales.

En ese sentido, se desprende que la demandante debía desempeñar sus labores al interior de la ESE para desarrollar oficios como auxiliar de enfermería, cumpliendo de manera rigurosa lo establecido por el empleador, que no era otra que la ESE Hospital Piloto de Jamundí. En esa línea argumentativa, para la Sala no es de recibo lo manifestado por la entidad demandada, en lo referente a la responsabilidad solidaria, como quiera que no se puede perder de vista que el Decreto 4588 de 2006 31 y la Ley 1233 de 2008 32, están 31 “(…) Artículo 17.

Prohibición para actuar como intermediario o empresa de servicios temporales. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a usuarios o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

(…)”. 32 “(…) ARTÍCULO 7o. PROHIBICIONES. 1. Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. En ningún caso, el contratante podrá intervenir directa o indirectamente en las decisiones internas de la cooperativa y en especial en la selección del trabajador asociado. 2.

Las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado no podrán actuar como asociaciones o agremiaciones para la afiliación colectiva de trabajadores independientes al Sistema de Seguridad Social ni como asociaciones mutuales para los mismos efectos. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 30 dirigidas a impedir que se desnaturalicen los contratos estatales de prestación de servicios y que las Cooperativas de Trabajo Asociado sean utilizadas como formas de intermediación laboral.

Lo anterior, significa que a pesar de que se utilizan formas asociativas legalmente válidas (Cooperativas de Trabajo Asociado), esta no tiene como finalidad modificar la naturaleza de los contratos estatales de prestación de servicios y falsear las relaciones de trabajo. Ahora bien, la citada normativa prohíbe que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado puedan actuar como empresas de intermediación laboral o remitir a los trabajadores en misión con el fin de que estos atiendan labores o trabajos propios de un usuario o tercero beneficiario del servicio o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con terceros contratantes.

Por lo anterior, dado que en el presente caso se demostró la subordinación entre la demandante WENSESLADA CAICEDO LUCUMÍ y la administración, subyacente a la figura de la intermediación laboral, la entidad demandada deberá asumir las consecuencias plenas de esta mala práctica, sin que, como se indicó, medie una responsabilidad solidaria o compartida con la Cooperativa de Trabajo Asociado Talento y Salud pues, a diferencia de los empleados privados, la administración está regida por 3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica. 4.

Tanto la potestad reglamentaria como la disciplinaria sólo será ejercida por la precooperativa o cooperativa de trabajo asociado. En ningún caso, tales potestades podrán ser ejercidas por el terc ero contratante. Si esto llegare a suceder se configurará de manera automática un contrato de trabajo realidad y, además, el contratante deberá soportar los efectos previstos en el numeral anterior, sin perjuicio de otras consecuencias legales”.

(…)”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 31 principios constitucionales que le imponen materializar la protección del derecho al trabajo en condiciones dignas, lo que supone respetar la igualdad en las relaciones de trabajo, así como la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales (artículo 53 de la C.P.), desde una perspectiva ampliamente garantista.

En consecuencia, la entidad responsable del pago de las prestaciones sociales a las que tiene derecho la señora WENSESLADA CAICEDO LUCUMI, como auxiliar de enfermería es la Empresa Social del Estado Hospital Piloto de Jamundí, cuya actividad de la demandante era necesaria para cumplir la finalidad de prestar el servicio de salud por parte de la accionada.

Así las cosas, la sentencia en ese sentido será confirmada. 2.6. De la condena en costas En lo que se refiere a las costas, esta Subsección e n sentencia del 7 de abril de 2016 33, concluyó que en vigencia del CPACA la legislación avanzó de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo. En el presente caso hay lugar a imponer condena en costas a la parte recurrente, pues el recurso de apelación interpuesto le fue desfavorable y se demostró su causación, toda vez que la parte contraria intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley. 33 Rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014), actor: José Francisco Guerrero Bardi, Consejero ponente: William Hernández Gómez.

Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 76001 2333 000 2014 00502 01 (2108-2020) Demandante: Wenseslada Caicedo Lucumí w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7-65 - Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. - Colombia 32 FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 30 de septiembre de 2019, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, que accedió de manera parcial a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora WENSESLADA CAICEDO LUCUMÍ contra la ESE HOSPITAL PILOTO DE JAMUNDÍ, por las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO. CONDENAR en costas en segunda instancia a la entidad demandada, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Efectúense las anotaciones correspondientes en el sistema de gestión judicial SAMAI y una vez en firme esta providencia devuélvase el expediente al tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de catorce (14) de julio de dos mil veintidós (2022). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE