www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO – ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D. C. ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Acción de Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-01973-01 Accionante: Jhon Jairo Rodríguez Salazar Accionados: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto Tema: Acción de tutela contra acto por medio del cual se cumplió la orden de retiro del servicio del accionante por incurrir en una falta disciplinaria.

Decisión: Se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA I. ASUNTO La Subsección A, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado decide la impugnación formulada por la parte accionante contra la providencia del 4 de junio de 2024 proferida por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado mediante la cual se negaron las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. II.

ANTECEDENTES 2.1. Hechos Como hechos relevantes para efectos de resolver la acción de tutela, se tendrán los siguientes: 2.1.1. El señor John Jairo Rodríguez Salazar, en su condición de juez segundo penal municipal con funciones de control de garantías, fue sancionado por la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño con destitución e inhabilidad general para ejercer cargos públicos por el término de 16 años, a través de la sentencia del 3 de febrero de 2023. 2.1.2.

Dicha decisión fue objeto de apelación, y fue confirmada por la Comisión Nacional de Disciplina Judicial a través de la providencia del 31 de enero de 2024. 2.1.3. El 5 de febrero de 2024, el juez Jhon Jairo Rodríguez Salazar solicitó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto licencia por enfermedad, como consecuencia de una incapacidad médica que se extendió entre el 5 de febrero Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01973-01 Accionante: Jhon Jairo Rodríguez Salazar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 de 2024 y el 5 de marzo de 2024, cuyo diagnóstico principal fue: trastorno esquizoafectivo, y esta le fue concedida. 2.1.4.

El 13 de febrero de 2024, la secretaria judicial de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial le comunicó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto la sanción impuesta al señor Rodríguez Salazar, para que se hiciera efectiva. 2.1.5. Por medio del auto del 15 de febrero de 2024 el Tribunal decidió diferir la ejecución de la sanción disciplinaria por encontrarse en licencia por enfermedad. 2.1.6.

El 5 de marzo de 2024, el señor Rodríguez Salazar aportó una nueva incapacidad con vigencia hasta el 4 de abril de 2024, para que se prorrogara la licencia por enfermedad y la decisión de diferir la ejecución de la sanción. 2.1.7. El 8 de abril de 2024, el accionante aportó una nueva incapacidad hasta el 4 de mayo de 2024. 2.1.8.

El 8 de abril de 2024, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, procedió a ejecutar la sanción disciplinaria, decisión que le fue notificada ese mismo día. 2.1.9. El hoy accionante expuso su desacuerdo con la decisión, y, a través del Acuerdo 22 del 9 de abril de 2024, la Sala Plena del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto rechazó por improcedente el recurso de reposición. 2.2.

Fundamentos jurídicos La parte accionante señaló que se desconoció la estabilidad laboral reforzada derivada de su condición crónica de salud. En ese sentido, afirmó que no era posible retirarlo del servicio sin la autorización del Ministerio del Trabajo. Por otra parte, señaló que la decisión de hacer efectiva la sanción disciplinaria lo deja por fuera del sistema de salud, al no disponer de ingresos diferentes al de su salario como juez. 2.3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicitó: «Con fundamento en la información fáctica y los breves razonamientos jurídicos, ruego de los señores Magistrados de la Honorable CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, se sirvan proteger mis derechos fundamentales invocados, al no haber sopesado ningún argumento ni motivación en lo relacionado con mi demostrada condición de debilidad manifiesta y estabilidad laboral reforzada, debiéndose dejar sin efectos el oficio SG0380 del 8 de abril hogaño por el cual se ordena ejecutar la sanción disciplinaria, disponiendo el subsiguiente reintegro laboral en las mismas condiciones en que me venía desempeñando, respetando eso sí, las incapacidades médicas que se me vienen expidiendo hasta Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01973-01 Accionante: Jhon Jairo Rodríguez Salazar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 la fecha, lo cual además me permitiría continuar con mi proceso ante Medicina Laboral según ordenamiento médico de la psiquiatra tratante». 2.4.

Intervenciones Mediante auto del 25 de abril de 2024, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección admitió la acción de tutela de la referencia, y ordenó notificar al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto como accionado y a los magistrados que integran la Comisión Nacional de Disciplina Judicial y la Comisión Seccional de Disciplina Judicial de Nariño como terceros interesados en el resultado del proceso. 2.4.1.

La presidente del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto informó que la decisión de retirar del servicio al señor Rodríguez Salazar constituye un acto de ejecución y que el accionante no tiene derecho a la estabilidad laboral reforzada, toda vez que la desvinculación tiene origen en una sanción disciplinaria. 2.4.2. El secretario de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial solicitó desvincular a dicha entidad del presente trámite. 2.5.

La sentencia impugnada Por medio del 4 de junio de 2024, el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, negó las pretensiones de la acción de tutela, puesto que la decisión del 8 de abril de 2024 es un acto de ejecución, que si bien puede ser cuestionado en los eventos en los que se desconozca el alcance del fallo, esta situación no se presenta en el caso concreto.

Al respecto, consideró que (i) el nominador estaba obligado a dar estricto cumplimiento de la sentencia que dispuso el retiro del servicio; (ii) la incapacidad médica no es un impedimento para la ejecución de la sentencia de destitución; (iii) no se requería autorización al Ministerio del Trabajo en tanto que el accionante (iv) no cumple las condiciones para ser titular del fuero laboral reforzado por salud;

(v) las enfermedades que motivaron las incapacidades médicas no tienen ninguna relación con las causas que dieron lugar a la investigación y la sanción disciplinarias, por ende, (vi) no se trata de un caso de discriminación por limitaciones de psicofísicas (vii) ni se está afectado el derecho a la salud del demandante, por cuanto el Sistema General de Seguridad Social en Salud se cimienta, entre otros, en los principios de universalidad y continuidad, y (ix) tampoco es cierto que se haya incurrido en indebida notificación de la decisión. Adicionalmente, señaló que si bien el demandante padece de enfermedades que afectan su salud y el desempeño de sus funciones, al punto que desde el 4 de febrero de 2024 ha estado incapacitado, el retiro no tuvo ninguna relación con su condición médica, debido a que la decisión corresponde a la ejecución de una Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01973-01 Accionante: Jhon Jairo Rodríguez Salazar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 sanción disciplinaria previa a las incapacidades, como consecuencia de haberse acreditado que, al decidir sobre una medida de aseguramiento, el señor Rodríguez Salazar realizó de manera objetiva la descripción típica del delito previsto en el artículo 413 del Código Penal.

En ese sentido, afirmó que ni el proceso disciplinario ni el retiro del actor estuvieron relacionados con sus condiciones de salud. De hecho, no se habla de alguna mengua de su desempeño debido a las patologías que lo aquejan, es decir, no se trata de una sanción por ineficiencia laboral derivada de su sintomatología, ni por bajo rendimiento o retardo de las decisiones.

La ejecución y el retiro devienen de una providencia judicial previa a la primera incapacidad del 4 de febrero de 2024, que impuso una sanción por haber actuado bajo la descripción objetiva del delito de prevaricato por acción. 2.6. La impugnación presentada La parte accionante1 señaló que la decisión de primera instancia no responde a una perspectiva constitucional de cara a su situación fáctica.

Adicionalmente, señaló que no pretende que se deje sin efectos la sanción disciplinaria sino que se proteja su derecho fundamental a la salud. Adicionalmente, manifestó que la estabilidad laboral reforzada no depende del motivo de desvinculación, y que su pretensión es que se suspenda la ejecución de la sanción. III. CONSIDERACIONES 3.1.

Competencia La Sala de Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para resolver el asunto de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 2591 de 1991 y demás normas concordantes. 3.2. Problema jurídico De conformidad con lo expuesto, a la sala le corresponde determinar si el señor Jhon Jairo Rodríguez Salazar tiene derecho a que se suspenda la ejecución de la sanción disciplinaria que se hizo efectiva el 8 de abril de 2024 por el Tribunal Superior de Pasto y si con la materialización de la decisión se vulneran sus derechos fundamentales. 3.3.

Procedencia de la acción de tutela La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000. Fue creada para proteger los derechos constitucionales 1 Índice 23 del aplicativo SAMAI. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01973-01 Accionante: Jhon Jairo Rodríguez Salazar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 fundamentales de las personas, cuando estos sean vulnerados o amenazados por parte de las autoridades o por particulares en los casos expresamente señalados en el primer decreto anotado, siempre y cuando no se disponga de otro medio de defensa judicial para hacer valer tales derechos; por ello se puede afirmar que aquella tiene el carácter de residual o subsidiaria, es decir, entra a operar cuando no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

De igual forma, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la carta le impone. 3.4.

La protección de la estabilidad laboral reforzada por condiciones de salud El artículo 1 de la Constitución Política determinó que Colombia es un estado social de derecho y que se funda, entre otras, en la solidaridad de las personas. Este es un principio que funciona como eje del de igualdad material, y, por tal razón, en este se basa la protección de la estabilidad laboral reforzada.

En relación con esta, en la sentencia SU-087 de 2022 se señaló: «La garantía de la estabilidad laboral reforzada 30. El artículo 13 de la Constitución impone al Estado la obligación de promover las condiciones para lograr que el mandato de igualdad sea real y efectivo, especialmente para las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta, de acuerdo con su condición económica, física o mental. 31.

Para cumplir con esta exigencia y las emanadas del principio de solidaridad social y de la cláusula de Estado Social, se ha establecido una garantía para los trabajadores que se encuentran en condiciones de debilidad manifiesta por situaciones de salud. La estabilidad laboral reforzada protege “a aquellas personas susceptibles de ser discriminadas en el ámbito laboral y que se concreta en gozar de la posibilidad de permanecer en su empleo, a menos que exista una justificación no relacionada con su condición”.

(…) 33. En atención a este mandato, el legislador profirió la Ley 361 de 1997, “[p]or la cual se establecen mecanismos de integración social de las Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01973-01 Accionante: Jhon Jairo Rodríguez Salazar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 personas en situación de discapacidad y se dictan otras disposiciones”.

El artículo 26 de esta norma incluye la garantía de la estabilidad laboral reforzada de la siguiente manera: “ARTÍCULO

26. NO DISCRIMINACIÓN A PERSONA EN SITUACIÓN DE DISCAPACIDAD. En ningún caso la discapacidad de una persona, podrá ser motivo para obstaculizar una vinculación laboral, a menos que dicha discapacidad sea claramente demostrada como incompatible e insuperable en el cargo que se va a desempeñar. Así mismo, ninguna persona en situación de discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su discapacidad, salvo que medie autorización de la oficina de Trabajo.

No obstante, quienes fueren despedidos o su contrato terminado por razón de su discapacidad, sin el cumplimiento del requisito previsto en el inciso anterior, tendrán derecho a una indemnización equivalente a ciento ochenta días del salario, sin perjuicio de las demás prestaciones e indemnizaciones a que hubiere lugar de acuerdo con el Código Sustantivo del Trabajo y demás normas que lo modifiquen, adicionen, complementen o aclaren”.

(…) 35. Así, para determinar si una persona es beneficiaria o no de la garantía de estabilidad laboral reforzada no es perentoria la existencia de una calificación de pérdida de capacidad laboral. Esta Corporación ha concluido que la protección depende de tres supuestos: (i) que se establezca que el trabajador realmente se encuentra en una condición de salud que le impida o dificulte significativamente el normal y adecuado desempeño de sus actividades;

(ii) que la condición de debilidad manifiesta sea conocida por el empleador en un momento previo al despido; y (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. (…) iii) Que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que la misma tiene origen en una discriminación. Para proteger a la persona en situación de discapacidad, se presume que el despido se dio por causa de esta.

Sin embargo, esta es una presunción que puede desvirtuarse pues la carga de la prueba le corresponde al empleador, para mostrar que el despido obedece a una justa causa»2. Como se puede apreciar, la garantía de estabilidad laboral reforzada opera en los eventos en los que los sujetos de especial protección son desvinculados, y comporta la presunción de que su retiro obedeció a la discriminación del empleador. 2 Corte Constitucional, sentencia SU 087 de 9 de marzo de 2022, magistrado ponente: José Fernando Reyes Cuartas.

Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01973-01 Accionante: Jhon Jairo Rodríguez Salazar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Sin embargo, como bien lo señaló la Corte Constitucional, ello supone que no exista una justificación suficiente para prescindir de los servicios de esa persona, momento en el que se activa la garantía. Por supuesto que no se trata de un fuero que imposibilite por completo al empleador para retirar al empleado, puesto que ningún fuero puede ser considerado como absoluto.

Justamente en lo que consiste el fuero, es en proteger al empleado que se encuentra en esas especiales condiciones de vulnerabilidad, al consagrar la referida presunción, consistente en que el despido se dio por razones discriminatorias que tienen origen en la condición de salud del empleado. Esta presunción, sin embargo, admite prueba en contrario.

Precisamente por esta razón, en el artículo 125 de la Constitución Política se estableció la violación del régimen disciplinario como causal objetiva para el retiro, y se debe recordar que en el Código General Disciplinario se establecieron una serie de garantías, de forma tal que los servidores públicos puedan ejercer plenamente su derecho a la defensa, para que, solo en el evento en que objetivamente se encuentre demostrada la falta disciplinaria se pueda proceder a imponer una sanción. Debe ponerse de presente que, contrario a lo afirmado por la parte accionante, en el caso concreto no se requería permiso por parte del inspector del trabajo, no solo porque la orden de desvinculación obedeció a una de las causales objetivas enunciadas en el artículo 125 de la Constitución Política, sino adicionalmente, porque este no tiene competencia en lo referente al derecho individual de los servidores públicos, tal como se desprende del artículo 1 de la Ley 1610 de 2013, en la que se estableció lo siguiente: «Artículo 1°.

Competencia general. Los Inspectores de Trabajo y Seguridad Social ejercerán sus funciones de inspección, vigilancia y control en todo el territorio nacional y conocerán de los asuntos individuales y colectivos en el sector privado y de derecho colectivo del trabajo del sector público». Por otra parte, y tal como se señaló en la sentencia de primera instancia, no es posible diferir los efectos de la decisión disciplinaria de manera indefinida, porque ello resulta contrario a los fines de la sanción: la prevención y corrección de los comportamientos contrarios a la función pública, en especial en casos como el que se juzga, en el que se halló responsable al señor Rodríguez Salazar de realizar objetivamente el tipo penal consignado en el artículo 413 de la Ley 599 de 2000.

En ese orden de ideas, se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela. Acción de Tutela Radicado: 11001-03-15-000-2024-01973-01 Accionante: Jhon Jairo Rodríguez Salazar www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 4 de junio de 2024 por la Sección Tercera, Subsección A, del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Segundo: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero: Remitir el expediente de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.