CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Bogotá D.C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Radicación: Nulidad y restablecimiento del derecho 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional RESUELVE APELACIÓN DE AUTO QUE NIEGA MEDIDA CAUTELAR 1.
La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el señor Fabián Andrés Posso Varela, por conducto de apoderado, contra el auto del 10 de abril de 2025, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados.
I.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda 2. Fabián Andrés Posso Varela, a través de apoderado, presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el propósito de que se declare la anulación de los siguientes actos administrativos: • Actos administrativos de primera y segunda instancia del 30 de julio de 2021 y 5 de enero de 2022, proferidos dentro del proceso disciplinario SIE2D EE- REGI6-2021-30, mediante los cuales se le destituyó e impuso inhabilidad general por el término de 13 años. • Resoluciones 1634 del 6 de abril de 2022 y 143 del 19 de enero de 2023, por las cuales se ejecutó las aludidas sanciones disciplinarias. 3.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a su reintegro al servicio oficial desde el 6 de abril de 2022, en el grado correspondiente, y al pago de todos los emolumentos dejados de recibir desde su retiro, con la respectiva actualización e intereses moratorios. 4. Las pretensiones de la demanda se sustentan en los siguientes hechos: 1 Samai, gestión en otros despachos, índice 00021, 32_Incorporaexped_expediente_24REMISIONEXPEDIENTE_19_20250422114447226, enlace 2023-90 LINK EXPEDIENTE DIGITAL; demanda inicialmente conocida por el Juzgado Décimo Administrativo de Popayán, que la admitió mediante auto del 9 de noviembre de 2023 y, posteriormente, la remitió por competencia el 23 de agosto de 2024.
Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 2 • Mediante auto del 5 de abril de 2019 se ordenó indagación preliminar en contra del demandante, «por los hechos que sucedieron en el Municipio de Bajo Baudó Pizarro (Chocó), y que se describen en dicho auto (ver en las pruebas en PDF), procedimiento que se rigió por lo estatuido en la Ley 1015 de febrero 7 de 2006 (Régimen Disciplinario para la Policía Nacional) y Ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único)». • Dicha indagación se dispuso «hasta el 15 de julio de 2021», cuando se le reconoció personería a su abogado de confianza, por lo que «estuvo sin la garantía procesal de la defensa técnica, es decir, estuvo 806 días sin que lo representara un profesional del derecho», situación que hace nula toda la actuación administrativa, independientemente de que no se haya solicitado su anulación, pues, conforme al artículo 144 del Código Disciplinario Único, tenía el fallador la facultad de decretarla de manera oficiosa. • Asimismo, como quiera que el auto que ordenó la indagación preliminar fue emitido el 5 de abril de 2019, la formulación de cargos es de fecha 10 de mayo de 2021 y el acto administrativo de segunda instancia se profirió el 5 de enero de 2022, desde la primera actuación hasta esta última decisión transcurrieron algo más de 32 meses, lo que supera el término de 18 meses consagrado en el artículo 156 (incisos 1° y 2°) de la Ley 734 de 2002, lo cual fue aducido en los alegatos de conclusión y el respectivo recurso de apelación. • Ante el vencimiento de términos, el fallador de primera instancia debió declararse impedido o incompetente, «respaldándose erróneamente en una parte de la Sentencia SU- 901 de 2005 de la Corte Constitucional, lo que no se le permite el art. 164 de la Ley 734 de 2002, que ordena que sucedido el vencimiento de términos se debe proceder al archivo definitivo de la investigación». • Pese a tales irregularidades procesales, se emitió acto administrativo sancionatorio de primera instancia el 30 de julio de 2021, contra el cual interpuso recurso de apelación, pero fue confirmado el 5 de enero de 2022, «sin que hubiesen revocado sus decisiones violatorias del debido proceso y del Derecho de Defensa», cuya sanción impuesta fue ejecutada por el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resoluciones 1634 de 6 de abril de 2022 y 143 del 19 de enero de 2023. • Por lo anterior, afirmó que se quebrantó el artículo 29 de la Constitución Política; además, «cuando el recurso de apelación interpuesto por el inculpado no fue controvertido como lo manda el principio de imparcialidad, al hacerse notoria omisión sobre el mismo en cuanto a lo que se solicitó en dicha instancia». • Arguyó que también se desconocieron los artículos 11, 17 y 41 de la Ley 1015 de 2006, por cuanto están probadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron los hechos investigados, de donde se corroboran los motivos determinantes de la conducta por él asumida, que imposibilitaron el cumplimiento de sus deberes funcionales, puesto que hubo insuperable Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 3 coacción ajena, fuerza mayor o caso fortuito y la convicción errada e invencible de que su conducta no constituía falta disciplinaria. «Atenuantes, o mejor, eximentes de responsabilidad que, como ya se dijo, no fueron tenidos en cuenta por los falladores disciplinarios, quienes desconocieron el mandato imperativo de la ley sustantiva a este respecto». • Por lo tanto, a pesar de que hubo justificación de la conducta, no se aplicaron los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que establece la ley; incluso el demandante estuvo exento de dolo o culpa porque no quiso la realización de la falta, causal que sustraía a los falladores disciplinarios de imponer cualquier sanción. 1.2.
