Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Demandante: JORGE LUIS ESCALANTE VIANA Demandado: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Temas: Acción de tutela contra acto administrativo.
Confirma. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Decide la Sala la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia de 16 de marzo de 2023, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela, por no cumplir con el presupuesto general de la subsidiariedad.
I.
ANTECEDENTES 1. La petición de amparo El señor Jorge Luis Escalante Viana presentó acción de tutela en contra del Consejo Nacional Electoral (CNE) con la finalidad de que se protegieran su derecho fundamental al debido proceso, así como el “principio de confianza legítima”. Para la parte actora sus garantías constitucionales se vulneraron pues el CNE, al expedir la Resolución 0934 del 8 de febrero de 20231, señaló que la 1 “Por medio de la cual se RECHAZAN unas solicitudes de aclaración presentadas en contra de la Resolución No. 5232 del 16 de noviembre de 2022 ‘por medio de la cual se REPONE parcialmente la Resolución No. 9014 del 15 de diciembre de 2021, ‘Por medio de la cual se decide la acción de protección del derecho de la oposición dentro del expediente con radicado CNE-E-2021- 022003’, y se NIEGA la solicitud de renuencia presentada para el cumplimiento de lo ordenado en la referida Resolución.” Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Resolución 5232 del 16 de noviembre de 20222 quedó en firme, pese a que no se encontraban resueltas las solicitudes de aclaración presentadas en contra de esta última.
En consecuencia, la parte demandante pretende: “Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, solicito comedidamente al señor Magistrado, se sirva proteger mis derechos fundamentales y conceder la Acción de tutela interpuesta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable en la que solicito como petición: Tutelar mis derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO Y AL PRINCIPIO DE LA CONFIANZA LEGITIMA, ordenando al CONSEJO NACIONAL ELECTORAL, profiera una nueva decisión conforme a derecho (artículo 302 CGP y 290 CPACA) que se adecue al precepto legal señalado en congruencia con nuestro Código Contencioso Administrativo y Código General del Proceso de manera integral.” La petición de tutela tuvo como fundamento los siguientes: 2.
Hechos Sostuvo que es concejal del Distrito Especial de Barrancabermeja. Agregó que, en el ejercicio de su mandato para el período 2022 y frente a la elección de la mesa directiva de esa anualidad, el ciudadano Jorge Luis Jaraba Díaz en condición de secretario general y representante legal del partido de la U, interpuso una acción de protección del derecho de oposición por miembros del partido de la U ante el Consejo Nacional Electoral (expediente CNE-E- 2021-022003)3.
Mencionó que, mediante Resolución 9014 del 15 de diciembre de 2021 el CNE protegió el derecho de la oposición y, en consecuencia, le ordenó al Concejo Distrital de Barrancabermeja sesionar con la finalidad de realizar una nueva elección de la mesa directiva, así: “ARTÍCULO PRIMERO: PROTÉJASE el derecho de la oposición de que goza el partido Social de Unidad Nacional-partido de la U. para participar en la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja-Santander. 2 “Por medio de la cual se REPONE parcialmente la Resolución No. 9014 del 15 de diciembre de 2021 ” 3 En la Resolución 9014 del 15 de diciembre de 2021 se indicó: “Mediante escrito allegado a esta Corporación el 27 de octubre del año en curso el ciudadano JORGE LUIS JARABA DÍAZ en condición de secretario general y representante legal del partido de la U, elevó ante esta Corporación acción de protección de los derechos de la oposición que en su criterio fueron vulnerados como consecuencia del acto de elección de la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja-Santander.
Elevó las siguientes pretensiones…” Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 ARTÍCULO SEGUNDO: ORDÉNESE al Concejo Distrital de Barrancabermeja-Santander para que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de la presente resolución, sesiones con la finalidad de que realicen una nueva elección de la mesa directiva para el período 2022 y en este sentido, garanticen que el partido Social de Unidad Nacional-partido de la U, tenga representación en la misma.
ARTÍCULO TERCERO: ORDÉNESE a la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja-Santander que convoque la sesión establecida en cumplimiento de la orden establecida en el artículo segundo del presente proveído. … ARTÍCULO NOVENO: Contra la presente resolución procede el recurso de reposición, de conformidad con lo establecido en los artículos 74 y 76 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Indicó que, con ocasión de la orden proferida por el organismo electoral, el referido concejo distrital eligió nueva mesa directiva para el año 2022, con lo que garantizó el derecho al partido de oposición; así, la Mesa Directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja para el año 2022, quedó conformada por los siguientes concejales: la presidente, la Chiqui Carmenza Santiago; el primer vicepresidente, Kelly Zulima Ortiz Calao; y el segundo vicepresidente, Jhon Jairo García Gonzales.
Manifestó que el señor Jorge Luis Jaraba Díaz interpuso recurso de reposición en contra de la resolución anterior, y que el CNE expidió la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022, por medio de la cual la repuso parcialmente, así: “ARTÍCULO PRIMERO: REPONER parcialmente la Resolución No. 9014 del 15 de diciembre de 2021, ‘por medio de la cual se decide la acción de protección del derecho de la oposición dentro del expediente con radicado CNE-E- 2021-022003’ ARTÍCULO SEGUNDO: Ordénese al Concejo Distrital de Barrancabermeja que, en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la presente resolución, sesione con la finalidad de que realice una nueva elección de la primera Vicepresidencia de la mesa directiva para el período 2022 y en ese sentido, garantice que el partido de la U, tenga representación en la misma, según el orden de alternancia.
ARTÍCULO TERCERO: NEGAR las solicitudes de revocatoria directa y corrección de error solicitadas, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído. Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 … ARTÍCULO OCTAVO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Refirió que, ante las dudas que surgieron con ocasión del anterior acto administrativo referentes a si el Concejo Distrital de Barrancabermeja debía elegir o no una nueva mesa directiva o continuaba con la mesa directiva elegida en virtud de la Resolución 9014 del 15 de diciembre de 2021, con la cual se garantizó el derecho de oposición, fueron presentadas diferentes solicitudes de aclaración en contra de la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022.
Afirmó que, el CNE con oficio CNE-ACM-108-2022 del 29 de noviembre de 2022, contestó: “De manera atenta y de conformidad con la comunicación radicada en esta Corporación el 28 de noviembre de 2022, en la cual solicita información y/o certificación del escrito de aclaración contra la RESOLUCIÓN No. 5232 DE 2022 interrumpe la ejecutoria y firmeza de este acto administrativo.
Al respecto, me permito comunicarle que, a este despacho llegaron sendas solicitudes de aclaración de la referida Resolución, razón por la cual, nos encontramos realizando el análisis jurídico correspondiente, para proyectar la decisión que en derecho corresponda y radicar la ponencia a la Sala Plena de la Corporación para su respectiva aprobación y posterior notificación de la misma.
Ahora, sobre si las aclaraciones interrumpen o no la ejecutoria de los actos administrativos, es un asunto que usted debe interpretar bajo los preceptos contenidos en el artículo 87 del CPACA y 302 del Código General del Proceso.”4 Destacó que, con fundamento en lo señalado en la referida comunicación por parte del CNE, el señor Escalante Viana en su calidad de concejal distrital de Barrancabermeja, sustentado en el principio de confianza legítima, hizo parte de las sesiones durante el mes de diciembre de 2022 con la mesa directiva elegida en virtud de la Resolución 9014 del 15 de septiembre de 2021 y, a la espera de que se decidieran las solicitudes de aclaraciones interpuestas frente a la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 20225.
Afirmó que, finalmente, el CNE expidió la Resolución 0934 del 8 de febrero de 2023, “[p]or medio de la cual se RECHAZAN unas solicitudes de aclaración presentadas en contra de la Resolución No. 5232 del 16 de 4 Subrayado fuera del texto original. 5 Esto, en razón a que el artículo 302 del Código General del Proceso señala que “…cuando se pida aclaración o complementación de una providencia, solo quedará ejecutoriada una vez resuelta la solicitud.” Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 noviembre de 2022 ‘por medio de la cual se REPONE parcialmente la Resolución No. 9014 del 15 de diciembre de 2021, ‘Por medio de la cual se decide la acción de protección del derecho de la oposición dentro del expediente con radicado CNE-E-2021- 022003’, y se NIEGA la solicitud de renuencia presentada para el cumplimiento de lo ordenado en la referida Resolución”, así: “ARTÍCULO PRIMERO: RECHAZAR por improcedente las solicitudes de aclaración presentadas contra la Resolución No. 5232 del 16 de noviembre de 2022, conforme a lo dispuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.
ARTÍCULO SEGUNDO: NEGAR la solicitud de renuencia en el cumplimiento de lo ordenado por la Resolución No. 5232 del 16 de noviembre de 2022, conforme con lo dispuesto en la parte considerativa del presente acto administrativo. … ARTÍCULO QUINTO: Contra la presente decisión no procede recurso alguno, de conformidad con el artículo 75 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Precisó que en dicho acto se señaló: “De lo anterior, resulta importante mencionar que, la Ley 1909 de 2018 - Estatuto de la Oposición- no establece de manera especial los recursos que proceden respecto de la acción de protección de los derechos de la oposición, establecida en el artículo 28 de la misma normatividad.
No obstante, en el evento de no haber norma especial que regule la actuación, se aplicará el procedimiento general, esto es, lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo cual ya fue desarrollado de manera precedente. Así la cosas, contra la Resolución No. 9014 de 2021, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, procedía el recurso de reposición, el cual se resolvió con la Resolución No. 5232 de 2022, frente a la cual, según el artículo 75 de la Ley 1437 de 2011, no procede recurso alguno, razón por la cual, como lo indica el numeral 1º del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011 se entiende ejecutoriada al día siguiente de su notificación, comunicación o publicación, según el caso.
La resolución decisoria del recurso de reposición fue debidamente notificada a la mesa directiva del CONSEJO DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA – SANTANDER el 25 de noviembre de 2022 por medio de comunicación No. CNE-SS-KMQ/63965/ACM/CNE-E-2021- 022003, al señor JORGE LUIS JARANA DÍAZ el 25 de noviembre de 2022 por comunicación No. CNE-SS- KMQ/63696/ACM/CNE-E-2021-022003, al señor JONATHAN STIVEL Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 VÁSQUEZ GÓMEZ el 25 de noviembre de 2022 mediante comunicación No. CNE-SS-KMQ/63697/ACM/CNE-E-2021- 022003 y al Ministerio Público el 25 de noviembre de 2022 mediante comunicación No. CNE-SS- KMQ/63698/ACM/CNE-E-2021-022003; adquiriendo firmeza a partir del día siguiente a la notificación de la Resolución que resolvió del recurso… …” (subrayado fuera del texto original) 3.
Sustento de la petición El accionante manifestó que, en atención al contexto en el que se expidió la Resolución 0934 del 8 de febrero de 2023, se vulneró su derecho fundamental al debido proceso, así como el principio de la confianza legítima. Citó el contenido del artículo 29 superior (debido proceso), del artículo 290 de la Ley 1437 de 2011 (aclaración de la sentencia) y del artículo 302 del Código General del Proceso (ejecutoria de las providencias), para cuestionar que, en la precitada decisión, el CNE señaló que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 “se entiende ejecutoriada al día siguiente de su notificación…”, cuando en realidad, esta no se encontraba ejecutoriada porque no se había decidido las solicitudes de aclaración presentadas en su contra.
Particularmente, señaló: “…al CNE expedir la Resolución 0934 del 8 de febrero de 2022, desconoció el debido proceso al aplicar de manera segmentada una norma como la Le 1437 de 2011 y el Código General del Proceso, más aun teniendo en cuenta que había expedido el oficio CNE-ACM-108-2022 de fecha 29 de noviembre de 2022 en el cual claramente se puede señalar que al aplicar el artículo 302 del CGP, la providencia en cita no se encontraba ejecutoriada, como de igual forma se señala en el artículo 290 de la misma Ley 1437 de 2011, y aseverar posteriormente el CNE que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022, quedó ejecutoriada al momento de su notificación, sin tener en cuenta que aun cuando contra la misma no procedían recursos, no habían sido resueltas las solicitudes de aclaración que habían sido impetradas ” Advirtió que dichas peticiones de aclaración se resolvieron con la Resolución 0934 del 8 de febrero de 2023; por lo que, es a partir de la notificación de este último acto administrativo que se puede señalar que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 se encuentra en firme y ejecutoriada.
Resaltó que se le causó un perjuicio irremediable, puesto que en varios canales de difusión (redes sociales), se refirió que los concejales incurrieron en el delito de prevaricato, fraude a una decisión judicial, entre otros delitos y en faltas disciplinarias, al sesionar sin darle cumplimiento a la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022, pese a que, a su juicio, esta no se encontraba ejecutoriada, como de manera errada se señaló que la Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Resolución 0934 del 8 de febrero de 2022. 4.
Trámite en primera instancia Mediante providencia del 2 de marzo de 2023, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca admitió la solicitud de tutela. En consecuencia, dispuso la notificación del Consejo Nacional Electoral, en calidad de demandado y, vinculó como terceros con interés al señor Jorge Luis Jaraba Díaz y al Concejo Distrital de Barrancabermeja (Santander). 5.
Contestaciones 5.1. Consejo Nacional Electoral Esta entidad se opuso a la prosperidad de lo solicitado, al considerar que no se presenta vulneración de los derechos fundamentales del accionante puesto que el CNE no es el órgano competente para elegir los miembros que integran la mesa directiva de las corporaciones públicas, en particular de los concejos distritales.
Hizo referencia al proceso cursado con ocasión a la acción de protección de derecho de la oposición promovido por el señor Jorge Luis Jaraba Díaz en contra de la elección de la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja para el período 2022, en el que, se observó el debido proceso y se reconocieron todas las garantías sustancias y procesales.
Manifestó que la protección que se otorgó mediante la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 para la elección de la mesa directiva del Concejo de Barrancabermeja correspondiente al período 2022, por lo que, no es posible hacerla extensiva a la vigencia 2023, toda vez que la garantía de participar del partido declarado en oposición se trata de un nuevo ejercicio electoral en el marco de lo establecido en la Ley 136 de 1994 en concordancia con la Ley 1551 de 2012 y lo establecido en el Reglamento interno del Concejo Distrital de Barrancabermeja.
Consideró que, ese nuevo ejercicio electoral es donde la plenaria de la corporación deberá garantizar a los partidos declarados en oposición la participación como un representante en la mesa directiva, lo cual es ajeno a las competencias del CNE. 5.2. El señor Jorge Luis Jaraba Díaz y el Concejo Distrital de Barrancabermeja pese haber sido debidamente notificados guardaron silencio frente al requerimiento efectuado en el auto admisorio de la Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 demanda. 5.
Sentencia de primera instancia Mediante sentencia 16 de marzo de 2023, la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela. Como fundamento de su decisión, señaló que el demandante considera que el CNE trasgredió su derecho al debido proceso por cuanto en la parte motiva de la Resolución 0934 de 2023, estableció que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 quedó ejecutoriada al día siguiente de su notificación. Precisó que este es el motivo de interposición de la acción de tutela, pues el accionante pretende que la autoridad adopte una decisión diferente en el sentido de señalar que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 cobró ejecutoria al resolverse las solicitudes de aclaración, conforme lo señalado en el artículo 290 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el artículo 302 del Código General del Proceso.
Advirtió que, lo anterior es una discusión de orden legal y no de resorte constitucional en atención a que se discute la ejecutoria de un acto administrativo proferido por el referido organismo electoral. Resaltó que conforme con las pruebas allegadas al plenario, se verificó que el actor no ejerció los mecanismos ordinarios previstos en el ordenamiento jurídico para su defensa como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho.
Mencionó que, la acción de tutela resultaba improcedente dado que este mecanismo constitucional no puede convertirse en una vía de defensa alternativo o supletorio. Precisó que en la demanda el actor señaló que ejerció la acción de tutela como mecanismo transitorio para prevenir un perjuicio irremediable. Por lo que, sostuvo que, se verificó que lo pretendido era que se revocara la Resolución 0934 del 8 de febrero de 2023 a través del cual se rechazaron las solicitudes de aclaración formuladas contra la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022.
Recordó la naturaleza de la acción de tutela, para destacar que en el escrito de tutela el demandante señala que el perjuicio irremediable se generó dado que en varios canales de difusión han señalado que los concejales Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 incurrieron en el delito de prevaricato, fraude a una decisión judicial, entre otros delitos al sesionar sin darle cumplimiento a la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022.
Advirtió que, frente a estas aseveraciones, no fue aportado al plenario prueba alguna de las comunicaciones referidas por el demandante, a su vez que lo alegado por sí solo no configura un perjuicio irremediable de tal magnitud que imposibilite al actor ejercer los medios ordinarios a su disposición para el ejercicio de su defensa, así como tampoco se acreditó que este se encuentre en una situación de vulnerabilidad que amerite la intervención del juez constitucional.
Destacó que la acción de tutela es improcedente de cara al criterio de subsidiariedad para debatir la legalidad de la Resolución 0934 del 8 de febrero de 2023 ante la existencia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en la Ley 1437 de 2011, con sus modificaciones, siendo el anterior mecanismo de defensa, el idóneo y eficaz para ventilar los vicios en que pudo incurrir una autoridad administrativa al resolver una situación jurídica particular y para analizar lo correspondiente a la eficacia de actos administrativos.
Reiteró que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es el escenario idóneo para controvertir estos asuntos, pues, aunque el debido proceso invocado corresponda a un derecho fundamental, lo cuestionado atañe a la legalidad de los actos administrativos y, por tanto, es un asunto que debe ser resuelto por el juez natural. Añadió que, la protección de las garantías fundamentales no está reservada exclusivamente al juez de tutela, toda vez que, los jueces ordinarios cuentan con la facultad de adoptar medidas tendientes al restablecimiento de estas cuando observe su quebrantamiento.
Concluyó que, en razón del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, las pretensiones de la demanda resultaban improcedentes pues el demandante cuenta con medios ordinarios judiciales para la defensa de sus derechos. 6. Impugnación Mediante escrito recibido vía electrónica el 23 de marzo de 20236, la parte accionante impugnó, bajo los siguientes planteamientos: Indicó que está probado que el CNE, al expedir la Resolución 0934 del 8 de 6 El fallo de primera instancia fue notificado vía electrónica el 17 de marzo de 2023.
Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 febrero de 2022, desconoció el debido proceso al aplicar de manera parcial una norma como la Ley 1437 de 2011 y el Código General del Proceso.
Adujo que lo anterior cobra relevancia porque dicho consejo había expedido el oficio CNE-ACM-108-2022 del 29 de noviembre de 2022, en el cual claramente se puede señalar que al aplicar el artículo 302 del CGP la providencia en cita no se encontraba ejecutoriada, como de igual forma se refirió el artículo 290 de la Ley 1437 de 2011. Cuestionó que el CNE señalara en el precitado acto que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 quedó ejecutoriada al momento de su notificación, sin tener en cuenta que en su contra no procedían recursos y, no habían sido resueltas las solicitudes de aclaración presentadas.
Reiteró que con tal proceder se vulneró notablemente el debido proceso y la confianza legítima pues se dio por ejecutoriado un acto administrativo cuyo procedimiento no estaba agotado, porque no se habían decidido las solicitudes de aclaración, lo cual afectaba que dicha decisión pudiera quedar en firme. Consideró que con esta actuación el CNE desconoció la aplicación del artículo 290 de la Ley 1437 de 2011 y el artículo 302 del CGP; por lo que, incurrió en un defecto sustantivo al afirmar que la firmeza de la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 sucedió al momento de su notificación, sin haber resuelto las solicitudes de aclaración, las cueles se decidieron fue con la Resolución 0934 del 8 de febrero de 2023.
Resaltó que es a partir de la notificación de este acto administrativo, que se puede señalar que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 se encuentra en firme y ejecutoriada. Manifestó que no fue valorado en primera instancia, el hecho que la acción de tutela fue presentada como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, ante la vulneración del debido proceso y del principio de la confianza legítima, ya que se desconoció también que el informe del CNE no es congruente con los hechos de la demanda, en tanto que frente a la ejecutoria de la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022, no se pronunció, ni contestó respecto del desconocimiento del artículo 302 del CGP y del principio de confianza legítima en cuanto a lo comunicado en el oficio CNE-ACM-108-2022.
Afirmó que, el perjuicio irremediable está probado con el hecho de que, como concejal fundado en el debido proceso, y en el principio de la confianza legítima, continuó sesionando durante el mes de diciembre de 2022, con la mesa directiva elegida en virtud de la Resolución 9014 del 15 de diciembre Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de 2021, y a la espera de que se decidieran las solicitudes de aclaración interpuestas contra la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022, y reconocidas a través del oficio CNE-ACM-108-2022 del 28 de noviembre de 2022 expedido por el CNE.
Agregó que, lo anterior, bajo la confianza jurídica de que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022, no se encontraba ejecutoriada hasta tanto no fueran decididas las solicitudes de aclaración presentadas ante dicho organismo electoral. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19917, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta Corporación. 2.
Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la sentencia impugnada conforme lo planteado por la parte impugnante. Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, resulta procedente la acción de tutela promovida por el accionante en contra del Consejo Nacional Electoral por expedir la Resolución 0934 del 8 de febrero de 20238 y consignar en su parte motiva que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 20229 quedó ejecutoriada al día siguiente de su notificación, pese a que en su contra no estaban decididas las solicitudes de aclaración frente a dicha decisión, lo que a su juicio, le ocasionó un perjuicio irremediable. 7 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 8 “[p]or medio de la cual se RECHAZAN unas solicitudes de aclaración presentadas en contra de la Resolución No. 5232 del 16 de noviembre de 2022 ‘por medio de la cual se REPONE parcialmente la Resolución No. 9014 del 15 de diciembre de 2021, ‘Por medio de la cual se decide la acción de protección del derecho de la oposición dentro del expediente con radicado CNE-E-2021- 022003’…” 9 Por medio de la cual, el CNE repuso parcialmente la Resolución 9014 del 15 de septiembre de 2021, que, a su vez, protegió el derecho de la oposición y, en consecuencia, le ordenó al Concejo Distrital de Barrancabermeja sesionar con la finalidad de realizar una nueva elección de la mesa directiva para el período 2022.
Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 3. Generalidades de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política consagra el precepto constitucional, según el cual, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos que indica el Decreto Ley 2591 de 1991.
Este instrumento de defensa se caracteriza por tener un trámite preferente, ser residual y subsidiario, lo que permite advertir que el ejercicio de esta acción no es absoluto, sino que está limitado por las causales de improcedencia contenidas en el artículo 6º del Decreto 2591 de 199110, entre otros motivos, la relativa a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial para garantizar la protección del derecho que se alega amenazado o vulnerado (subsidiariedad).
En ese caso, señala el numeral 1° de la citada norma que la acción de tutela no procederá cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.
Por lo que, se precisa que al momento de analizar si en un caso particular se está ante un perjuicio irremediable que justifique el amparo transitorio, deben evaluarse en conjunto los siguientes elementos, los cuales han sido definidos de forma reiterativa bajo los siguientes términos11: i) Que el perjuicio sea inminente, lo cual implica que la amenaza exista o esté por existir. ii) Que éste sea grave y tenga la suficiente entidad para comprometer un bien moral o material de la persona. iii) Que haya necesidad de adoptar medidas urgentes para superar la condición de amenaza del derecho fundamental. iv) Que no se pueda postergar la acción de tutela, pues de lo contrario el mecanismo de protección sería ineficaz. 10 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 11 Corte Constitucional, sentencias T-225 de 1993, T-809 de 2013, T-695 de 2014 y T-884 de 2014.
Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Por tanto, este perjuicio irremediable debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables12.
El criterio jurisprudencial decantado al respecto, se resume de la siguiente manera: “… En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica.
En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”13. 4.
Caso concreto Para la parte actora sus garantías constitucionales se vulneraron pues el CNE al expedir la Resolución 0934 del 8 de febrero de 2023, señaló que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 quedó en firme, pese a que, no se encontraban resueltas las solicitudes de aclaración presentadas en contra de esta última. El accionante consideró que, era a partir de la notificación de la Resolución 0934 del 8 de febrero de 2023 –con la que se rechazaron las solicitudes de aclaración-, que se podía señalar que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 se encuentra en firme y ejecutoriada. 12 Los presupuestos para la configuración del perjuicio irremediable fueron delimitados por la Corte Constitucional desde la sentencia T-225 de 1993, con ponencia del magistrado Vladimiro Naranjo Mesa.
Dicha línea fue reconocida por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993. A continuación se reseña, en síntesis lo pertinente: «… son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable,… A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente’…. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes,… || C).
No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona… || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.
Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna… Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social». 13 Corte Constitucional, sentencia T - 1316 de 2001, con ponencia del magistrado Rodrigo Uprimny Yepes.
Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Asimismo, el actor alegó que se le causó un perjuicio irremediable ante la suerte de señalamientos en redes sociales, pues bajo el principio de la confianza legítima, sesionó como concejal durante el mes de diciembre de 2022, con la mesa directiva elegida en virtud de la Resolución 9014 del 15 de diciembre de 2021, pues se encontraba a la espera de que se decidieran las solicitudes de aclaración. El CNE se opuso a la prosperidad de lo pretendido al considerar que no es el órgano competente para elegir los miembros que integran la mesa directiva de las corporaciones públicas y que, garantizó los derechos en el procedimiento en cuestión. El a quo declaró la improcedencia de la solicitud de amparo, al considerar que, la acción de tutela es improcedente para cuestionar actos administrativos como el acusado por el demandante, pues para ello cuenta con el medio ordinario de defensa y, además, descartó la configuración del perjuicio irremediable alegado por el accionante.
El demandante impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual reiteró los argumentos expuestos en su escrito inicial de tutela. Además, indicó que el CNE no presentó un informe consecuente con su demanda. Así las cosas, se resolverán los asuntos de la siguiente manera: en primer lugar, se abordará lo atinente al presupuesto de la subsidiariedad y, en segundo lugar, lo relativo al perjuicio irremediable alegado por el actor.
Conforme al relato de los hechos, se observa que mediante Resolución 9014 del 15 de diciembre de 2021 el CNE protegió el derecho de la oposición de que goza el partido Social de Unidad Nacional-partido de la U para participar en la mesa directiva del Concejo Distrital de Barrancabermeja-Santander. En consecuencia, le ordenó al referido concejo sesionar con la finalidad de realizar una nueva elección de la mesa directiva para el período 2022 y, en este sentido, se garantizara que el mencionado partido tuviera representación en la misma.
El demandante sostuvo que, en cumplimiento de lo anterior, se eligió una nueva mesa directiva para el año 2022, pero que, el CNE expidió la Resolución 5232 del 16 de septiembre de 2022, por medio de la cual repuso parcialmente la Resolución 9014 del 15 de septiembre de 2021. En consecuencia, se ordenó que el aludido concejo sesionara con la finalidad de que se realizara una nueva elección de la primera vicepresidencia de la mesa directiva para el período 2022 y en ese sentido, se garantizara que el partido de la U tuviera representación en la misma, según el orden de Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 alternancia. En el artículo tercero de dicho acto se negaron las solicitudes de revocatoria directa y corrección de error solicitadas.
Asimismo, el actor afirmó que ante las dudas de si se debía elegir o no a una nueva mesa directiva o, si continuaba la elegida en virtud de la Resolución 9014 del 15 de septiembre de 2021, se presentaron unas solicitudes de aclaración en contra de la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022, a lo que, el CNE con oficio CNE-ACM-108-2022 del 29 de noviembre de 2022 señaló que “…sobre si las aclaraciones interrumpen o no la ejecutoria de los actos administrativos, es un asunto que usted debe interpretar bajo los preceptos contenidos en el artículo 87 del CPACA y 302 del Código General del Proceso” Adicionalmente, afirmó que, el CNE expidió la Resolución 0934 del 8 de febrero de 2023, con la que rechazó las solicitudes de aclaración presentadas en contra de la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022.
Por lo que, a juicio del accionante, la ejecutoria de esta última debía entenderse con la notificación y ejecutoria de la Resolución 0934 del 8 de febrero de 202314, que rechazó tales solicitudes de aclaración. Al respecto, el CNE considera que la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022 adquirió firmeza a partir del día siguiente de su notificación y como en su contra no procedía recurso alguno, su legalidad debe ser discutida ante la jurisdicción contenciosa-administrativa.
En efecto, se advierte que en el ejemplar que reposa en el plenario, en dicha Resolución 0934 de 2023, el CNE indicó lo siguiente: “La resolución decisoria del recurso de reposición fue debidamente notificada a la mesa directiva del CONSEJO DISTRITAL DE BARRANCABERMEJA – SANTANDER el 25 de noviembre de 2022 por medio de comunicación No. CNE-SS-KMQ/63965/ACM/CNE-E-2021- 022003, al señor JORGE LUIS JARANA DÍAZ el 25 de noviembre de 2022 por comunicación No. CNE-SS- KMQ/63696/ACM/CNE-E-2021-022003, al señor JONATHAN STIVEL VÁSQUEZ GÓMEZ el 25 de noviembre de 2022 mediante comunicación No. CNESS-KMQ/63697/ACM/CNE-E-2021-022003 y al Ministerio Público el 25 de noviembre de 2022 mediante comunicación No. CNE-SS- KMQ/63698/ACM/CNE-E-2021-022003; adquiriendo firmeza a partir del día siguiente a la notificación de la Resolución que resolvió del recurso.
Por consiguiente, tratándose de actos emitidos por autoridades administrativas frente a los cuales no procede recurso y que están debidamente ejecutoriados según el numeral 1º del artículo 87 de la Ley 1437 de 2011, su legalidad y 14 “[p]or medio de la cual se RECHAZAN unas solicitudes de aclaración presentadas en contra de la Resolución No. 5232 del 16 de noviembre de 2022 ‘por medio de la cual se REPONE parcialmente la Resolución No. 9014 del 15 de diciembre de 2021, ‘Por medio de la cual se decide la acción de protección del derecho de la oposición dentro del expediente con radicado CNE-E-2021- 022003’, y se NIEGA la solicitud de renuencia presentada para el cumplimiento de lo ordenado en la referida Resolución.” Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 efectos solo podrá ser discutida ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” (Subrayado fuera del texto original) Por tanto, el actor pretende obviar tal información y, de paso, utilizar la acción de tutela como mecanismo principal para cuestionar la validez del procedimiento administrativo y de las decisiones del CNE, bajo el sustento de la vulneración al debido proceso y al principio de confianza legítima, pese a que cuenta con el medio de control consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.
Así las cosas, se advierte que es en dicho proceso contencioso- administrativo es en donde el demandante puede cuestionar las irregularidades procedimentales en cuanto a la ejecutoria o no de las decisiones de la entidad demandada; así como la falsa motivación que alega y la presunta afectación al principio de la confianza legítima que le causó el CNE.
Esto, con la salvedad de que el medio de control debe promoverse oportunamente en contra de la decisión que se pretende atacar, en atención a lo dispuesto en el artículo 164 de la Ley 1437 de 2011. Ahora bien, para sustentar su solicitud de amparo e impugnación, el demandante hizo referencia al contenido del artículo 29 superior (debido proceso), del artículo 290 de la Ley 1437 de 2011 (aclaración de la sentencia) y del artículo 302 del Código General del Proceso (ejecutoria de las providencias).
No obstante, resulta del caso recordar que la Corte Constitucional ha considerado que la extensión de las garantías del debido proceso al ámbito administrativo no implica, que su alcance sea idéntico en la administración de justicia y en el ejercicio de la función pública. En lo particular, dicha corporación sostuvo: “La imposibilidad de realizar una traslación mecánica de los contenidos del debido proceso judicial al debido proceso administrativo se fundamenta en que este último se encuentra regido por una doble categoría de principios rectores de rango constitucional que el legislador debe tener en cuenta a la hora de diseñar los procedimientos administrativos, de un lado, las garantías adscritas al debido proceso (art. 29) y de otra, los principios que gobiernan el recto ejercicio de la función pública (Art. 209).” Así las cosas, para la Sala las decisiones en firme del CNE son demandables ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, vía en la cual es posible solicitar el decreto de medidas cautelares, según lo previsto en los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011.
Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 De manera que, en el presente asunto, la acción de tutela no puede remplazar ni sustituir los medios de defensa con los que cuenta el actor, ni mucho menos considerarse una vía anticipada de defensa, ni concomitante al mecanismo judicial, pues se desconocería su naturaleza residual y subsidiaria.
Por consiguiente, los reproches respecto de la falta de ejecutoria de una decisión del CNE, así como, la falsa motivación de los actos administrativos y, la expectativa derivada de la “confianza legítima” alegada, son asuntos susceptibles de ser cuestionados a través del aludido medio de control, dentro del cual pueden solicitarse medidas cautelares.
Adicionalmente, para la Sala el demandante no logró estructurar la configuración del perjuicio irremediable que alegó bajo el sustento de la afectación de su representación en redes sociales15, puesto que, no demostró probatoriamente tales afirmaciones y, principalmente, porque dichos argumentos no corresponden a una irregularidad que implique una vulneración del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso administrativo.
Lo anterior, en tanto que lo dicho por el accionante corresponde a una posible afectación de la garantía del buen nombre en el marco de las redes sociales al hacerse afirmaciones sobre la posible de la comisión de diferentes delitos; sin embargo, como viene de decirse no se encuentra demostrado el perjuicio que se ocasionó con las posibles afirmaciones realizadas en las redes sociales.
Al respecto, se precisa que la Corte Constitucional ha considerado que el derecho al debido proceso como el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia16.
Así, se ha establecido que el debido proceso como derecho fundamental posee una estructura compleja, pues se compone por un plexo de garantías que deben ser observadas en todo procedimiento administrativo o judicial17. 15 Toda vez que, han señalado que los concejales incurrieron en el delito de prevaricato, fraude a una decisión judicial, entre otros delitos y en faltas disciplinarias, al sesionar sin darle cumplimiento a la Resolución 5232 del 16 de noviembre de 2022, frente a la que, de manera errada, se señaló que la Resolución 9014 del 15 de diciembre de 2021 estaba ejecutoriada desde su notificación 16 Sentencia C – 341 de 2014. 17 Sentencia C - 034 de 2014.
Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Particularmente, la Corte Constitucional en la sentencia C-980 de 2010, señaló: “Así entendido, en el ámbito de las actuaciones administrativas, el derecho al debido proceso hace referencia al comportamiento que deben observar las autoridades públicas en el ejercicio de sus funciones, en cuanto éstas se encuentran obligadas a “actuar conforme a los procedimientos previamente establecidos en la ley, con el fin de garantizar los derechos de quienes puedan resultar afectados por las decisiones de la administración que crean, modifican o extinguen un derecho o imponen una obligación o una sanción”… || 5.5.
En el propósito de asegurar la defensa de los administrados, la jurisprudencia ha señalado que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otros, los derechos a: (i) ser oído durante toda la actuación, (ii) a la notificación oportuna y de conformidad con la ley, (iii) a que la actuación se surta sin dilaciones injustificadas, (iv) a que se permita la participación en la actuación desde su inicio hasta su culminación, (v) a que la actuación se adelante por autoridad competente y con el pleno respeto de las formas propias previstas en el ordenamiento jurídico, (vi) a gozar de la presunción de inocencia, (vii) al ejercicio del derecho de defensa y contradicción, (viii) a solicitar, aportar y controvertir pruebas, y (ix) a impugnar las decisiones y a promover la nulidad de aquellas obtenidas con violación del debido proceso”.
En la sentencia C-089 de 2011, la referida Corporación analizó algunas características del derecho fundamental al debido proceso administrativo, y distinguió su proyección y alcance en los momentos previos y posteriores de toda actuación: “Así mismo, la jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre las garantías previas y posteriores que implica el derecho al debido proceso en materia administrativa.
Las garantías mínimas previas se relacionan con aquellas garantías mínimas que necesariamente deben cobijar la expedición y ejecución de cualquier acto o procedimiento administrativo, tales como el acceso libre y en condiciones de igualdad a la justicia, el juez natural, el derecho de defensa, la razonabilidad de los plazos y la imparcialidad, autonomía e independencia de los jueces, entre otras.
De otro lado, las garantías mínimas posteriores se refieren a la posibilidad de cuestionar la validez jurídica de una decisión administrativa, mediante los recursos de la vía gubernativa y la jurisdicción contenciosa administrativa. En cuanto al perjuicio irremediable se advierte que para que este se configure no basta la sola manifestación del accionante, sino que aquél debe estar plenamente acreditado en el proceso.
Además, tal perjuicio debe ser de tal gravedad que permita la procedencia de la acción de tutela como mecanismo transitorio mientras se resuelve el Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 derecho por parte del juez ordinario competente para decidir la situación en forma definitiva, puesto que así lo establece el Decreto 2591 de 1991, en sus artículos 6° (numeral 1°)18 y 8°19.
A su vez, tampoco se observa que el actor cuente con una especial situación que lo condicione como sujeto de especial protección constitucional y que, le impida ejercer sus derechos a través del mecanismo ordinario de defensa. Al respecto, si bien la Corte Constitucional ha definido un criterio más amplio para la procedencia de la acción de tutela, dadas las circunstancias de vulnerabilidad en virtud de las condiciones físicas, económicas o mentales en que se encuentre la parte demandante, como es el caso de las mujeres embarazadas, madres o padres cabeza de familia, personas con algún tipo de discapacidad, de la tercera edad, menores de edad, entre otros, en este caso en concreto no se advierte ninguna de tales condiciones.
De manera que, luego de verificar las circunstancias alegadas por la parte demandante, para la Sala no se configura un perjuicio irremediable que permita tramitar esta solicitud de amparo como mecanismo transitorio, en tanto que, el actor no logró demostrar que el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no fuera la vía idónea ni eficaz o que, de haberlo promovido, ese medio efectivamente no brindó la protección requerida.
Por tanto, se precisa que la situación desfavorable que plantea la parte actora en cuanto a su afectación en medios masivos como las redes sociales, no reúne los requisitos que la jurisprudencia constitucional ha indicado para tener el carácter de irremediable. 18 ARTICULO 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La acción de tutela no procederá: 1.
Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. 19 ARTICULO 8o. LA TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO.
Aun cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado.
En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de éste. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso. Demandante: Jorge Luis Escalante Viana Demandado: Consejo Nacional Electoral Rad: 25000-23-15-000-2023-00131-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 En consecuencia, se confirmará el fallo impugnado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir con el presupuesto de la subsidiariedad.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Confírmase la sentencia 16 de marzo de 2023, por medio de la cual la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la improcedencia de la acción de tutela, por lo señalado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de la misma al Despacho de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”