Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., once (11) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1 y Departamento de Caldas Temas: Sanción moratoria por reliquidación de cesantías definitivas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 12 de febrero de 2021 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

Antecedentes La demanda Pretensiones2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la señora Amparo Tabares Osorio formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se declare la nulidad del artículo 6 de la Resolución 5987-6 del 10 de julio de 2018, mediante la cual la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, negó el pago de la sanción moratoria por el pago inoportuno de sus cesantías.

Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó: i) condenar a las entidades demandadas a reconocer y pagar la indemnización por la mora en el 1 En adelante Fomag. 2 Archivo ED_17001233300020180000(.PDF) NroActua 2, expediente digital visible a índice 2 de la plataforma Samai. 2 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pago de sus cesantías definitivas, dispuesta en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retraso en el pago, contados desde los 70 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud de la prestación, hasta cuando se hizo efectivo el pago de la totalidad de las cesantías definitivas; ii) indexar las sumas adeudadas tomando como base la variación del IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de la prestación y, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso; iii) disponer el pago de intereses moratorios; y iv) condenar en costas a las entidades demandadas.

Hechos3: Como hechos relevantes, el apoderado de la demandante señaló los siguientes: El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fue creado a través del artículo 3 de la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística y, en ella, se le asignó a aquél la competencia para pagar las cesantías de los docentes de los establecimientos educativos del sector oficial El 25 de febrero de 2015, la señora Amparo Tabares Osorio, en su calidad de docente, solicitó ante la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas.

Por medio de Resolución 2938-6 del 8 de abril de 2015, se le reconocieron las cesantías definitivas teniendo como factores salariales el sueldo mensual, las primas de navidad y vacaciones. Las referidas cesantías fueron pagadas a la demandante el 23 de junio de 2015, por intermedio de la entidad bancaria BBVA. Mediante Decreto 1545 de 2013, la prima de servicios a favor de los docentes se consagró como factor salarial para efectos de la liquidación de cesantías.

En el mismo sentido, el Decreto 1566 de 2014 estableció que la bonificación por servicios a favor de los docentes constituiría factor salarial para todos los efectos legales. El 3 de mayo de 2018, la libelista al advertir que no le había sido pagada la totalidad de las cesantías al término de la relación laboral, elevó petición tendiente a que se reajustaran las cesantías definitivas mediante la inclusión de la prima de servicios y de la bonificación por servicios como factores salariales determinantes del salario base de liquidación. Adicionalmente pidió el 3 Ídem. 3 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocimiento de la sanción moratoria desde los 70 días siguientes a la radicación de la petición inicial de las cesantías definitivas, hasta cuando fuere realizado el pago total de la prestación por medio del citado ajuste.

El 10 de julio de 2018, a través de Resolución 5987-6, las cesantías definitivas fueron reajustadas teniendo en cuenta la prima de servicios y la bonificación por servicios, y se negó el reconocimiento de la sanción moratoria solicitada, no obstante haber aceptado el no pago total de las cesantías al término de la relación laboral. El 25 de febrero de 2015, se efectuó la solicitud de cesantías definitivas, por lo que el plazo para cancelarlas finalizó el 9 de junio de 2015, transcurriendo hasta la fecha en la cual fue realizado el pago total de las cesantías definitivas (30 de agosto de 2018) un total de 1.176 días de mora.

Normas violadas y concepto de la violación Se cita como normas violadas los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; 1° y 2 de la Ley 244 de 1995; y 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Al desarrollar el concepto de la violación, el apoderado de la parte demandante sostuvo que los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, establecen los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas, fijando como sanción por el incumplimiento de los plazos, un día de salario por día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de la prestación. Respecto de los pagos incompletos o inconformidades en los montos reconocidos, son igualmente merecedores de la sanción por mora, pues si bien existió un pronunciamiento expreso sobre las cesantías y un desembolso, que debe considerarse parcial, en la medida en que no se incluyeron todos los factores, se configura la hipótesis de pago en monto inferior al que se tenía derecho, tipificado en la jurisprudencia4 bajo el «literal d) Existe pronunciamiento expreso sobre las cesantías y/o sobre la sanción y el interesado no está de acuerdo con el monto reconocido.».

Se encuentra probado que, mediante un acto deliberado de las entidades demandadas, se excluyeron como factores salariales determinantes en el quantum de las cesantías, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, configurando la hipótesis de sanción bajo el reconocimiento de un valor menor. A pesar de que la parte interesada no aludió de forma específica la causal de nulidad de los actos administrativos demandados, del escrito del concepto de 4 Para tal fin citó apartes de la sentencia del 27 de marzo de 2007 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 4 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co violación y acorde con el artículo 137 del CPACA, se advierte que es por violación de las normas en que debía fundarse.

Contestación de la demanda La Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda5. El departamento de Caldas6 se opuso a la prosperidad de las pretensiones invocadas, conforme a los siguientes argumentos: La gestión de las secretarías de educación de los entes territoriales se centra en recibir y radicar en orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fomag, certificar los tiempos de servicio y el régimen a adoptar, así como la realización de los proyectos de actos administrativos y enviarlos con destino a la entidad fiduciaria que se encarga de su estudio, verificación y aprobación. De igual forma, indicó que cumplió con los términos legales dentro del trámite para el pago de las cesantías de la libelista, recayendo la responsabilidad de la demora en el pago en la entidad fiduciaria, la cual se encarga de verificar el cumplimiento de los requisitos y realizar el correspondiente desembolso.

En ese orden de ideas, propuso las excepciones de «falta de legitimación en la casa por pasiva»; «inexistencia de la obligación con fundamento en la ley»; «buena fe»; y «prescripción». La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas, mediante sentencia anticipada proferida el 12 de febrero de 20217, denegó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: Observado el material probatorio allegado al plenario, encontró que la parte demandante solicita el reconocimiento de la sanción moratoria por estimar que aquella se causa por la liquidación inexacta de las cesantías al no haberse incluido la prima de servicios y la bonificación por servicios, lo que implicó la expedición de un nuevo acto administrativo que reajustó la prestación social.

Al respecto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado8, el reajuste de las 5 Según constancia secretarial del 25 de noviembre de 2019, expediente digital. 6 Archivo ED_17001233300020180000(.PDF) NroActua 2, expediente digital visible a índice 2 de la plataforma Samai. 7 Ibidem. 8 En este sentido, citó los siguientes apartes jurisprudenciales: Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de octubre de 2018, radicado: 08001-23-33-000-2014- 5 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cesantías o la diferencia originada por la reliquidación de las mismas, no se encuentra enmarcada dentro de los supuestos normativos para que se genere la sanción moratoria, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna o de forma tardía. Debe tenerse en cuenta que el Fomag reconoció la cesantía definitiva y la canceló de conformidad con la liquidación que dio a conocer a la libelista; decisión contra la cual no interpuso recurso alguno y solo hasta el 3 de mayo de 2018, es decir, más de 3 años después de haberse reconocido la prestación, solicitó su reliquidación. Por tal motivo, no sería razonable ni ajustado a derecho imponer al Estado una sanción económica por el tiempo durante el cual la interesada no ejecutó ninguna acción para la defensa de sus intereses y el acto administrativo de reconocimiento se encontraba en firme.

Bajo esa línea de intelección, la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama por la inoportuna consignación del valor reconocido por concepto del reajuste de sus cesantías definitivas. El recurso de apelación La parte demandante9 interpuso recurso de apelación en el que solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia para, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.

Como sustento de su petición expuso lo siguiente: En Consejo de Estado al realizar el estudio de los artículos 1° y 2 de la Ley 244 de 1995, así como 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, en sentencia del 27 de marzo de 200710, señaló claramente que una de las hipótesis para la procedencia de la sanción moratoria, es que existe pronunciamiento expreso por parte de la administración en relación con las cesantías y el pago, pero el interesado no está de acuerdo con el monto liquidado, tal como ocurrió en el presente asunto.

Se demostró que mediante un acto deliberado de las entidades demandadas, se excluyeron como factores salariales determinantes en el quantum de las cesantías, la prima de servicios y la bonificación por servicios prestados, configurando la hipótesis de sanción bajo el reconocimiento de un valor menor, indemnización que debe ser impuesta desde el momento en que debió efectuase el desembolso de las cesantías definitivas.

El a quo despachó desfavorablemente las pretensiones sin tener en cuenta que: a) la suma reconocida corresponde al legítimo ejercicio de un derecho; b) la solicitud de reajuste fue presentada cuando aún no habían transcurrido los 3 00420-01 (3490-15) y Subsección A, sentencia del 16 de mayo de 2019, radicado: 13001-23-31-000- 2007-00225-01(1483-13). 9 Archivo 10 Radicado: 76001-23-31-000-200-02513-01. 6 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co años de la desvinculación del servicio; c) a partir del 19 de julio de 2013 se creó la prima de servicios como factor salarial a favor de los docentes, sin embargo, inicialmente, fue desconocida por las demandadas; d) dicha actuación no resulta válida dentro de un Estado Social de Derecho.