La solicitud de suspensión provisional 5. El accionante, por conducto de su apoderado, en escrito separado a la demanda, solicitó la suspensión provisional de los actos administrativos demandados2, «ordenando el reintegro inmediato», la cual sustenta en los siguientes términos: La presente solicitud es con el fin de hacerle valer principalmente el debido proceso a mi poderdante que no se le garantizó por parte de dicha institución oficial, ya que como se narró en los hechos de la demanda, el proceso disciplinario que se le adelantó fue sin defensa técnica, pues estuvo sin abogado que defendiera sus derechos ante su investigador durante ochocientos seis (806) días, lo que es una falla del servicio enorme, que hace ver con facilidad en este proceso y antes de la admisión de la demanda, el grande error que cometió en contra de mi representado el demandado Policía Nacional.
Igualmente dicha medida que solicito, es con el fin que al demandado Policía Nacional de Colombia se le impida seguir causando perjuicio moral y económico a mi representado y a su núcleo familiar, conformado por su Señora esposa VALENTINA RUIZ RAMIREZ […] y su hijo de cuatro (4) años de edad LYAM GAELL POSSO RUIZ (ver registros civiles correspondientes que aporto como prueba en PDF). 6.
La anterior solicitud fue reiterada, a través de memorial del 6 de marzo de 20153, en el que agregó que, al haber sido «víctima de la violación al debido proceso producido de manera arbitraria por un agente de la institución demandada, lo que es evidente y está probado en todos y cada uno de los folios de la demanda instaurada», la medida cautelar resulta necesaria de manera preventiva y anticipativa, esto último para evitar que continúe el perjuicio moral y material que sufre él y toda su familia. 1.3.
Auto objeto del recurso de apelación 7. El Tribunal Administrativo del Chocó negó la medida cautelar deprecada por la parte accionante, mediante auto del 10 de abril de 20254, al considerar que la solicitud carece de sustento y de elementos probatorios que permitan efectuar un juicio 2 Samai, gestión en otros despachos, índice 00021, 32_Incorporaexped_expediente_24REMISIONEXPEDIENTE_19_20250422114447226, enlace 2023-90 LINK EXPEDIENTE DIGITAL, 003 SolicitudMedidaProvisional. 3 Samai, gestión en otros despachos, índice 00012. 4 Samai, gestión en otros despachos, índice 00015.
Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 4 adecuado de valor, de ponderación y de intereses, pues no se encuentra probado que resultaría más gravoso para el interés público negarla que concederla. 8. Arguyó que en los argumentos en que se funda la petición de suspensión de los actos administrativos demandados y de las actuaciones adelantadas en el procedimiento disciplinario, no se exponen ni se evidencian las razones por las cuales resultaría más gravoso para el interés público negar esa medida cautelar, tampoco que se cause un perjuicio irremediable o que, al no concederse, los efectos de la sentencia resultarían nugatorios. 1.4.
Recursos de reposición y en subsidio de apelación 9. El demandante presentó recursos de reposición y en subsidio de apelación5 contra el auto que negó la medida cautelar, puesto que con esta se garantiza sus derechos a la igualdad frente a la Policía Nacional, que con su posición dominante arbitrariamente le desconoció al destituirlo de su cargo; al trabajo y al debido proceso, los cuales al ser fundamentales, gozan de especial protección por parte del Estado de derecho.
Además, se le causó un perjuicio irremediable al dejarlo sin trabajo y sin recursos económicos para responder por su esposa e hijo, «desconociendo que sobrevivía era de los ingresos económicos que obtenía de la Policía Nacional». 10. Adujo que la Policía Nacional «al pronunciarse sobre la medida cautelar de manera negativa debe ofrecer en razón de ello una caución que garantice el pago de los perjuicios y posibles condenas derivadas de una sentencia adversa, lo que […] debe solicitársele, pues con su conducta ilegal le causó y le está causando perjuicios irremediables que son palpables y evidentes», dada su condición de debilidad manifiesta, a quien se le debe garantizar la igualdad ante la ley y las autoridades administrativas, mientras se resuelve el proceso. 1.5.
Trámite procesal 11. Por auto del 20 de junio de 20256, el Tribunal Administrativo del Chocó resolvió el recurso de reposición, en el sentido de confirmar el proveído del 10 de abril de este año, al estimar que, sin aportar nuevas pruebas y argumentos, el actor pretende obtener la suspensión de los efectos de los actos administrativos acusados porque afirma que le vulneran sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso, lo cual le causó y le está causando perjuicios irremediables a él y a su núcleo familiar, pero no se encuentran satisfechos los requisitos exigidos por la ley, para la procedencia de la medida cautelar solicitada, esto es, la evidente violación de las disposiciones normativas invocadas. 12.
Reiteró que, por una parte, de la confrontación de los actos demandados con 5 Samai, gestión en otros despachos, índice 00023. 6 Samai, gestión en otros despachos, índice 00026. Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 5 las normas que se citan como violadas y las pruebas aportadas con la demanda no se advierte su vulneración, por lo que se requiere de un estudio de fondo para resolver la controversia planteada, amén de que ni en su solicitud primigenia ni en el recurso interpuesto sustentó las razones por las cuales sería más gravoso para el interés público negar la medida cautelar, y tampoco que se cause un perjuicio irremediable o que al no concederse la suspensión provisional los efectos de la sentencia resultarían nugatorios. 13.
Concluyó que, pese a que en el recurso interpuesto expone que se encuentra en debilidad manifiesta frente a la administración, tal circunstancia no fue acreditada; por ende, al no haber variado las circunstancias fácticas y jurídicas que dieron lugar a la decisión adoptada en la providencia objeto de reproche, no se repone. En consecuencia, concedió, en el efecto devolutivo, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 14. La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto que negó la medida cautelar de suspensión provisional, en atención a la competencia prevista en los artículos 125, numeral 2, literal h)7; 1508 y 243, numeral 59, del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA). 2.2.
Oportunidad del recurso 15. El artículo 244 del CPACA, modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 202110, 7 «ARTÍCULO 125. DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: […] h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.
En primera instancia esta decisión será de ponente». 8 «ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE RADICACIÓN. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación. También conocerá del recurso de queja que se formule contra decisiones de los tribunales, según lo regulado en el artículo 245 de este código […]». 9 «ARTÍCULO 243.
APELACIÓN. Son apelables las sentencias de primera instancia y los siguientes autos proferidos en la misma instancia: […] 5. El que decrete, deniegue o modifique una medida cautelar». 10 «Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos. <Artículo modificado por el artículo 64 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1.
La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.
Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.
Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 6 establece que el recurso de apelación contra autos notificados a través de estado electrónico debe interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los 3 días siguientes a su notificación o del que niega total o parcialmente la reposición. 16.
Descendiendo al caso concreto, se tiene, en cuanto a la oportunidad para impugnar la decisión, que el referido recurso fue interpuesto por la parte demandante el 24 de abril de 202511, esto es, dentro del término de ejecutoria del auto del 10 del mismo mes12. 17. Así las cosas, al evidenciarse que el recurso fue interpuesto en tiempo, se procederá a su estudio y decisión. 2.3.
Problema jurídico 18. Se circunscribe a determinar si resulta procedente la medida cautelar solicitada por el demandante, consistente en la suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por los cuales se le impuso sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad general por 13 años, porque, en su criterio, se le vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso (en particular, la garantía de defensa técnica); sanción que, además, le genera un perjuicio irremediable y lo pone en debilidad manifiesta, al haber quedado sin empleo ni sustento económico para él y su familia. 19.
La Sala para resolver el planteamiento expuesto, desarrollará el siguiente orden metodológico: (i) requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional y (ii) caso concreto. 2.4. Requisitos de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional 20. Las medidas cautelares son instrumentos procesales dirigidos a «proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia»13.
En los procesos declarativos, competencia de la jurisdicción de lo contencioso- administrativo, las medidas cautelares procedentes están clasificadas de la siguiente manera: (i) preventivas, que impiden que se consolide la afectación de un derecho; (ii) conservativas, cuyo objeto es mantener una situación; (iii) anticipativas, para evitar un perjuicio irremediable; y (iv) de suspensión provisional, dirigida a la suspensión de los efectos de un acto administrativo sujeto a control judicial, tipología que en ningún caso sea procedente y haya sido sustentado. 4.
Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano». 11 Samai, gestión en otros despachos, índice 00023. 12 El 21 de abril de 2025 la secretaría del Tribunal envió mensaje de datos a los sujetos procesales en el que se comunicó el auto y se anexó su texto (Samai, gestión en otros despachos, índices 00019 y 00020), por lo que, en aplicación del artículo 205 del CPACA, la notificación se entiende surtida a los 2 días hábiles siguientes, esto es, el 23 de abril de 2025. 13 Artículos 229 y 230 del CPACA.
Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 7 «implica prejuzgamiento»14. 21. En lo concerniente a los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, el artículo 231 del CPACA exige que la solicitud debidamente sustentada, presentada antes de la notificación de la demanda «o en cualquier estado del proceso», acredite lo siguiente15: Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.
Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. 22. En los demás casos, la medida procederá siempre que se comprueben los aspectos que se detallan a continuación: (i) que la demanda esté razonablemente fundada en derecho;
(ii) que el demandante haya demostrado la titularidad del derecho, así fuera sumariamente; (iii) que el actor haya presentado los documentos, argumentos y justificaciones que, mediante un juicio de ponderación, permitan concluir que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida que concederla16; (iv) adicionalmente, se demuestre que al no otorgarse la medida se causaría un perjuicio irremediable o que existan serios motivos para considerar que no otorgarla haría nugatorios los efectos de la sentencia. 23.
En lo atinente a la procedencia de la medida de suspensión provisional de los efectos jurídicos de un acto administrativo, prevista en el artículo 238 de la Constitución Política como una facultad de esta jurisdicción, la norma procesal vigente introdujo un cambio significativo frente al régimen anterior en el que resultaba imperativo demostrar una «manifiesta infracción»17 de la norma superior, lo que implicaba la demostración de una transgresión ostensible y flagrante del ordenamiento que mermaba considerablemente la viabilidad de esta figura procesal18. 24.
Actualmente, el artículo 231 del CPACA permite al juez contencioso- 14 Artículo 229 del CPACA. 15 Artículo 231 del CPACA. 16 «[…] cuestión que implica i) que la medida decretada sea adecuada para hacer frente a la situación de amenaza del derecho del afectado (idoneidad); ii) que, habida cuenta que se trata de una decisión que se adopta al inicio del proceso judicial o, inclusive, sin que exista un proceso formalmente establecido, la medida adoptada sea la menos lesiva o invasora respecto del marco competencial propio de la administración pública (necesidad) y, por último, es necesario iii) llevar a cabo un razonamiento eminentemente jurídico de ponderación, en virtud del cual se debe determinar de manera doble el grado de afectación o no satisfacción de cada uno de los principios contrapuestos23 (pasos a y b) y, luego de ello, se procede a c) que ordena analizar si se encuentra justificado que la satisfacción de uno de los principios afecte al otro; aplicando las consideraciones vertidas en iii) en la materia que se está tratando, hay que decir que ello implica valorar si está justificada la adopción de la medida cautelar para la protección de un derecho en circunstancias de amenaza, en desmedro de la administración».
Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, auto del 13 de mayo de 2015, expediente 11001-03-26-000-2015-00022-00(53057), M. P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 17 Artículo 152, numeral 2, del CCA. 18 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 16 de mayo de 2019, exp. 2013-00227-01 (3488- 14). En igual sentido, Sección Quinta, auto del 7 de diciembre de 2022, exp. 2022-00226-00.
Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 8 administrativo realizar el estudio de procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional a partir del análisis preliminar de legalidad de los actos y su confrontación con las normas invocadas como violadas y la valoración de las pruebas allegadas con la solicitud, sin que dicho ejercicio implique prejuzgamiento, tal y como lo establece el artículo 229 ídem.
Más aún por la naturaleza temporal de la medida, la cual puede ser revocada o modificada en cualquier estado, de oficio o a petición de parte, cuando el juez advierta que no se cumplieron los requisitos para su concesión. 2.5. Caso concreto 25. El demandante pide, como medida cautelar, la suspensión provisional de los actos administrativos dictados el 30 de julio de 2021 y el 5 de enero de 2022, por la Policía Nacional, dentro del procedimiento disciplinario SIE2D EE-REGI6-2021-30, por los cuales se le sancionó con destitución e inhabilidad general por 13 años; así como las Resoluciones 1634 del 6 de abril de 2022 y 143 del 19 de enero de 2023, por las cuales se ejecutaron las aludidas sanciones. 26.
El apoderado del demandante, en su solicitud de suspensión provisional, es explícito acerca de la procedencia de esta medida para hacer valer el derecho al debido proceso del actor, por cuanto el trámite disciplinario se adelantó sin defensa técnica, al no contar con abogado que lo defendiera por 806 días durante la indagación preliminar, amén de que, con dicha sanción disciplinaria, que estima arbitraria, se le causó un daño moral y económico a él y su familia. 27.
En el escrito de alzada el recurrente solo aduce la violación de los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo y al debido proceso e insiste en un perjuicio irremediable, pues su salario era su único sustento y el de su esposa e hijo. Por lo anterior, previo al análisis del caso en cuestión, es esencial recordar que, como lo ha señalado esta corporación19, el recurso de apelación delimita el problema jurídico y los aspectos de hecho y de derecho que deben ser objeto de análisis.
Por consiguiente, en aplicación del principio de congruencia, el estudio de la Sala se circunscribirá exclusivamente a los argumentos expuestos en el recurso. 28. Ahora bien, sea lo primero examinar la presunta vulneración del derecho al debido proceso, que, según arguye el accionante en su solicitud de medida cautelar, se evidencia en el hecho de que no tuvo defensa técnica durante la etapa de indagación; al respecto, se tiene que, en torno a este reparo, en la decisión disciplinaria de segunda instancia20 se sostuvo: […] no se debe desconocer que a folio 20 del expediente obra soporte documental el cual certifica que el día 10 de abril de 2019, el señor Subteniente FABIAN ANDRES ROSSO VARELA, fue notificado del auto de apertura de la Indagación 19 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 20 de septiembre de 2018, radicado 08001-23-33-000-2013- 00580-01(22144), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 20 Samai, gestión en otros despachos, índice 00021, 32_Incorporaexped_expediente_24REMISIONEXPEDIENTE_19_20250422114447226, enlace 2023-90 LINK EXPEDIENTE DIGITAL, 001 Demanda.pdf, página 87.
Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 9 Preliminar SIJUR P-REGI6-2019-29, a través del cual entre otros aspectos se le puso de presente a mentado Oficial Subalterno sus derechos como investigado, entre los cuales se destaca que el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, en su numeral 2° dispone “Designar defensor” (subrayado y negrillas del despacho), considerando adecuado precisar que dentro de las diferentes acepciones del termino “derecho” el Diccionario de la Real Academia Española define este como: “Facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor, o que el dueño de una cosa nos permite en ella” (subrayado y negrillas del despacho), y en tal caso no se debe desconocer que desde etapa primigenia (preliminar) el hoy disciplinado tenía conocimiento que si así lo disponla podía designar y/o solicitar una defensa técnica; sin embargo, la falta de esta, como erróneamente lo aduce el abogado GERMAN ALDANA ALZATE, no resulta ser un requisito sine qua non para continuar con un proceso disciplinario, como el que nos ocupa… […] Dicho esto queda en evidencia que la falta de defensa técnica no es casual que invalide la actuación disciplinaria como lo pretende la defensa del Oficial Subalterno investigado, puesto que este está facultado a ejercer su defensa material, y si así lo desea, al ser un derecho que ostenta con ocasión a referida calidad, a designar un abogado, facultad que materializó el señor Subteniente FABIAN ANDRES ROSSO VARELA, de ahí que la apelación presentada contra el fallo de primera instancia, y los subsecuentes alegatos ante esta vista revisora fueron depuestos por su defensa técnica, el abogado GERMAN ALDANA ALZATE.
Por otra parte, referente a la supuesta declaración de persona ausente, tal afirmación desconoce de plano las ya aludidas: i) notificación de la indagación preliminar (folio 20 del expediente), ii) citación para notificación del auto de citación a audiencia (folio 167 r/v del expediente),iii) manifestación expresa del investigado para ser notificado vía correo electrónico (folio 168 del expediente), iv) la notificación del auto de citación a audiencia y la indicación de fecha de inicio de tal diligencia (folio 169 r/v del expediente) y v) las demás actuaciones subsiguientes; no siendo acorde a derecho proceder en los términos señalados por el profesional del derecho, al no solo alejarse tal requerimiento de lo obrante en el dossier disciplinario, sino, no conforme con ello no soportarse objetivamente.
En este orden de ideas esta vista revisora desvirtúa de manera sustentada los argumentos de defensa. [sic para toda la cita] 29. Verificada el acta de notificación del auto de apertura a la indagación preliminar21, a la que hace referencia el precitado acto administrativo, la cual se encuentra suscrita por el accionante el 10 de abril de 2019, se observa que, además de comunicarle dicho auto, se dejó anotado: Así mismo se lo hace saber al notificado que contra esta decisión no procede ningún recurso y que de acuerdo a lo establecido en los artículos 90 y 92 de la ley 734 de 2002 le asisten los siguientes: DERECHOS Y FACULTADES DEL INVESTIGADO 1.
Interponer los recursos de ley 21 Samai, gestión en otros despachos, índice 00021, 32_Incorporaexped_expediente_24REMISIONEXPEDIENTE_19_20250422114447226, enlace 2023-90 LINK EXPEDIENTE DIGITAL, 019HistoriaLaboralyPorcesoDisciplinario.pdf., página 288. Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 10 2.
Presentar las solicitudes que consideren necesarias para garantizar la legalidad de la actuación disciplinaria y el cumplimiento de los fines de la misma. 3. Acceder a la investigación 4. Designar defensor o solicitarlo 5. Solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, e intervenir en su práctica. 6. Rendir descargos. 7. Impugnar y sustentar las decisiones cuando hubiera lugar a ello. 8.
Obtener copias de la actuación a su costa. 9. Presentar alegatos de conclusión antes del fallo de primera instancia. 30. Igualmente, se evidencia que, mediante auto del 10 de mayo de 202122, la inspección delegada región 6 de la Policía Nacional citó a audiencia y formuló cargos contra el demandante, al encontrar sustancialmente demostradas las faltas que comprometían su responsabilidad disciplinaria23, conforme al artículo 162 de la Ley 734 de 2002.
Decisión notificada por correo electrónico al demandante, por petición suya, el 31 de mayo de 2021, en el que, además, se le informó de los derechos que le asistían de acuerdo con el artículo 92 de la Ley 734 de 2002, entre los cuales se encontraba el de designar defensor o solicitarlo, y se le citó a audiencia verbal para el 17 de junio de 2021, a la cual no asistió24. 31.
En la mencionada audiencia, ante la inasistencia del disciplinado, se precisó que era posible su realización, de conformidad con el artículo 167 de la Ley 734 de 200225, y que aquel tendría derecho a rendir versión libre hasta antes del fallo de primera instancia, pero se suspendió con el fin de que se allegara una prueba documental previamente solicitada, cuya reanudación se fijó para el 24 de junio de 2021; día en el cual tampoco asistió el actor y en el desarrollo de esta diligencia se incorporó la prueba faltante, se corrió traslado para alegatos de conclusión por 10 días 22 Ibidem., página 489. 23 A partir del siguientes hechos: «Mediante oficio S-2019-007866-DECHO, del 13 de marzo de 2019, el señor Intendente NICOMEDES TIBADUIZA SIZA, Comandante de la Estación de Policía Bajo Baudó (Pizarro), pone de manifiesto ante el señor Capitán DANIEL EDUARDO CELIS AGUDELO, Comandante Estación de Policía Bahía Solano, que el 07 de marzo el señor patrullero ESTIVINSON LARGACHA PALACIOS, le manifestó que la Alcaldía le había girado un cheque por valor de $1.300 000, de lo cual debería descontar $300.000 por concepto de viáticos para el desplazamiento de un capturado hasta el municipio de Istmina con el fin de dejarlo a disposición de la autoridad competente, y que el señor subteniente FABIAN ANDRÉS POSSO VARELA le había solicitado que le girara el dinero restante manifestando que él lo había prestado, por lo que de manera inmediata se desplazaron hasta la Alcaldía y se entrevistaron con el señor HÉCTOR EMIRO MOSQUERA MORENO, Secretario de Gobierno, quien les manifestó que el 08 de febrero al señor subteniente FABIÁN ANDRÉS POSSO VARELA se le habían desembolsado a su cuenta personal terminada en 5117.la suma de $2.680.000 que habían sido autorizados y ordenados pagar mediante resolución 22 de febrero de 2019 a solicitud elevada por este en su calidad de Comandante de la Estación en el Comité de orden público del 29 de enero, donde posteriormente a dicho comité, el señor oficial en mención con escrito S-106/ DITRE-ESPIZ, de fecha 01 de febrero, había solicitado la suma de $2.000.000 por concepto de inteligencia, 30 galones de combustible y un (1) equipo móvil (teléfono celular), con el argumento de que dichos recursos eran necesarios para sufragar los gastos correspondientes a apoyo económico con el fin de poder dar cumplimiento al pago de recompensas y adquisición de equipo móvil para la Estación de Policía Pizarro, luego de ello señor Secretario de Gobierno argumentando de que él no podía tener el dinero avala la entrega del $1.000 000 por parte del señor patrullero LARGACHA PALACIOS al signatario.
Allí también se pone de presente, que la cotización que se adjunta a la comunicación oficial, se desconoce si fueron adquiridos los dos equipos celulares dado que en las instalaciones policiales únicamente reposa uno de ellos (Motorola Moto C)». 24 Samai, gestión en otros despachos, índice 00021, 32_Incorporaexped_expediente_24REMISIONEXPEDIENTE_19_20250422114447226, enlace 2023-90 LINK EXPEDIENTE DIGITAL, 019HistoriaLaboralyPorcesoDisciplinario.pdf., página 537. 25 Que dispone: «La renuencia del investigado o de su defensor a presentar descargos no interrumpe el trámite de la actuación» Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 11 al disciplinado y se dispuso la continuación de la audiencia para el 9 de julio de 202126. 32.
En la audiencia del 9 de julio de 202127, se intentó la comunicación con el disciplinado; sin embargo, se dejó constancia de que se interrumpió la conexión vía internet y por el celular la señal también era defectuosa, por lo que se dispuso su reanudación para el 15 de julio de ese mismo año, con el propósito de que pudiera presentar sus alegatos de conclusión; día en el que el actor se hace presente con su apoderado de confianza, a quien se le reconoció personería para actuar en esa calidad. 33.
Ahora bien, acerca del derecho de defensa en las actuaciones disciplinarias, la Sala se remite a lo dispuesto en la Ley 734 de 200228, que preceptúa:
ARTÍCULO 17. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación disciplinaria el investigado tiene derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se juzgue como persona ausente deberá estar representado a través de apoderado judicial, si no lo hiciere se designará defensor de oficio, que podrá ser estudiante del Consultorio Jurídico de las universidades reconocidas legalmente. 34.
De igual modo, el artículo 19 de la Ley 1015 de 2006, «Por medio de la cual se expide el Régimen Disciplinario para la Policía Nacional», establece:
ARTÍCULO 19. DERECHO A LA DEFENSA. Durante la actuación disciplinaria, el investigado tendrá derecho a la defensa material y a la designación de un abogado. Si el procesado solicita la designación de un defensor así deberá procederse. Cuando se declare persona ausente, deberá estar representado a través de defensor de oficio, quien podrá ser un estudiante de consultorio jurídico. 35.
Sobre el derecho a la defensa técnica en materia disciplinaria, la Corte Constitucional, en sentencia C- 328 de 200329, precisó: 4. Análisis del inciso 1º del artículo 165 de la Ley 734 de 2002. El derecho fundamental a la defensa técnica en el campo del derecho disciplinario no exige que el procesado siempre deba estar representado por un apoderado. […] La exigencia constitucional de la defensa técnica ha sido circunscrita al proceso penal y no se tiene siempre que extender a otro tipo de procesos, aunque el legislador puede en ejercicio de su potestad de configuración extenderla.
Es así como en la sentencia C-131 de 200230 la Corte resolvió declarar exequible una expresión del artículo 42 de la Ley 610 de 2000 que establecía que la defensa técnica del implicado en un proceso de responsabilidad fiscal era facultativa.31 En 26 Samai, gestión en otros despachos, índice 00021, 32_Incorporaexped_expediente_24REMISIONEXPEDIENTE_19_20250422114447226, enlace 2023-90 LINK EXPEDIENTE DIGITAL, 019HistoriaLaboralyPorcesoDisciplinario.pdf., página 542. 27 Ibidem., página 563. 28 La actuación disciplinaria se rigió por las Leyes 734 de 2002 y 1015 de 2006. 29 M. P. Manuel José Cepeda Espinosa. 30 MP Jaime Córdoba Triviño. 31 Los enunciados acusados en dicha ocasión son los subrayados a continuación. “Artículo 42 de la Ley 610 de 2000.
Garantía De Defensa Del Implicado. Quien tenga conocimiento de la existencia de indagación preliminar o de proceso de responsabilidad fiscal en su contra y antes de que se le formule auto de imputación de Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 12 esta sentencia, la Corporación consideró que el artículo 29 de la Constitución no ordena la defensa técnica en procesos que no son de naturaleza penal.
En palabras de la Corte, “A diferencia del alcance ilimitado de la cláusula general contenida en el inciso primero, el constituyente circunscribió el alcance de algunos de los principios que integran el debido proceso. Lo hizo, por ejemplo, en el inciso segundo al referir expresamente que lo allí indicado rige en materia penal. Lo expuesto es relevante porque entre los contenidos del derecho al debido proceso cuya cobertura ha sido circunscrita a la materia penal se encuentra precisamente el derecho a la defensa técnica, esto es, aquella que se dinamiza con el concurso de un apoderado que concurre al proceso para defender los intereses del investigado.
Así, el artículo 29 del Texto Fundamental, después de consagrar para la materia penal el principio de favorabilidad, aborda varios principios y, tras la alusión al principio de presunción de inocencia, afirma que “Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él durante la investigación y el juzgamiento”.
Nótese cómo la asistencia de abogado durante la investigación y el juzgamiento se presta al sindicado, esto es, al sujeto pasivo de la acción penal. De igual manera, al indicar que esa asistencia debe prestarse durante la investigación y el juzgamiento, el constituyente tiene en cuenta la estructura básica del proceso penal mixto con tendencia acusatoria por él consagrado.
También se advierte que la referencia constitucional al derecho de defensa técnica le imprime a la defensa el carácter de una pretensión contraria a la acusación, pretensiones éstas promovidas por partes opuestas y sujetas a la decisión de un juez superior e imparcial. De lo dicho se infiere que la exigencia de la defensa técnica como derecho fundamental ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y ello es comprensible pues la responsabilidad penal involucra la afección directa de derechos fundamentales - piénsese por ejemplo, en la privación de la libertad permitida para muchos delitos, ya como pena, ya como medida de aseguramiento -, circunstancia que conduce a que se intensifiquen al máximo las garantías contenidas en el debido proceso puesto que se trata de dotar al ciudadano de las herramientas que requiera para colocarse en una situación de equilibrio ante el ejercicio del poder más drástico de que es titular el Estado.
De allí también por qué, aparte del derecho a la defensa técnica, muchas de las garantías que amparan al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo hayan sido configuradas directamente por el constituyente pues se alienta el propósito de limitar un poder que históricamente se ha prestado al desconocimiento de los atributos inherentes al ser humano. De lo expuesto se deduce, entonces, que la exigencia constitucional de defensa técnica ha sido circunscrita por el constituyente al proceso penal y no se ha extendido a otro tipo de procesos como es el caso del proceso de responsabilidad fiscal.
De allí que la sola invocación de la referencia constitucional al derecho a la defensa técnica contenida en el artículo 29 de la Carta no baste para acreditar la inexequibilidad de una norma que le ha asignado carácter facultativo al derecho a la defensa técnica en la diligencia de exposición libre y espontánea que se rinde en el proceso de responsabilidad fiscal.” responsabilidad fiscal, podrá solicitar al correspondiente funcionario que le reciba exposición libre y espontánea, para cuya diligencia podrá designar un apoderado que lo asista y lo represente durante el proceso, y así le hará saber al implicado, sin que la falta de apoderado constituya causal que invalide lo actuado.” Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 13 En otra sentencia, la Corte Constitucional abordó indirectamente esta misma cuestión cuando declaró exequible una norma que decía que el procesado disciplinariamente podría designar un apoderado “si lo estima necesario”.
De dicho fallo se deduce que el derecho a la defensa técnica no está constitucionalmente ordenado en el campo del derecho sancionatorio disciplinario32. 36. En atención al anterior antecedente, esta corporación expuso que «en materia disciplinaria queda a la libre determinación del implicado ejercer el derecho de postulación para que un abogado lo represente y ejerza su defensa técnica; pero no acudir a esta posibilidad tampoco constituye causal de nulidad de la actuación administrativa, si el investigado opta por asumir su propia defensa.
Sí lo es no permitirle que lo haga»33. 37. En este orden de ideas, del acervo probatorio, examinado en armonía con las precitadas normas, se infiere que al demandante se le informó de manera oportuna de la posibilidad de designar apoderado que lo pudiera representar dentro del procedimiento disciplinario o solicitar la asignación de uno de oficio, pero se abstuvo de ejercer dicho derecho, por lo que no es dable atribuir esa omisión a la entidad demandada para ahora obtener la suspensión de los efectos de los actos administrativos demandados. 38.
Así las cosas, como quiera que no es posible en esta etapa procesal advertir, a partir de la confrontación de las normas jurídicas aplicables al caso la violación al debido proceso, por falta de defensa técnica durante la actuación disciplinaria, tampoco resulta procedente la medida cautelar de suspensión provisional solicitada por el demandante, al no colmar el requisito previsto en el inciso 1° del artículo 231 del CPACA. 39.
Amén de lo anterior, el argumento de los perjuicios causados y la vulneración de los derechos al trabajo e igualdad ocasionados por su desvinculación del servicio activo no comporta razón suficiente para la procedencia de la suspensión provisional de los actos administrativos censurados, pues, además de carecer de fundamento probatorio34, en todo caso, se insiste, no se advierte la violación normativa invocada, requisito indispensable para acceder a esa medida cautelar. 40.
Por lo tanto, la Sala concluye que, en atención a que no se evidenció a partir de este estudio preliminar que los actos administrativos incurran en la violación de normas 32 En el mismo sentido, la sentencia C-280 de 1996 (MP Alejandro Martínez Caballero) declaró exequible la expresión “designar apoderado, si lo considera necesario” contenida en el literal e) del artículo 73 del anterior Código Disciplinario Único.
En palabras de la Corte, “la asistencia de un apoderado escogido por el disciplinado es una expresión del derecho a la defensa técnica, que no podía ser ignorado por el régimen disciplinario, por cuanto hace parte del debido proceso en este campo, sin perjuicio de que el disciplinado también pueda ser asesorado, en forma extra procesal, por diversas organizaciones sociales.” 33 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, fallo de 23 de junio de 2022, expediente 25000-23-42-000- 2016-04952-01 (2010-2021), M. P. Carmelo Perdomo Cuéter. 34 Solo se aportan los registros civiles de matrimonio y nacimiento de su hijo, mas no obra soporte alguno de que su salario era el único sustento de su familia o que en la actualidad se encuentra en un total desamparo.
Radicación: 27001-23-33-000-2025-00005-01 (1929-2025) Demandante: Fabián Andrés Posso Varela Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional 14 superiores que impliquen violación al debido proceso, por falta de garantía a la defensa técnica, no resulta procedente la medida cautelar de suspensión provisional, de conformidad con el artículo 231 (inciso 1°) del CPACA. 41.
En consecuencia, se confirmará el auto del 10 de abril de 2025, proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, que negó la medida cautelar de suspensión provisional de los actos administrativos demandados. En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado,
RESUELVE
Primero. Confirmar el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Chocó, el 10 de abril de 2025, que negó la solicitud de suspensión provisional de los actos administrativos demandados, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Devolver este expediente al tribunal de origen. Tercero. Dejar las anotaciones de rigor en el Sistema de Gestión Judicial, SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx.