Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 31 de agosto de 2022 Radicación: 11001-03-15-000-2022-02794-01 Demandante: Zoraida Puerto Becerra Demandado: Consejo de Estado – Sección Cuarta Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de segunda instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL/ Relevancia constitucional. Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia que revocó la decisión de primera instancia y declaró la nulidad parcial de los actos administrativos sancionatorios por la omisión de cotización al Sistema General de Seguridad Social.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte actora contra la Sentencia proferida el 9 de junio de 2022 por la Sección Primera del Consejo de Estado, por la cual se declaró la improcedencia de la solicitud de amparo. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Sentencia de primera Instancia e impugnación. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 20 de mayo de 2022, Zoraida Puerto Becerra, por intermedio de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia con ocasión de la Sentencia de 11 de noviembre de 2021, en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado No. 54001- 23-33-000-2018-00316-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte demandante solicitó (se trascribe): 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021, y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02794-01 Demandante: Zoraida Puerto Becerra Demandados: Consejo de Estado – Sección Cuarta Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 2 de 7 “3.1.1.

TUTELAR mis derechos fundamentales constitucionales al DEBIDO PROCESO y ACCESO EFECTIVO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA. 3.1.2. Como consecuencia de lo anterior, DEJAR SIN EFECTO parcialmente la sentencia de segunda instancia de fecha once (11) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), dentro del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO con radicado No. 54-001-23-33- 000-2018-00316-01, instaurado por la suscrita ZORAIDA PUERTO BECERRA contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP, y en su lugar, se profiera una nueva providencia en la cual se DECLARE la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL No. RDO-2017- 01476 del 27 de junio de 2017, y de la RESOLUCIÓN No. RDC-2018- 00529 del 27 de junio de 2018, proferidas por la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP y como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se DECLARE que no estaba obligada para el año gravable 2014, a realizar aportes al Sistema de Seguridad Social, al no tener la calidad de sujeto pasivo del tributo, en cumplimiento del principio constitucional de reserva de ley en materia fiscal.” 3.

Como hechos relevantes fueron narrados los siguientes: 4. 1) El 7 de noviembre de 20182, Zoraida Puerto Becerra presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de la Liquidación Oficial No. RDO-2017-01476 de 27 de junio de 2017 y la Resolución No. RDC-2018-00529 de 27 de junio de 2018 (que resolvió un recurso de reconsideración), por medio de las cuales la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) liquidó los valores correspondientes por la omisión en la afiliación y pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en los subsistemas de salud y pensión por el año gravable 2014 y la respectiva sanción. 5. 2) El Tribunal Administrativo de Norte de Santander, mediante Sentencia dictada en audiencia inicial de 15 de mayo de 2019, negó las pretensiones de la demanda tras considerar que la señora Puerto Becerra, en su calidad de comerciante, estaba obligada a realizar aportes al Sistema General de Seguridad Social, como sujeto pasivo del tributo al ser trabajadora independiente catalogada como rentista de capital. 6. 3) Inconforme, la parte actora apeló la decisión de primera instancia3. 2 Fecha obtenida de https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/NumeroRadicacion, criterio de búsqueda: 54001233300020180031600 3 Según la sentencia enjuiciada, la demandante alegó en su recurso de apelación “Insistió en que de la lectura de las normas que regulan la obligación de aportar y cotizar al sistema de salud y pensión, no es posible establecer que los comerciantes sean sujetos pasivos de dichas obligaciones, por el contrario, dichas normas se referían a trabajadores independientes, categoría distinta a la de los comerciantes que era la que tenía. Igualmente, los artículos 157 de la Ley 100 de 1993, 3 y 4 de la Ley 797 de 2003 se refieren únicamente a los trabajadores independientes que devenguen ingresos por concepto de contratos de prestación de servicios, clasificación que en ningún momento comprende a los comerciantes, pues ello implicaría una interpretación analógica que está prohibida en materia tributaria.// Reiteró que las normas mencionadas en ningún momento les otorgan a los comerciantes la categoría de sujeto pasivo de los aportes en salud y pensión al Sistema de Seguridad Social.

Tampoco podría acudirse a lo señalado por el Gobierno Nacional mediante decretos reglamentarios, para otorgarle a los comerciantes y rentistas de capital la calidad de sujetos obligados a los mencionados aportes, comoquiera que dichas normas no pueden precisar un elemento esencial de las obligaciones tributarias para Radicación: 11001-03-15-000-2022-02794-01 Demandante: Zoraida Puerto Becerra Demandados: Consejo de Estado – Sección Cuarta Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 3 de 7 7. 4) Mediante Sentencia de 11 de noviembre de 2021, la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la decisión de primer grado, declaró la nulidad parcial de los actos demandados y, como restablecimiento del derecho, declaró que no había lugar a la sanción. Para ello, adujo que los rentistas de capital tienen la obligación de afiliarse a los subsistemas de salud y pensión del Sistema General de Seguridad Social, en virtud de los principios de solidaridad y universalidad4, y, en ese orden, no se vulneró el principio de reserva de ley sobre la determinación del sujeto pasivo del tributo.

Señaló que de las pruebas obrantes en el proceso, logró advertir que tuvo razón la UGPP al establecer que la señora Puerto Becerra tenía capacidad de pago y que estando obligada a afiliarse y cotizar en los sistemas de salud y pensiones, no lo hizo. Finalmente, indicó que el error de interpretación como causal de exculpación de cara a la sanción sí se configuró, en tanto, fue razonable estimar que no era asimilable la calidad de comerciante a la de trabajadora independiente5. 8.

El fundamento de la vulneración radicó en que la autoridad judicial accionada incurrió en una violación directa de la Constitución, pues desconoció el artículo 338 de la Constitución Política, el cual establece que, en virtud del principio de reserva de ley en materia fiscal, le corresponde exclusivamente al Congreso de la República la determinación de los elementos esenciales de los tributos, entre ellos, el sujeto pasivo de los tributos del orden nacional. modificar o añadir la definición dada por el legislador.

Por tanto, los actos acusados incurrieron en infracción a las normas en las que debían fundarse y procedía su nulidad.// Por último, señaló que de no prosperar sus pretensiones debe considerarse que no hay lugar a la sanción por omisión impuesta en los actos administrativos, puesto que en este caso era evidente la inseguridad jurídica entorno a los elementos esenciales de la obligación tributaria discutida, lo que hizo imposible que la demandante procediera a afiliarse y a realizar los respectivos aportes.

Por ende, la omisión se debía a una diferencia de interpretación que hacía improcedente la sanción.” 4 “Es por esto que dentro de la expresión trabajadores independientes se encuentran aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o en una relación legal o reglamentaria, pero que ostentan capacidad de pago para financiar el sistema, de los que se destacan los comerciantes, rentistas de capital, propietarios de empresas, entre otros.// En consecuencia, no se vulneró el principio de reserva de ley, como lo alega la demandante, dado que la determinación del sujeto pasivo de la obligación fue establecida por el legislador.” 5 “En el caso concreto, la demandante señala que no existe norma expresa que obligue a los comerciantes a afiliarse y realizar los aportes al Sistema de Seguridad Social y que no era posible asimilarla como trabajadora independiente, puesto que solo los reglamentos eran los que le daban tal calidad.// Sobre el particular se observa que esta interpretación es razonable y constituye el error alegado por la demandante que la exime de responsabilidad frente a esta sanción, como pasará a exponerse.// En efecto, la ley no hizo mención expresa respecto de los comerciantes y rentistas de capital, sino a trabajadores independientes, expresión que de acuerdo con una interpretación amplia e integración normativa de los artículos 13, 15, 156 y 157 de la Ley 100 de 1993, permitió a la Sala determinar que dentro de esa expresión están aquellos que no cuentan con un contrato de trabajo o una relación legal o reglamentaria, pero que tienen capacidad de pago para financiar el sistema, tales como los citados, comerciantes y rentistas de capital.// Así es plausible que de una interpretación estrictamente literal de la ley, pueda llegar a concluirse que la demandante no estaba obligada a afiliarse a los sistemas de salud y pensión, por esto el criterio expuesto por la actora respalda que de la interpretación de las normas enjuiciadas es posible que se den varios tipos de valoración. Se tiene, entonces, que su juicio de comprensión sobre la obligación fue razonable y que propició en la demandante la errónea creencia de no incurrir en un comportamiento antijurídico.” Radicación: 11001-03-15-000-2022-02794-01 Demandante: Zoraida Puerto Becerra Demandados: Consejo de Estado – Sección Cuarta Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 4 de 7 1.2.

Sentencia de primera instancia e impugnación 9. Mediante Sentencia de 9 de junio de 2022, la Sección Primera del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela por no superar el requisito de relevancia constitucional, tras considerar que el escrito de tutela careció en la carga argumentativa que justificara la intervención del juez constitucional.

En ese orden, advirtió que lo pretendido por la parte actora no fue otra cosa que someter su controversia a una instancia adicional, más aún cuando los argumentos que sustentan la solicitud de amparo coinciden con los expuestos en el recurso de apelación. 10. La parte actora presentó escrito de impugnación, en el que además de insistir los argumentos de la solicitud de amparo, señaló (se trascribe) “El presente caso es, sin lugar a dudas, de relevancia constitucional, dado que se refiere a una presunta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso efectivo a la administración de justicia, al violarse flagrantemente el artículo 338 de nuestra Constitución Política, en el cual se establece el principio de reserva de Ley en materia fiscal, única y exclusivamente el Congreso de la República, en lo que atañe a tributos del orden nacional, pues es el único que puede determinar los cinco elementos esenciales de la obligación tributaria, como lo son el hecho generador, el sujeto activo, el sujeto pasivo, la base gravable y la tarifa, luego no puede el Gobierno Nacional, a través de un Decreto Reglamentario, extenderse más allá de lo que una norma de carácter legal haya establecido, porque se violaría el principio democrático, el cual es el principio fundamental en lo que en materia de tributos debe atenderse como quiera que los ciudadanos, a través del Congreso de la República, de la voluntad popular allí establecida con las personas que se eligen para ello, son los únicos competentes para establecer tributos, no pudiendo de ésta forma hacerlo el Gobierno Nacional.”

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido: 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2. Conclusiones. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial6 11. La Sala confirmará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela porque no superó el requisito de relevancia constitucional. 12.

Sobre el particular, es preciso recordar que este es uno los requisitos que deben concurrir para que resulte procedente la acción de tutela contra providencias judiciales, pues, en los términos de la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que 6 El siguiente análisis se hace de conformidad con el orden establecido por la Corte Constitucional en las Sentencias C-590 de 2005 y T-066 de 2019.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-02794-01 Demandante: Zoraida Puerto Becerra Demandados: Consejo de Estado – Sección Cuarta Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 5 de 7 no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”7. 13.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 20148, adujo expresamente que el requisito que se analiza requiere (1) la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela9 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia10; y (2) que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad11. 14.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidad preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional12. 15. Como lo sostuvo el juez de tutela de primer grado, en el presente asunto, se evidenció que la parte actora, a través de la acción de tutela, pretendió que se analizara, nuevamente, el reparo sobre la nulidad de la Liquidación Oficial No. RDO-2017-01476 de 27 de junio de 2017 y la Resolución No. RDC-2018-00529 de 27 de junio de 2018 (que resolvió un recurso de reconsideración), proferidas por la UGPP, relacionado con la calidad/condición de sujeto pasivo de las cotizaciones a seguridad social siendo comerciante. 7 Corte Constitucional, Sentencia C-590 de 2005. 8 Consejo de Estado.

Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, Exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 9 Ídem. “El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales. No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.// A juicio de la Sala, si bien es cierto que el juez de tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional.” 10 Ídem.

“El segundo elemento supone que el procedimiento de tutela no puede erigirse en una instancia procesal adicional. En consecuencia, en caso [de] que de la acción de tutela se derive que esa es la pretensión del actor, la decisión será rechazarla o declararla improcedente.” 11 Ídem. “La tutela contra providencias judiciales supone siempre una discusión en torno a derechos fundamentales.

No está concebida para cuestiones de mera legalidad o de apreciación judicial que no involucre aquellos. Dichas cuestiones carecerían de relevancia constitucional.” 12 Corte Constitucional, Sentencias T-422 de 2018 y T-555 de 2019. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02794-01 Demandante: Zoraida Puerto Becerra Demandados: Consejo de Estado – Sección Cuarta Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 6 de 7 16.

Esa inconformidad fue planteada por la demandante, ante el juez de la nulidad de primer grado13, después con el recurso de apelación14 y, ahora, en la acción de tutela15. 17. En ese orden, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existen entre la demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario.

En otras palabras, la presentación simple de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión vía tutela, no da por cumplido el requisito de explicar por qué el asunto es constitucionalmente relevante. Más, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional16. 18.

Así las cosas, esta Sala concluyó que se debe confirmar el fallo impugnado, pues lo pretendido con la solicitud de amparo fue reabrir el debate jurídico y someterlo a una instancia adicional. 2.2. Conclusión 19. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia adoptada en primera instancia dentro de la presente acción de tutela, a través de la cual se declaró improcedente la solicitud de amparo, por no superar el requisito de relevancia constitucional. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida el 9 de junio de 2022, por la Sección Primera del Consejo de Estado, conforme con los motivos expuestos. 13 “En relación con el primer cargo sostuvo que los artículos 19 y 157 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 510 de 2003 establecieron el IBC de los trabajadores independientes al sistema de seguridad social.

A su vez, la Ley 1753 de 2015 clasificó los independientes obligados a cotizar al sistema así: i) trabajadores por cuenta propia, ii) independiente con contrato diferente a prestación de servicios y iii) independiente con contratos de prestación de servicios personales.// En atención a lo anterior, cuando se trate de independiente por cuenta propia o con contrato diferente al de prestación de servicios, como el caso de los comerciantes (cuenta propia), que perciban ingresos mensuales iguales o superiores a 1 SMLMV deberán cotizar, sobre mínimo el 40% del valor mensualizado de sus ingresos y para calcular el IBC podrán deducirse las expensas que se generen en la ejecución de su actividad que generen sus ingresos, siempre y cuando estos cumplan con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.” 14 Supra.

Nota al pie 3 15 Supra. Fundamentos de la vulneración y escrito de impugnación. 16 Sobre el carácter excepcional de la tutela contra providencia judicial: Corte Constitucional, Sentencias SU-659 de 2015, SU-116 de 2018 y T-269 de 2018. Radicación: 11001-03-15-000-2022-02794-01 Demandante: Zoraida Puerto Becerra Demandados: Consejo de Estado – Sección Cuarta Naturaleza: Acción de tutela Decisión: Confirma - improcedencia ______________________________________________________________________________________________________________ 7 de 7 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin17.

TERCERO: REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA 17 secgeneral@consejodeestado.gov.co