Alegatos de conclusión en segunda instancia Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, mediante auto del 2 de agosto de 2022 se admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5 del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, se dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presentaran solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 20 de septiembre de 2022, proferida por la Secretaría, visible a índice 19 del registro de SAMAI, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. 1.6. El ministerio público11. La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado, luego de efectuar una sinopsis de lo discurrido en el proceso y analizar el marco normativo que regula la sanción moratoria, solicitó confirmar la decisión apelada, al señalar que el acto administrativo que establece el monto de cesantías a reconocer y pagar puede ser impugnado con miras a reajustarse y ser posteriormente objeto del cobro de sanción moratoria si se pagaron tardíamente, pero las hipótesis de solicitudes posteriores de reajuste de cesantías no están contempladas para el pago de sanción moratoria, criterio jurisprudencial compartido recientemente por las dos subsecciones que componen la Sección Segunda del Consejo de Estado y que desconoce la apelante.

La Sala decide, previas las siguientes Consideraciones Problema jurídico La Sala debe establecer si la diferencia surgida por la reliquidación de las cesantías ordenada a favor de la demandante, genera la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio; en caso afirmativo, determinar la reclamación de esa sanción fue oportuna o está afectada por el fenómeno de la prescripción y fijar los lineamientos para su pago. 11 Índice 18 de la plataforma Samai. 7 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías parciales o definitivas La Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, reguló el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, previó las sanciones derivadas de su incumplimiento y fijó los términos para su cancelación; asimismo reiteró los parámetros respecto de los cuales se entiende configurada la mora en el pago de las cesantías solicitadas: «ARTÍCULO 4o.

TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5 o. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.». (Subrayas propias). De esta manera, una vez presentada la solicitud de pago de las cesantías definitivas la entidad cuenta con un término de quince (15) días para expedir el acto de reconocimiento.

Además, en el evento de que la solicitud esté incompleta el empleador debe manifestarlo así al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud y señalar expresamente los requisitos de que adolece, de modo que una vez se alleguen pueda proferir el acto que reconozca la prestación en el término inicialmente indicado.

Así, (i) el plazo con el que cuenta la entidad pagadora para el desembolso de las cesantías definitivas o parciales comienza a computarse desde la firmeza del acto administrativo que lo dispuso, y desde ese instante, la administración tiene el término de cuarenta y cinco (45) días hábiles para pagar la prestación, so pena de incurrir en mora y causar a su cargo la sanción 8 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co indicada en el parágrafo de la norma en cita, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, que correrá en forma continua hasta cuando se haga efectivo el pago.

En efecto, la Sala Plena de esta Corporación12 sostuvo que la administración cuenta con 45 días hábiles para el pago de la prestación social, contados a partir del momento en que adquiere firmeza el acto administrativo que la reconoce, y agregó que dicho término solo se puede contar desde la ejecutoria del acto administrativo que dio respuesta a la petición y no desde que se radicó. Así lo interpretó la Sala al indicar que: «Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria (…).

En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria […]» (Resalta la Sala).

La Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de unificación el 18 de julio de 201813, reafirmó la postura precitada y la complementó en el sentido de precisar que la firmeza del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías surge a partir de su notificación en los términos dispuestos por el CPACA, como se indica a continuación: «100.

Como conclusión a lo anterior, ha de indicar la Sala de Sección que los términos que tiene la administración para llevar al conocimiento del interesado el contenido de su acto administrativo, esto es, para notificarlo, no pueden computarse como días de sanción moratoria, pues es evidente y así lo previó el legislador que la notificación por regla general ocurre después de proferida la decisión14, y que además es la circunstancia que refleja el deber de la entidad de informarla a su destinatario. 12 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Número interno: 2777-2004. Actor José Bolívar Caicedo Ruíz. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001- 23-33-000-2014-00580-01(4961-15). 14 Salvo los actos dictados en audiencia, que se notifican en estrados. 9 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 101.

Ha de ser así, pues la producción de los efectos del acto administrativo exige de su publicidad, de manera que solo son oponibles las decisiones de la administración que son conocidas por las personas llamadas a su cumplimiento o afectadas con su ejecución; situación que perfectamente encaja en el cómputo de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía, que consulta o se causa por el paso del tiempo, a donde no concurre el término que tiene el empleador para notificar el acto expreso que reconoce la mencionada prestación. 102.

Siendo prácticos, en casos donde existe acto escrito que reconoce las cesantías, el término de ejecutoria y, por ende, los 45 días hábiles posteriores a ésta para que ocurra su pago efectivo, solo empezarán a correr una vez se verifica la notificación en los estrictos términos señalados. […]». (Resaltado del texto original). De esa suerte, y, en este primer escenario (pronunciamiento en tiempo de la administración), es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías parciales o definitivas, lo que determina el momento en que se causa la sanción moratoria y, en esa misma medida, la instancia en donde surge el derecho a su reclamación. Sin embargo, y en procura de analizar los diferentes supuestos que pueden presentarse en la expedición y notificación del acto administrativo que reconoce y ordena el pago del auxilio de cesantías, la sentencia en comentó sentó jurisprudencia en los siguientes aspectos: «3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 15 Artículos 68 y 69 CPACA. 10 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo anterior, para esta Sección es claro que el segundo escenario respecto del cual se verifica la ocurrencia de la penalidad moratoria, contempla la no manifestación de voluntad de la administración a través de un acto administrativo conferido bajo los términos planteados en el primer escenario, o la expedición del mismo de manera inoportuna y contraria a los lapsos que para los efectos ha definido la ley.

En otras palabras, cuando el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas no es proferido o se emite con posterioridad a los 15 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, la sanción moratoria de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, se hace exigible pasados 70 días hábiles contados desde la fecha de radicación de la petición, siempre que la misma haya sido presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En ese orden, el término a partir del cual es exigible la sanción moratoria dependerá de si el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas fue expedido dentro del tiempo legalmente previsto para ello, esto, es, dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud. De acuerdo a lo expuesto, se tiene entonces que el análisis relevante en punto a la determinación de la tardanza que en esta materia pueda ser alegada, debe remitirse al procedimiento en cuyo marco se profirió el acto administrativo de reconocimiento inicial de la prestación. Caso concreto.

A efecto de resolver el problema jurídico planteado, es necesario precisar que el a quo, en la sentencia, se circunscribió a si «¿Le asiste derecho a la parte actora a que con fundamento en el parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se le reconozca y pague sanción moratoria, con ocasión del nuevo pago que hizo la parte demandada en virtud del reajuste de las cesantías ya reconocidas y pagadas?».

(Negrita fuera de texto). Además, es preciso indicar que el objeto del recurso de apelación, de igual manera, se concretó en la inconformidad que expone la parte demandante frente a la decisión de no acceder a la sanción moratoria, por la diferencia surgida con ocasión de la reliquidación de sus cesantías definitivas con inclusión de la prima de servicios y la bonificación por servicios.

En efecto, observa la Sala que dentro del plenario se acreditó que la demandante presentó una solicitud inicial de reconocimiento de cesantías definitivas el 25 de febrero de 2015, la cual fue resuelta mediante Resolución 2938-6 del 8 de abril de 2015, y cuyo pago se puso a disposición de la parte 11 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co demandante el 23 de junio de 2015.

Se precisa que en la demanda no se reclama que este desembolso hubiera sido tardío. En este sentido, tal como se definió en la sentencia apelada y conforme al recurso de alzada, se puede concluir, sin lugar a equívocos, que la materia litigiosa consiste en determinar si la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria producto de la tardanza en el pago de un ajuste de sus cesantías definitivas, ordenado a través de la Resolución 5987-6 del 10 de julio de 2018.

Lo anterior quiere decir que la indemnización moratoria que se pretende en la demanda no tiene como fundamento el pago tardío del auxilio de cesantías como tal, sino de la diferencia de valor de cesantías que se generó como consecuencia del ajuste ordenado en una resolución posterior a aquella que reconoció la prestación definitiva -se precisa que el acto que concedió la prestación definitiva fue la Resolución 2938-6 del 8 de abril de 2015, mientras que de la que se pretende la sanción moratoria es la 5987-6 del 10 de julio de 2018, que dispuso la reliquidación de la prestación-.

Por ello, es necesario precisar que la Sala, en reiteradas ocasiones, ha sostenido que la sanción moratoria por la inoportuna consignación de cesantías no procede respecto de las diferencias de valor de tal prestación que se originen a causa una reliquidación de la prestación. Sobre el particular, se ha dicho: «[…] En el caso analizado, la entidad demandada sí reconoció oportunamente las prestaciones y cesantías definitivas del demandante al momento de su desvinculación16; sin embargo, con ocasión de la expedición de la sentencia C- 1433 de 2000 y del Decreto 2720 de diciembre 27 de 2000, se causó una diferencia en la liquidación de las mismas, pero el pago inoportuno de esa diferencia no puede considerarse mora en la consignación de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma trascrita.17».

(Se resalta). En similares términos se señaló en sentencia18 cuyo aparte se transcribe: «[…] En tal sentido, si bien se causó una diferencia en la liquidación de las cesantías definitivas, la cancelación pago inoportuna de esa diferencia no puede considerarse mora en la pago de tal prestación, que tenga la magnitud de generar la sanción a que alude la norma señalada. […] 16 Cita propia del texto transcrito: Folios 14 a 16. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2014, radicación 13001-23-31-000-2007-00225-01, número interno 1483-13. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 17 de octubre de 2017, radicación 08001-23-33-000-2012-000171-01, número interno: 2839-14.

Dicha posición fue reiterada por la Subsección A en sentencias del 13 de junio de 2019, radicado: 73001-23-33-000-2016-00002-01(0925-17) y del 14 de octubre de 2021, radicado: 41001-23-33-000-2019-00104-01 (1529-20). 12 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co La Sección Segunda del Consejo de Estado, ha sostenido que la finalidad del legislador con la norma aludida, fue determinar el término perentorio para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos, sin que una diferencia en la liquidación de la prestación social, conlleve a la autoridad judicial a imponer la sanción frente a una circunstancia fáctica que no se encuentra prevista en la ley.19».

(Negrilla fuera de texto). Así las cosas, se debe concluir que pese a que, en el caso de la señora Amparo Tabares Osorio, se dispuso la reliquidación de sus cesantías definitivas para que, dentro de ellas, se incluyera como factores salariales computables para la liquidación, la prima de servicios y la bonificación por servicios, la diferencia que surgió en la liquidación de la prestación social no da lugar a reconocer la indemnización moratoria que se reclamó en la demanda.

El apoderado de la demandante considera que tal circunstancia sí constituye un elemento causante de la sanción moratoria, en cuanto se trata de un pago incompleto, toda vez que desde que se efectuó la liquidación de la prestación, se debió realizar en legal forma, esto es, con todos los factores que debieron integrarla, pues el pago incompleto debe generar igual sanción que el pago tardío de la totalidad de su monto.

Sin embargo, la Sala no acoge ese argumento, pues, en primer lugar, la norma que consagra la sanción moratoria —tanto la Ley 244 de 1995 como la Ley 1071 de 2005— consagra que la aludida sanción procede «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales» pero, en momento alguno, determina o fija un monto diferencial para el pago incompleto o de una porción de la prestación y, en segundo lugar, porque la Sala ha sostenido que en los casos en que ocurran diferencias de cesantías producto de reliquidación o reajuste de la prestación, no procede la sanción moratoria, tal como se expuso en las providencias citadas con antelación. De esta forma, y contrario a lo aducido por la interesada en el recurso de alzada, dicha circunstancia no vulnera sus derechos, pues se reitera, el reajuste de las cesantías o la diferencia originada por la reliquidación de las mismas, no se encuentra enmarcada dentro de los supuestos normativos para que se genere la sanción moratoria, pues ello no implica que la prestación se hubiese pagado en forma inoportuna o de forma tardía, sin tener en cuenta factores tales como que transcurrieron menos de 3 años desde la desvinculación del servicio docente conforme se expuso en el escrito de apelación. Las razones anteriores dan lugar a confirmar la sentencia de primera instancia en cuanto denegó las pretensiones de la demanda frente a la reclamación de la sanción moratoria por el pago inoportuno de una diferencia de cesantías por 19 Cita propia del texto transcrito: Al respecto: Subsección A. Sentencia de 9 de abril de 2014.

Rad. 13001-23-31-000-2007-00225-01(1483-13); Subsección B. Sentencia de 8 de septiembre de 2017. Rad. 08001233300020140035501. En el mismo sentido, sentencias de 17 de agosto de 2017. Rad. 08001233300020140035501; Sentencia de 18 de mayo de 2017. Rad. 66001233300020130021301. 13 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co reliquidación de la prestación. Condena en costas Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de 2016,20 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Asimismo, se definió que la cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de las partes, pues varía según sea la parte vencida el empleador o el trabajador (Acuerdo 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura) y la complejidad e intensidad de la participación procesal; que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas, que la liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho) la hará el juez de primera o única instancia y que procede condenar en costas tanto en primera como en segunda instancia. Conforme a las anteriores reglas, y según lo dispuesto en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,21 la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la señora Amparo Tabares Osorio, pues si bien el recurso de apelación le resultó desfavorable, la parte demandada no actuó en esta instancia22.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 21 «[…] En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación.». 22 Según constancia secretarial visible a índice 19 de la plataforma Samai. 14 Radicado: 17001-23-33-000-2018-00558-01 (4427-2021) Demandante: Amparo Tabares Osorio Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co FALLA: Primero. Confirmar la sentencia del 12 de febrero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que denegó las pretensiones de la demanda, dentro del proceso instaurado por la señora Amparo Tabares Osorio, contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caldas.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo Samai. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado