Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Demandante: Héctor Manuel Ramírez Infante Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional Tema: Nulidad de los actos administrativos.

Causales. Prueba trasladada del proceso penal. CONFIRMA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Héctor Manuel Ramírez Infante instauró demanda en contra de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los fallos disciplinarios de primera y segunda instancia, proferidos el 25 de marzo de 2012 por la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Bucaramanga, y el 1 de agosto de 2012 por la Inspección Delegada Región Cinco, mediante los cuales fue sancionado con destitución e inhabilidad general, por el término de diez (10) años, en su calidad de patrullero; y la nulidad de la Resolución Nro. 03632 del 1 de octubre de 2012, mediante la cual fue retirado del servicio.

Que, como consecuencia de lo anterior se ordene el reintegro, y el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir desde su desvinculación y hasta que se haga efectivo su reintegro; adicionando a tales sumas lo que durante ese tiempo hubiere tenido que pagar por concepto de gastos médicos, hospitalarios, odontológicos y Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 asistenciales para él y su familia y que se ordene oficiar a la Procuraduría General de la Nación para que se retire el registro de la sanción impuesta.

Que sean indexadas las sumas derivadas de la condena que se imponga.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que ingresó a la escuela de formación de la Policía Nacional del Departamento de Boyacá el 25 de febrero de 1998 y se graduó como patrullero en diciembre del mismo año, grado que se le otorgó mediante Resolución Nro. 00031 del 7 de enero de 1999. Que se adelantó una investigación disciplinaria en la que se formuló el cargo consistente en realizar objetivamente una conducta tipificada en la ley penal como delito, que se adecuó normativamente al concierto para delinquir del artículo 340 del Código Penal y se calificó como gravísima dolosa.

Que lo anterior se fundamentó en que, presuntamente, el 16 de octubre de 2008 participó en el hurto cometido al cajero electrónico de Servibanca, ubicado en el Barrio Alarcón de la ciudad de Cúcuta y colaboró con los integrantes de la banda responsable del hurto, pues contactó en varias oportunidades a uno de los delincuentes conocido como alias “RIKI”.

Que el operador disciplinario valoró como pruebas para la formulación del cargo los elementos materiales probatorios traídos del proceso penal adelantado por los mismos hechos -con radicado 680016106056200801700-, entre ellos, el escrito de acusación; elementos que no tenían la calidad de prueba, pues no se habían descubierto ante el juez de conocimiento.

Que se profirió decisión de primera instancia el 25 de marzo de 2012, declarándolo disciplinariamente responsable y sancionándolo con destitución e inhabilidad general por el término de 10 años, ante lo cual presentó recurso de apelación resuelto de manera desfavorable el 1 de agosto de 2012. Que, finalmente, mediante Resolución 03632 del 1 de octubre de 2012, notificada por edicto del 25 del mismo mes y año, se ejecutó la decisión sancionatoria y, en consecuencia, fue retirado del cargo.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Constitución Política: Preámbulo y artículos 1, 2, 4, 5, 6, 13, 21, 25, 26, 29, 53, 83, 90, 93, 123, 125, 209, 211, 218 y 222. Ley 1015 de 2006: artículos 3, 5, 6, 7, 11, 13, 15, 17, 18, 20 y 34 numeral 9. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que los actos acusados incurrieron en causal de nulidad por violación de las normas en que debieron fundarse porque las disposiciones aplicadas desconocieron su presunción de inocencia, el debido proceso y el principio de legalidad, pues se adecuó una presunta conducta delictiva que a la fecha de presentación de la demanda se encontraba en investigación y que, si bien es claro que para la aplicación del artículo 34 numeral 9 no se requiere de prejudicialidad, en su caso el procedimiento disciplinario se fundamentó en el proceso penal y, sobre todo, en las pruebas allí recaudadas y que, por ello, lo mínimo que debía hacer el operador era verificar que en efecto se tratara de pruebas.

Que al valorar los documentos y testimonios recaudados es posible concluir que únicamente hay certeza en relación con la ocurrencia de un hurto a un cajero de propiedad de Servibanca, pero que de ninguna de ellas es posible concluir su presunta participación y colaboración. Que no se puede perder de vista, en todo caso, que tales documentos y testimonios únicamente tenían la calidad de elementos materiales probatorios, pues de conformidad con la Ley 906 de 2004 para obtener la calidad de pruebas debían presentarse ante el juez de conocimiento y ser controvertidas; no obstante, cuando se trasladaron al procedimiento disciplinario, aún no se sabía si iban a ser admitidas., inadmitidas, rechazadas o tachadas de falsas y, a pesar de ello, el operador disciplinario les dio el estatus de pruebas, mientras que, en la actuación disciplinaria únicamente se recaudaron un par de testimonios que nada dicen sobre su participación en la conducta penal atribuida.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA Mediante auto del 23 de abril de 2015 el Tribunal Administrativo de Santander admitió la demanda1. Se notificó a la entidad demandada, quien se opuso a las pretensiones considerando que los actos acusados se expidieron con apego a la Constitución y la ley, respetando el debido proceso del sancionado, pues se le garantizó su derecho a la defensa y contradicción, tuvo acceso a la investigación disciplinaria en todas sus etapas y fue asistido por su apoderada de confianza.

Que la actuación disciplinaria se originó en un poligrama del 4 de julio de 2009 que daba cuenta de la captura de varias personas, entre ellas el demandante, por diversas conductas delictivas en el departamento de Santander, ocurridas entre el año 2008 e inicios de 2009. Que, con ocasión a ello, la autoridad judicial competente libró y ejecutó órdenes de captura y, luego, la autoridad disciplinaria ordenó la práctica de pruebas testimoniales y documentales trasladadas del proceso penal que, una vez analizadas, dieron lugar a la formulación de cargos y a la posterior sanción, confirmada en segunda instancia. Que el procedimiento disciplinario y el proceso penal son autónomos y que esto 1 Véanse folios 323 a 324 del expediente.

Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 implica que el primero puede iniciarse y culminarse sin que ocurra lo mismo con el segundo. Que fueron plenamente identificados los comportamientos con los cuales el demandante incurrió en la falta disciplinaria que se calificó como gravísima dolosa, imponiendo una sanción dentro de los parámetros que la ley consagra.

Que el demandante pretende abrir nuevamente el debate probatorio que dio lugar a la sanción disciplinaria, convirtiendo al juez de lo contencioso administrativo en una “tercera instancia”, pues en su demanda no expone argumento alguno para cuestionar la validez de los actos administrativos. Sumado a ello, en la actuación que se cuestiona, con las pruebas debidamente recaudadas, el operador disciplinario concluyó, más allá de toda duda razonable, que el señor Ramírez Infante faltó a su deber funcional e infringió normas sustanciales2.

Se celebró audiencia inicial el 11 de noviembre de 20153, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas. Practicadas las mismas, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por el demandante. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Tribunal Administrativo de Santander, mediante sentencia del diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones.

Luego de referirse al marco normativo y jurisprudencial del control jurisdiccional de los actos disciplinarios y al régimen disciplinario aplicable al actor, advirtió que en el caso concreto se realizó el correspondiente análisis probatorio para formular el cargo. Expresó, que si bien al interior del proceso penal los testimonios y documentos aún eran elementos materiales probatorios, el operador disciplinario los incorporó a su actuación y los valoró como pruebas, siguiendo la ritualidad propia de este procedimiento y otorgando al actor la posibilidad de controvertirlas, teniendo en cuenta, además, que se trata de una acción autónoma e independiente de la investigación penal, siendo este el aspecto de mayor relevancia para que en la instancia disciplinaria se pudiera adoptar la decisión de fondo.

Que no es cierto, por tanto, que existiera una omisión o una indebida valoración probatoria o que se lesionara la presunción de inocencia o el debido proceso, pues se acreditó que, con su actuar, el demandante incurrió en una conducta disciplinable contenida en el artículo 34 de la Ley 1015 de 2006, la que se probó acudiendo a los medios de prueba contemplados en el ordenamiento jurídico.

Finalmente, decidió no condenar en costas4. 2 Véanse folios 344 a 346 del expediente. 3 Véanse folios 362 (CD) y 363 a 365 del expediente. 4 Véanse folios 406 a 410 del expediente. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante5 interpuso recurso de apelación, reiterando los argumentos expuestos en la demanda, precisando que si bien es cierto que para determinar responsabilidad disciplinaria por la falta contenida en el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006 no es necesario que exista una condena previa, se debe constatar, por lo menos, la existencia de pruebas y/o evidencias físicas fehacientes que lleven al operador disciplinario a probar que efectivamente se cometió la falta.

Que en el procedimiento que concluyó con la sanción disciplinaria fueron valorados como pruebas documentos y testimonios recaudados en el procedimiento penal, de las que se destaca la declaración de un testigo con reserva de identidad que lo relacionó con el hurto ocurrido en octubre 16 de 2008, según el declarante, identificándose como integrante de la Policía, lo que no sería posible aplicando las reglas de la sana crítica, pues quien va a cometer un delito procura ocultar su identidad.

Que, para octubre de 2019, fecha de presentación del recurso de apelación, el proceso penal se encontraba en etapa de juicio oral, actuación suspendida porque el testigo con reserva de identidad no se había presentado argumentando amenazas en su contra -quien además fuera identificado por él en el escrito que presentó en la actuación disciplinaria-.

Que, en todo caso, las pruebas relacionadas por el operador disciplinario fueron trasladadas del proceso penal cuando este se encontraba en etapa de acusación y que, por tanto, no se habían descubierto ante el juez de conocimiento, tratándose en consecuencia de meros elementos materiales probatorios. Que en el procedimiento disciplinario no existe prueba alguna que comprometa su responsabilidad, más allá de toda duda razonable y que, por el contrario, la decisión sancionatoria se basó en meros indicios, lo que implica una violación de la norma constitucional en que la actuación debía fundarse, pues de desconoció la presunción de inocencia, el principio de legalidad y el debido proceso.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 10 de febrero de 20206, se admitió el recurso de apelación y en auto del 28 de agosto de 2020 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. En esta providencia se dispuso correr traslado también al Ministerio Público7. Las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.

Se resolverá previas las siguientes, 5 Véanse folios 414 a 426 del expediente. 6 Véase folio 437 de expediente. 7 Véase folio 443 del expediente. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa.

Encontrándose el proceso a Despacho para proferir sentencia, fue derrotada la ponencia del H. Consejero Gabriel Valbuena Hernández, por lo cual, mediante auto del 30 de octubre de 2023 se dispuso, por Secretaría, la remisión del expediente a este Despacho para que se recogiera la posición mayoritaria de la Sala en la nueva ponencia8. Por lo tanto, la Sala deberá determinar si los actos administrativos demandados incurrieron en infracción de las normas en que debían fundarse, porque según el apelante, en el procedimiento disciplinario se desconoció la presunción de inocencia, el principio de legalidad y el debido proceso, al valorar como pruebas elementos materiales probatorios trasladados de un proceso penal y se sancionó disciplinariamente con fundamento en meros indicios.

Marco normativo aplicable al análisis de la actuación disciplinaria La actividad administrativa disciplinaria se caracteriza porque comprende una función especializada, la cual contiene un componente preventivo y correctivo que busca garantizar, por un lado, la efectividad de los principios de moralidad, eficacia, economía y celeridad; y, por otro, el buen desempeño y gestión transparente de la función pública.

De ahí que la actuación administrativa disciplinaria esté regida por normas y procedimientos propios, en la que los principios que informan el derecho al debido proceso y a la defensa cobran significativa importancia. No ha sido pacífica la posición de la jurisprudencia respecto del alcance del control jurisdiccional de esta clase de actos, tal como pasa a exponerse.

Una primera posición jurisprudencial se inclinó por sostener que el control del juez de lo contencioso administrativo estaba limitado a los derechos que invocaba el demandante, lo que se denominó como “intangibilidad relativa” de los actos sancionatorios, en la medida que el alcance de dicho control era restrictivo porque se consideraba que las decisiones tomadas en virtud de la acción disciplinaria tenían cierto grado de autonomía valorativa de los hechos y de las normas disciplinarias9.

Luego, la jurisprudencia adoptó la posición en la que incluso en los casos en que la demanda no cumpliera con el requisito de señalar las normas violadas y el concepto de violación, si el juez advertía la trasgresión de un derecho fundamental de aplicación 8 Véase folio 445 del expediente. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Sentencia del 29 de mayo de 1992.

Exp. 834. C.P. Diego Younes Moreno. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 inmediata, oficiosamente, debía proveer la tutela judicial efectiva, lo que se denominó como “intangibilidad relativa explícita y deferencia especial”10.

Al existir diversas posturas jurisprudenciales sobre la materia, en el 2016 se unificó jurisprudencia respecto al control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, manifestando que se adoptaría la perspectiva del “control judicial integral” por cuanto “[…] la actividad del juez de lo contencioso administrativo supera el denominado control de legalidad, para en su lugar hacer un juicio sustancial sobre el acto administrativo sancionador, el cual se realiza a la luz del ordenamiento constitucional y legal, orientado por el prisma de los derechos fundamentales”11, y se indicó además que: i) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. ii) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. iii) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. iv) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. v) Las irregularidades del trámite procesal serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. vi) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. vii) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. viii) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva.

Teniendo en cuenta que el examen de legalidad de la actividad administrativa disciplinaria no es un juicio de corrección sino de validez, el estudio integral de los actos disciplinarios cuestionados en esta controversia se hará dentro del marco planteado en la sentencia previamente comentada. De las causales de nulidad de los actos administrativos De conformidad con lo dispuesto por el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales mientras no sean declarados nulos por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Esta presunción, desde luego, parte del cumplimiento de unos requisitos formales y materiales para su expedición, 10 Véanse: CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 30 de marzo de 2011. Exp. 2060-2010. C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila; y CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 09 de febrero de 2012.

Exp. 2038-09. C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez. 11 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 09 de agosto de 2016. Exp. 1210-11. C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 relacionados con la competencia de quien lo expide, la materia sobre la que versa, la necesidad o no de hacer expresos los motivos de su expedición, el cumplimiento de las reglas de procedimiento pertinentes y el apego a las normas que regulen la materia de que trate.

En armonía con los elementos que conforman el acto administrativo, los artículos 13712 y 13813 de la Ley 1437 de 2011, regulan los supuestos bajo los cuales es posible perseguir la declaratoria de su nulidad, pretensión que puede promoverse cuando se advierte que el acto administrativo i) se ha expedido con infracción de las normas en que debería fundarse; ii) por un funcionario sin competencia; iii) en forma irregular; iv) con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, v) mediante falsa motivación o vi) con desviación de las atribuciones propias de quien lo profirió. De las anteriores, se analizará la causal de nulidad invocada por el actor, a saber, la infracción de las normas en que deben fundarse; luego de lo cual, en el caso concreto, se abordará la violación del debido proceso y de la presunción de inocencia como situaciones particulares del cargo de nulidad formulado, Nulidad del acto administrativo por infracción de las normas superiores en que debe fundarse Esta causal de nulidad, también denominada nulidad por violación del ordenamiento superior o de la regla de derecho de fondo que se exigía para sustentar el acto, se relaciona con los elementos que, en términos generales, debe validarse en un acto administrativo frente a cada uno de sus componentes: las reglas de competencia, de procedimiento, su motivación y el debido proceso, concretado, entre otros, en el derecho de audiencia y de defensa14.

En un sentido más estricto, esta causal de nulidad se ha entendido por esta Corporación como la contravención directa de la norma que serviría como fundamento al acto administrativo, lo que puede ocurrir por falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea. Lo primero, es decir, la falta de aplicación, puede suceder porque la autoridad administrativa ignore la existencia de la norma o, a pesar de conocerla, no la aplique a la solución del caso o crea, de manera errónea, que la norma no es aplicable al asunto que examina.

La aplicación indebida puede configurase cuando la autoridad hace valer disposiciones que no son pertinentes para resolver asunto objeto de decisión; lo que a su vez puede ocurrir por que i) hubo un error al seleccionar la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra, y/o ii) porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la 12 Del medio de control de nulidad. 13 Del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 14 Al respecto, Cfr. Consejo de Estado.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 21 de mayo de 2020. Radicado 52001233300020150004501 (3779-2017). C.P. William Hernández Gómez. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 tesis del caso concreto. En cuanto a la interpretación errónea se ha precisado que ocurre cuando las disposiciones que se aplican son en efecto las que regulan el asunto que se debe decidir, pero la autoridad las entiende de manera errónea y, con esa interpretación, las aplica.

En otras palabras, es lo que ocurre cuando se asigna a una disposición un sentido o alcance que no le corresponde15. Análisis del caso concreto El reproche disciplinario que concluyó con la sanción impuesta, se concretó en el cargo consistente en “[r]ealizar una conducta descrita en la Ley como delito, a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo”16 (negrillas y subrayado en el texto original), conducta que se adecuó al tipo penal del concierto para delinquir, consagrado en el artículo 340 del Código Penal.

Para la formulación del anterior cargo, el operador disciplinario valoró las pruebas que conforme a lo ordenado en los autos de apertura de indagación preliminar17 e investigación disciplinaria18, fueron traídas del proceso penal que entonces se adelantaba en contra de, entre otros, el señor Ramírez Infante y que a su vez se originó en una investigación adelantada con ocasión de diferentes conductas delictivas que se venían ejecutando en diferentes municipios del departamento de Santander, siendo determinante el hurto ocurrido el 26 de octubre de 2008 y que dio lugar a que el 4 de junio de 2009 se efectuara su captura, según se detalló en el Poligrama 00548119, mismo que sirvió de insumo para iniciar la actuación disciplinaria.

Por su parte, el demandante reprocha que se diera alcance probatorio a los documentos y testimonios recaudados en el proceso penal, pues con ello se actuó contrario al debido proceso y a la presunción de inocencia, toda vez que estos tenían la calidad de elementos materiales probatorios porque aún no se habían descubierto ante el juez de conocimiento y por tanto no se habían sometido al principio de contradicción. En sus términos, esto implica que los actos sancionatorios se viciaron de nulidad porque se desconoció la norma en que debían fundarse, al aplicar de manera inadecuada el artículo 29 constitucional. 15 Cfr. Ibíd. También Consejo de Estado.

Sección Cuarta. Sentencia del 15 de marzo de 2012. Radicado 25000232700020049227102 (16660). C.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 16 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante. Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 6, parte 17, folio 1402 (página 63 del PDF). 17 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante.

Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 1, parte 1, folios 4 a 6 (páginas 4 a 6 del PDF). 18 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante. Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 1, parte 2, folios 92 a 94 (páginas 17 a 19 del PDF). 19 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante. Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009- 94”, carpeta 1, parte 1, folios 1 a 3 (páginas 1 a 3 del PDF).

Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 La violación al debido proceso El artículo 29 de la Constitución Política dispone que el debido proceso se aplica tanto a las actuaciones judiciales como a las de carácter administrativo, e implica que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante el juez competente y con observancia de las formas propias de cada juicio.

En lo que concierne a la resolución del caso que nos ocupa, se pone de presente que la Corte Constitucional en la Sentencia T-076 de 2018 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez determinó que, tanto de las providencias judiciales, como de los actos administrativos, puede predicarse la vulneración sustancial del derecho al debido proceso, la cual se materializa en los distintos defectos identificados por la jurisprudencia constitucional, interesándonos, particularmente, la posible materialización del defecto fáctico.

Por defecto fáctico se ha entendido aquel que se estructura “(…) siempre que existan fallas sustanciales en la decisión, que sean atribuibles a deficiencias probatorias del proceso”20, las cuales pueden generarse como consecuencia: i) De una omisión, que ocurre cuando se niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa o puede ser por la falta de práctica y decreto de pruebas conducentes al caso debatido, presentándose una insuficiencia probatoria; ii) De una acción positiva, que se presenta cuando se aprecian pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución, o por la valoración de pruebas que son nulas de pleno derecho o que son totalmente inconducentes al caso concreto. iii) Del desconocimiento de las reglas de la sana crítica21.

En el presente caso, tiene lugar la subcategoría de la dimensión positiva, porque el principal reparo del actor se basa en la valoración que el operador disciplinario realizó de las diligencias que entonces obraban en el proceso penal que se adelantaba en su contra. De otro modo: se debe examinar si la autoridad disciplinaria valoró como pruebas determinantes aquellas que no han debido tener tal calidad, porque i) fueron indebidamente recaudadas o, ii) porque no conducen a demostrar el hecho sobre el cual se fundamenta la decisión22. 20 Corte Constitucional.

Sentencia T-419 de 2011. M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. 21 Corte Constitucional. Sentencia T-117 de 2013. M.P. Alexei Julio Estrada. 22 Véanse: Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 2012. M.P. Juan Carlos Henao Pérez; Sentencia T-535 de 2015. M.P. Alberto Rojas Ríos; Sentencia SU-062 de 2018. M.P. Alejandro Linares Cantillo. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Al respecto, para la época en que ocurrieron los hechos objeto de investigación23 por parte de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Nacional la Ley 906 de 2004 se encontraba vigente y esta norma acogió como esquema del proceso penal las etapas de indagación, investigación, imputación, acusación, preparación del juicio y juzgamiento.

La etapa de indagación comienza cuando por razón del conocimiento de la probable comisión de una conducta delictiva, la policía judicial inicia los llamados “actos de indagación e investigación”, que de acuerdo con el artículo 205 de la legislación procesal penal corresponden al desarrollo de actos urgentes y que, acorde con el artículo ya citado, deben presentarse por parte de la policía judicial dentro de las 36 horas siguientes en un informe ejecutivo al fiscal competente para que asuma la dirección, coordinación y control de la investigación. Cuando el fiscal tiene conocimiento del resultado de esas labores de policía judicial, asume las riendas de la indagación y, de acuerdo con el artículo 207, dispondrá, si fuere el caso, la ratificación de los actos de investigación y elaborará un programa metodológico con los requisitos que la misma norma le señala.

Una vez recolectada la información y los elementos materiales de prueba de los cuales se pueda inferir razonablemente que una persona es la autora o partícipe del delito por el que se indaga, viene la formulación de la imputación, esto es, el acto mediante el cual la Fiscalía General de la Nación pone en conocimiento de una persona su calidad de imputado, lo cual ocurre en una audiencia que se celebra ante el juez de control de garantías.

A partir de allí inicia, en sentido estricto, la etapa de investigación, y que se desarrolla en un lapso comprendido entre la formulación de la imputación y la formulación de la acusación. Periodo durante el cual, además, la Fiscalía -apoyada en la policía judicial- y el imputado recolectan aquellos elementos que, en diligencia posterior, se presentarán y debatirán ante el juez de conocimiento, para asignarles su potencialidad probatoria24.

Luego viene la presentación de la acusación, la cual deberá realizarse ante el juez competente para adelantar el juicio, cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe.

Entre los requisitos formales de este acto, el artículo 337 de la legislación procesal penal señala que el escrito de acusación debe contener el descubrimiento de las pruebas, para lo cual la Fiscalía debe presentar un documento anexo en el que: 23 Los hechos que dieron origen a la investigación disciplinaria tuvieron lugar entre los años 2008 y 2009, periodo en el cual se llevaron a cabo diferentes modalidades de hurto en el departamento de Santander.

Luego, en junio 4 de 2009 fueron capturados los presuntos responsables de tales hurtos y ello dio lugar a que la autoridad disciplinaria abriera indagación preliminar el 8 de julio de 2009 e investigación disciplinaria el 1 de diciembre de 2009. 24 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia del 9 de noviembre de 2006.

Exp. 25.738. M.P. Sigifredo Espinosa Pérez. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 especifique los hechos que no requieren prueba; transcriba las pruebas anticipadas que se quieran aducir al juicio, siempre y cuando su práctica no pueda repetirse en el mismo; indique los documentos, objetos u otros elementos que quieran aducirse, junto con los respectivos testigos de acreditación; entre otros.

Concluida la audiencia de formulación de acusación, el juez fija fecha para la celebración de la audiencia preparatoria en la que la defensa descubre sus elementos probatorios, se enuncian las pruebas a hacer valer en el juicio, las partes se manifiestan sobre las estipulaciones probatorias a que haya lugar, se exhiben los elementos probatorios, se solicitan las pruebas y el juez decide sobre su admisión y el orden de presentación de estas.

Finalmente, es en la etapa de juicio donde se practican las pruebas con sujeción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración, siendo allí donde los resultados de la actividad investigativa de la Fiscalía y de la defensa adquieren en sentido estricto la naturaleza de pruebas, pues es en esta oportunidad procesal cuando se someten a debate, bajo los principios de oralidad, publicidad, inmediación, contradicción y concentración. En consecuencia, solo aquello que se discute ante el juez de conocimiento suministra el fundamento para una sentencia condenatoria o absolutoria.

Esta es, pues, la estructura del proceso penal. Su mención es fundamental para entender por qué allí la prueba adquiere tal entidad solo cuando se debate en la etapa de juicio; constituye la oportunidad en la cual los sujetos procesales pueden controvertir, lo que materializa el sentido fuerte del derecho al debido proceso. Ahora, en lo que tiene que ver con el procedimiento disciplinario, lo primero que cabe destacar es su autonomía respecto de los demás regímenes punitivos del Estado, sin olvidar que todos comparten la garantía de los principios rectores del debido proceso.

En este caso, el régimen probatorio de la Ley 734 de 2002, que por remisión expresa del artículo 54 de la Ley 1015 de 2006 hacía parte del procedimiento adelantado en contra del señor Ramírez Infante, fue debidamente aplicado y, en consecuencia, no se configura la causal de nulidad invocada en la demanda. Para esta Sala, la valoración que el operador disciplinario plasmó en el pliego de cargos y, posteriormente, concretó en los actos demandados, se realizó de acuerdo con los artículos 128 a 142 de la Ley 734 de 2002.

En ese sentido, se decretaron e incorporaron aquellos elementos que bajo el principio de necesidad de la prueba eran requeridos para determinar i) la existencia de una conducta disciplinable, ii) la ejecución o no de la misma por parte del investigado y iii) la existencia o no de causales de exclusión de la responsabilidad disciplinaria.

Más importante aún, las pruebas recaudades se sometieron al principio de contradicción y, en ese sentido, los servidores disciplinados tuvieron las oportunidades que el procedimiento sancionatorio entonces vigente consagraba para pronunciarse en relación con los documentos y testimonios traídos del proceso penal. Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Además, los reparos que el señor Ramírez Infante formuló en su escrito de descargos y en su apelación en relación con su incorporación a la actuación disciplinaria, fueron debidamente resueltos en las decisiones de primera25 y segunda instancia26, respectivamente.

Concluido entonces que la práctica probatoria adelantada en la actuación disciplinaria se realizó conforme a derecho, en lo que tiene que ver con el desconocimiento de la presunción de inocencia, cabe destacar que la sanción impuesta, en efecto, se basó en la valoración integral de las pruebas recaudadas y que, contrario a lo afirmado por el actor, no constituyen meros indicios.

Como quedó plasmado en el fallo disciplinario de primera instancia, se advirtió que el señor Ramírez Infante incurrió en una conducta disciplinariamente reprochable con fundamento en: • El acta de audiencia de control de garantías celebrada el 27 de mayo de 2009, en la cual se libraron las respectivas órdenes de captura27. • El informe ejecutivo elaborado el 4 de junio de 2009 por el señor Sarquis Chacón Pardo, funcionario de la policía judicial de la Sijín-Mebuc, en el cual se informó acerca de diligencias de allanamiento y captura de particulares y servidores públicos28. • Las declaraciones rendidas bajo la gravedad de juramento de un testigo con reserva de identidad29, que dio cuenta de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que fue cometido el hurto del 26 de octubre de 2008, que brindó al ente investigador información clara y coherente en relación con la identidad de las personas que presuntamente cometieron el delito, entre los cuales describió a un integrante de la Policía Nacional, que se identificó como tal y que, en posterior diligencia de reconocimiento fotográfico, correspondía al señor Héctor Manuel Ramírez Infante30. • Las copias de las diferentes interceptaciones realizadas a los abonados telefónicos, que permitieron establecer que el hoy demandante en efecto se comunicó en varias oportunidades con los demás capturados en el proceso penal31 y lo que llevó al operador disciplinario a determinar que faltó a su deber funcional, pues contrario a lo esperado dada su calidad de integrante de la Policía Nacional, 25 Véanse folios 93 a 96 del expediente. 26 Véanse folios 224 a 233 del expediente. 27 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante.

Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 4, parte 11, folios 811 a 813 (páginas 61 a 63 del PDF). 28 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante. Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 2, parte 7, folios 495 a 498 (páginas 56 a 59 del PDF). 29 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante. Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 2, parte 5, folios 315 a 321 (páginas 64 a 70 del PDF) y folios 325-326 (páginas 74-75 del PDF). 30 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante.

Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 5, parte 14, folios 1024 a 1026 (páginas 24 a 26 del PDF). 31 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante. Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 3, parte 10, folios 662-663 (páginas 18-19 del PDF) Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 concertó con otros sujetos la ejecución de conductas contrarias a derecho.

Lo que también quedó consignado en el informe de policía judicial del 5 de mayo de 2009, elaborado por el señor Sarquis Chacón Pardo32. Adicionalmente, el 23 de diciembre de 2011 en la actuación disciplinaria se recibió la declaración juramentada del señor Sarquis Chacón Pardo, integrante de la policía judicial, quien elaboró los informes arriba mencionados, a quien el comisionado para la práctica de la prueba le preguntó si en su calidad de investigador pudo individualizar al señor Héctor Manuel Ramírez Infante como una de las personas que participó en el hurto ocurrido el 26 de octubre de 2008 y cuál fue el alcance de dicha participación. Sobre esto, el declarante contestó que, en efecto, fue posible su individualización e identificación y, mediante la interceptación de los teléfonos que fue autorizada por el juez de control de garantías se estableció que “(…) tenía tratos, amistad y colaboraba con el individuo HUMBERT REINEL PEDRAZA alias Ricky (…) y si la memoria no me falla este patrullero fue el que contacto (sic) al individuo alias Ricky con el patrullero RODRÍGUEZ BOTELLO (…)”33.

De ello da cuenta, también, la declaración rendida bajo la gravedad de juramento del señor Carlos Enrique Tapia Barrios el 23 de diciembre de 2011 -en el marco de la actuación disciplinaria-, quien, en su calidad de investigador de campo, realizó los informes que contenían la transcripción de las conversaciones telefónicas interceptadas.

Este declarante, en relación con la individualización e identificación del señor Ramírez Infante, señaló que si en los informes aparecía su apellido era porque se había comunicado con alguno de los individuos que tenían su celular interceptado y que, además, se tuvo que haber identificado, para que el registro quedara en ese sentido. Y agregó: “(…) Como reposa en el informe de investigador de campo de fecha 19032009 (sic), el cual ratifique (sic) anteriormente con mi firma y mi cedula (sic) en ese se encuentra una conversación donde la persona que dialoga con el individuo interceptado manifiesta habla con Ramirez (sic) el amigo de Ricky y que yo también soy policía, además de eso existen otras (sic) elementos material probatorio que será puesto en conocimiento por parte del señor subintendente CHACON SARQUIS quien era el líder de la investigación”34.

De manera que no fue una prueba valorada de manera aislada, ni un mero indicio lo que llevó al operador disciplinario a imponer y confirmar, respectivamente, la sanción 32 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante. Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 3, parte 8, folios 577 a 590 (páginas 77 a 90 del PDF) y continúa en la parte 9, folios 591 a 640 (páginas 1 a 40 del PDF). 33 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante.

Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 7, parte 20, folios 1619 a 1624 (páginas 26 a 31 del PDF). 34 Véase folio 1 bis, CD “Hector Manuel Ramirez Infante. Rad 2013-988 Proceso disciplinario 2009-94”, carpeta 7, parte 20, folios 1625-1626 (páginas 32-33 del PDF). Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 demandada.

Lo que observa la Sala es una valoración integral de los diferentes medios de prueba, que permitió concluir: i) que el demandante, en su calidad de integrante de la Policía Nacional se relacionó con otros servidores y particulares con fines delictivos; ii) que participó en una acción reprochada por la ley penal, conforme a la descripción típica exigida por el numeral 9 del artículo 34 de la Ley 1015 de 2006; iii) que, en su calidad de servidor público, conocía el comportamiento que de él se esperaba, iv) que orientó su voluntad a la ejecución de una conducta que la norma disciplinaria consagra como falta gravísima; y v) que no se advirtió situación alguna que excluyera la responsabilidad disciplinaria.

Así las cosas, el razonamiento plasmado en la sentencia apelada es compartido por esta Sala de Subsección, pues, en efecto, no se advierte una vulneración al debido proceso, ni que la decisión sancionatoria fuera caprichosa o carente del análisis probatorio debido y, en ese sentido, será confirmada. De la condena en costas en esta instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art. 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, o si se encuentra comprobadas o causadas; no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del art. 188 de la Ley 1437 de 2011.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos por la parte vencida no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte vencida, en sus escritos, Radicado: 68001-23-33-000-2013-00988-02 (0290-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo no se condenará en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA Primero. CONFIRMAR la sentencia proferida el diecinueve (19) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Santander, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

Segundo. Sin condena en costas en esta instancia. Tercero. DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente Con salvamento de voto RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente