Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: RAMÓN ELÍAS OSPINA TAFUR Demandadas: NACIÓN, MINISTERIO DE DEFENSA, EJÉRCITO NACIONAL Y CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES1 Tema: Reliquidación asignación básica y asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 (Modificada por la Ley 2080 de 2021) O-157-2022 ASUNTO Decide la Subsección el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia proferida el 11 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que denegó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Ramón Elías Ospina Tafur en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló en síntesis las siguientes: Pretensiones (Folios 70 a 75): 1. Declarar que al demandante le resulta más favorable el reajuste de sus salarios cuando se encontraba en servicio activo, específicamente para los años 1997 a 2004, conforme a la aplicación del IPC en lugar del principio de oscilación, lo cual deberá reflejarse en la reliquidación de su asignación de retiro. 2.

Subsidiariamente a esta declaración, que se inaplique por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 58 de 1998, 62 1 En adelante CREMIL. 2 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», o CPACA. Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 2 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, a través de los cuales se fijaron los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en tales anualidades. 3.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 20183170544881 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 23 de marzo de 2018 y ii) Oficio 690 CREMIL 28839 del 5 de abril de 2018, por medio de los cuales la Dirección de Personal del Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares respectivamente, resolvieron negativamente sendas peticiones de reajuste salarial y de la asignación de retiro del libelista en aplicación del IPC. 4.

A título de restablecimiento del derecho, ordenar a las entidades demandadas reajustar la base salarial del señor Ospina Tafur desde el año 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004 de conformidad con el índice de precios al consumidor (IPC), cuando este sea mayor a la escala gradual porcentual y al método de oscilación. Asimismo, que en virtud de lo anterior tal concepto se reliquide a partir del 1.° de enero de 2005 hasta la fecha efectiva de retiro de aquel (19 de marzo de 2009), con efectividad desde el 8 de marzo de 2018 por prescripción cuatrienal. 5.

De acuerdo con lo anterior, que se conmine a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional a reformar la hoja de tiempo de servicios y el correspondiente expediente prestacional con destino a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, a fin de que dicha entidad reajuste la asignación de retiro del demandante en atención a la modificación de la base salarial para los años 1997 a 2004. 6.

Condenar a la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares al reconocimiento y pago en forma retroactiva, indexada y con intereses legales sobre las diferencias de los sueldos, la asignación de retiro y demás prestaciones que pudieron haber sido menoscabadas por el no reajuste oportuno del salario mensual y las demás prestaciones. 7.

Condenar en costas y agencias en derecho a la parte pasiva de la litis. Supuestos fácticos relevantes (Folios 40 a 41) 1. El señor Ramón Elías Ospina Tafur laboró al servicio del Ejército Nacional desde el 6 de febrero de 1978 hasta el 19 de marzo de 2009. 2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) le reconoció al demandante una asignación de retiro efectiva a partir del 20 de marzo de 2009 en un porcentaje del 95% de su sueldo básico de actividad, conforme a la Resolución 614 del 18 de marzo de dicha anualidad. 3.

El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional efectuó el pago e incremento de sus salarios, desde el año 1997 hasta 2008, así: AÑO DECRETO I.P.C. RECIBIDO I.P.C. AÑO ANTERIOR DIFERENCIA Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 3 4. El demandante formuló petición ante el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional el 8 de marzo de 2018, a través de la cual solicitó la reliquidación de su asignación básica y de las prestaciones devengadas durante el período comprendido entre 1997 y 2004 con base en el IPC fijado por el DANE, a fin de incrementar el valor de dichos emolumentos desde la primera anualidad referida hasta la fecha de retiro del servicio.

La mentada entidad dio respuesta negativa a esta reclamación mediante Oficio 20183170544881 MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de marzo de 2018. 5. El libelista presentó petición ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) el 12 de marzo de 2018 mediante la cual deprecó la reliquidación de la asignación de retiro que actualmente devenga con el recálculo de la base salarial computada, en el sentido de tener en cuenta su valor ajustado conforme al IPC desde 1997 en adelante.

Dicha autoridad expidió el Oficio 690 CREMIL 28839 del 5 de abril de 2018 con el que resolvió la aludida solicitud en el sentido de negarla. SOBRE LA AUDIENCIA INICIAL En el presente proceso no se celebró dicha diligencia, debido a que conforme al auto del 10 de febrero de 2021 (folios 159 a 162), el a quo prescindió de esta en aplicación del artículo 13 del Decreto Legislativo 806 de 2020, ello con el fin de proferir sentencia anticipada por tratarse de un litigio de pleno derecho sin pruebas pendientes para practicar.

No obstante, se destaca que en dicha providencia y en atención al artículo 175 del CPACA (modificado por el artículo 38 de la Ley 2080 de 2021), el tribunal de primera instancia resolvió las excepciones previas formuladas por las demandadas, así: «[…] 4.1.1 Excepción previa de falta de legitimación en la causa por pasiva con anterioridad al 20 de marzo de 2009.

En lo que tiene que ver con la legitimación en la causa, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha establecido en varias ocasiones que ella se refiere a la existencia de un vínculo o conexidad que debe existir necesariamente entre los sujetos que integran la relación controversial. Además, esa corporación sostuvo que 1997 122 de 1997 13.40% 21.63% -8.23% 122 de 1997 14.48% 21.63% -7.15% 1998 58 de 1998 24.11% 17.68% 6.43% 1999 62 de 1999 14.91% 16.70% -1.79% 2000 2724 de 2000 9.23% 9.23% 0.00% 2001 2737 de 2001 4.84% 8.75% -3.91% 2002 745 de 2002 4.90% 7.65% -2.75% 745 de 2002 4.85% 7.65% -2.80% 2003 3552 de 2003 4.87% 6.99% -2.12% 2004 4158 de 2004 4.68% 6.49% -1.81% 2005 923 de 2005 5.50% 5.50% 0.00% 2006 407 de 2006 5.00% 4.85% 0.15% 2007 1515 de 2007 4.50% 4.48% 0.02% 2008 673 de 2008 5.69% 5.69% 0.00% Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 4 la legitimación en la causa por pasiva hace referencia a la relación de la entidad o persona llamada a responder con el interés o derecho debatido […] La legitimación en la causa tanto por activa como por pasiva, se puede constituir en dos modalidades, « una de hecho y otra material, siendo la primera la que se estructura entre las partes con la notificación del auto admisorio del libelo, esto es, con la debida integración del contradictorio; y la segunda, la que se edifica en la relación causal entre los hechos que soportan las pretensiones y las partes ».

Sobre este aspecto, Cremil aduce que carece de legitimación en la causa por pasiva porque, « el Actor solicita reajuste de su asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor a partir del 01 de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2004, sin tener en cuenta que mediante Resolución No. 614 del 18 de Marzo de 2009, le fue reconocida la asignación de retiro a partir del 20 DE MARZO DE 2009, en consecuencia, con anterioridad a esa fecha el demandante no ostentaba la calidad de retirado ».

Para resolver, el Despacho recuerda que Cremil tiene como objeto fundamental reconocer y pagar las asignaciones de retiro al personal de oficiales, suboficiales y soldados profesionales de las fuerzas militares que consoliden el derecho a tal prestación, así como la sustitución pensional a sus beneficiarios. Ahora bien, revisadas las pretensiones de la demanda, especialmente aquellas de restablecimiento, se evidencia que el accionante pretende el reajuste de la asignación básica durante el periodo comprendido entre los años 1997 a 2004, con el índice de precios al consumidor aplicable durante dichas anualidades, al considerar que le resulta mucho más favorable que la actualización efectuada con el sistema de oscilación. En ese orden de ideas, a Cremil no le compete asumir algún tipo de reajuste sobre el salario percibido por el personal de las fuerzas militares en actividad.

No obstante, teniendo en cuenta que el actor se encontraba en servicio activo hasta el año 2009, cualquier reajuste de la asignación básica devengada hasta esa fecha le correspondería eventualmente efectuarlo al empleador, más no a Cremil, por lo que en ese sentido le asiste razón a la entidad en sus alegaciones. Sin embargo, el demandante también pretende que se le reconozcan los efectos que dicho reajuste generaría en su asignación de retiro, prestación que ve menoscabada por el no reajuste oportuno del sueldo básico, lo que igualmente afectó las primas que constituyen esa prestación, dado el carácter de factor salarial de los mencionados reajustes con fundamento en el IPC, a la base pensional correspondiente a partir del marzo 20 de 2009.

De ahí que, Cremil se encuentra legitimada en la causa por pasiva, como quiera que es la entidad que reconoció y actualmente paga la asignación de retiro del demandante y, que negó el reajuste de esa prestación con fundamento en el IPC, por medio del Oficio CREMIL 28839 de 5 de abril de 2018, acto administrativo que aquí se demanda; así mismo, es la entidad que, en el eventual caso de que salgan avante las súplicas de la demanda, deberá asumir las consecuencias fiscales y jurídicas de la sentencia. 2.3 Prescripción En relación con el referido medio exceptivo, es menester indicar que es de mérito, y por ello, no es posible decidirlo en esta oportunidad, toda vez que hace referencia a la prescripción de las sumas de dinero que deberán ser reconocidas y pagadas al accionante en caso de que prosperen las súplicas de la demanda, en tal razón, al Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 5 encontrarse estrechamente ligada a la condena pretendida a través del presente medio de control, depende del pronunciamiento sobre el fondo del asunto, por lo que si prospera la pretensión de nulidad se estudiará como parte del restablecimiento del derecho en la sentencia. En relación con la prescripción, resulta necesario precisar que, tratándose de pensiones y asignaciones de retiro al fenómeno jurídico se puede configurar solamente respecto de no reclamado en tiempo.

En este sentido, el Consejo de Estado, ente otras, en providencia del 11 de marzo de 2016 consideró que no es procedente declarar en audiencia inicial la excepción de prescripción, toda vez que primero debe establecerse si el demandante tiene derecho o no a lo pretendido. 5. CONCLUSIÓN Del análisis del expediente y de los argumentos que sustentan las excepciones propuestas por Cremil, la Sala logró establecer que la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva debe declararse no probada, y la de prescripción es de fondo, de manera que será resuelta en la respectiva sentencia. […]».

(Negrilla y mayúscula del texto original. Folios 161 vuelto a 162). Por otra parte, se observa que en proveído posterior del 29 de septiembre de 2021 (folios 165 a 167), se emitió un pronunciamiento sobre la fijación del litigio en el siguiente sentido: «[…] Se trata de determinar si, ¿el señor Ramón Elías Ospina Tafur tiene derecho a que los incrementos de la asignación básica que devengó en servicio activo como coronel de Ejército durante los años 1997 a 2004, con el correspondiente impacto en la asignación de retiro, sean efectuados de acuerdo con el índice de precios al consumidor (IPC) vigente para esos períodos?, como quiera que: i) Tanto la asignación básica como la asignación de retiro reconocida debió liquidarse en concordancia con el índice de precios al consumidor I.P.C. desde el año 1997 a 2004. ii) El no hacerlo vulnera el derecho a la igualdad y los postulados del Estado Social de Derecho O si por el contrario, se encuentran ajustados a derecho, en la medida en que: i) Las asignaciones de retiro deben ajustarse anualmente de acuerdo con las variaciones que se introduzcan en las asignaciones pagadas a los militares que se encuentren en servicio según el grado, de conformidad con el principio de oscilación. ii) El principio de oscilación aplicable a los miembros de la fuerza pública tiene como objetivo mantener el poder adquisitivo de la asignación de retiro, y preservar el derecho a la igualdad entre militares en actividad y en retiro. […]».

(Folio 166 vuelto). SENTENCIA APELADA (Folios 184 a 191) El a quo profirió sentencia escrita el 11 de febrero de 2022, por medio de la cual negó las pretensiones del demandante con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal de primera instancia resaltó que, tal como lo ha indicado la jurisprudencia constitucional y contencioso administrativa, existe la obligación Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 6 que los salarios de los servidores públicos sean reajustados anualmente, a fin de que conserven el valor adquisitivo.

Sin embargo, ningún precepto contempla que la actualización deba ser realizada de conformidad con el IPC, pues para el efecto también deben ser tenidas en cuenta, entre otras circunstancias, la situación financiera del país, las políticas macroeconómicas y la racionalidad del gasto público. Al respecto señaló que desde la expedición del Decreto 107 de 1996 que fijó la escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la fuerza pública en cumplimiento a lo señalado en el artículo 13 de la Ley 4.ª de 1992, el Gobierno Nacional ha proferido anualmente los decretos de reajuste salarial con sujeción a la referida escala, esto en el sentido de tomar como base el porcentaje de la asignación básica del grado de general.

De lo anterior refirió que el salario del personal de la Fuerza Pública se ajusta anualmente de conformidad con la reglamentación que para el efecto expida el Ejecutivo, sin que se pueda recurrir a un sistema distinto para realizar el correspondiente incremento a la remuneración, ello en virtud de lo previsto en el artículo 10 de la Ley 4.ª de 1992, el cual fue convalidado por un reciente fallo del Consejo de Estado proferido el 11 de junio de 2020 dictado en el proceso con radicado 2016-05661.

En consecuencia, afirmó que la pretensión relacionada con el reajuste salarial conforme al índice de precios al consumidor, no tiene vocación de prosperidad, en la medida en que los incrementos en la asignación básica mensual del demandante se realizaron conforme a los lineamientos trazados en los decretos que expidió el Gobierno Nacional, los cuales que gozan de presunción de legalidad conforme a lo previsto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Seguidamente anotó que si bien por orden judicial se ha determinado el incremento de algunas asignaciones de retiro con base en el IPC para las anualidades 1997 a 2004, ello tiene fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros de la fuerza pública de conformidad con lo previsto en la Ley 238 de 1995, pero para quienes devengaran asignaciones de retiro durante esos años, no para el reajuste de la asignación básica en servicio, razón por la cual, tales postulados no resultan aplicables al sub lite.

Añadió que dicho reajuste en las prestaciones pensionales se liquidó de tal manera hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 como lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado, debido a que esta última normativa retomó el principio de oscilación como método de reajuste, esto conforme a la variación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal se debe garantizar el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal presupuesto tiene que armonizarse con la configuración política que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a este último a quien le corresponde evaluar cuál método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, ello conforme los lineamientos constitucionales como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 7 Adicionalmente expuso que según la subregla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en la sentencia C-1433 de 2000, las únicas asignaciones que no pueden ser incrementadas en un porcentaje inferior al IPC son aquellas equivalentes a dos salarios mínimos legales mensuales vigentes, planteamiento que ha sido acogido por el Consejo de Estado al estudiar litigios similares al presente.

Sostuvo además que como la misma sentencia C-931 de 2004 lo reconoce, la inflación no es el único parámetro que debe ser tenido en cuenta al momento de incrementar los salarios de los servidores públicos, pues el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario no es absoluto y puede ser limitado para promover el fin constitucional de preservar la estabilidad macroeconómica, por lo que se pueden contemplar otras fórmulas para la fijación del aumento salarial, como es el caso del personal de la fuerza pública cuya asignación básica se ajusta anualmente de conformidad con los decretos dictados por el Gobierno Nacional en virtud de lo previsto en la Ley 4.ª de 1992, razón por la cual no es dable analizar el presente asunto de cara a la subregla que pretende el demandante sea adoptada.

Finalmente precisó que el libelista, según las certificaciones aportadas al proceso por los años 1996 a 2004, devengó más de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo tanto, su salario no necesariamente debía ser actualizado en la misma proporción a la inflación del año inmediatamente anterior. Acorde con estos planteamientos, el tribunal de primera instancia profirió sentencia que en su parte resolutiva se resume de la siguiente forma: i) negó las pretensiones de la demanda, y ii) condenó en costas al señor Ospina Tafur al indicar que debía pronunciarse sobre el particular por mandato del artículo 188 del CPACA, para lo cual se remitió al canon 365 del CGP, en el sentido de que debía imponer dicha carga por concepto de agencias en derecho relacionada con los gastos en que se incurrió para la defensa legal de los intereses de las partes, las cuales estimó en un suma de $500.000.

RECURSO DE APELACIÓN (Folios 201 a 220) La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión precitada, y por lo tanto solicitó que esta sea revocada a fin de que se acceda a las pretensiones del libelo. Para ello sostuvo que, de acuerdo con lo preceptuado por la Constitución Política de 1991, el Congreso de la Republica es el facultado para determinar el marco legal que regulara en asuntos de carácter salarial y prestacional de los miembros del Congreso, Empleados Públicos y de las Fuerzas Militares y de Policía, ello de conformidad con lo previsto en el literal e) numeral 19 del artículo 150 superior.

Añadió que de igual forma, la Ley 4.ª de 1992 precisó las reglas, objetivos y criterios en que se debe sustentar el Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, esto en el sentido de que conforme al artículo 4.° ibidem, se debe realizar un reajuste anual a las Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 8 asignaciones básicas sin que supere la remuneración de los miembros del Congreso de la República, para lo cual se concibió en el artículo 10 de la norma ejusdem, que todo régimen salarial o prestacional que contraviniera la ley, o los decretos que dictara el Gobierno Nacional en desarrollo de esta, carecerían de cualquier efecto y no generarían derechos adquiridos.

Ahora, destacó que en el artículo 13 de la norma en cita, relacionado con la remuneración de la Fuerza Pública, se ordenó que al Gobierno Nacional que debía crear una escala gradual porcentual para que se lograra la nivelación entre las remuneraciones del personal activo y retirado de la Fuerza Pública, la cual debía cumplirse en las vigencias fiscales de 1992 a 1996.

Por los anteriores razonamientos estimó que, con posterioridad a la promulgación de la Constitución Política de 1991 y de la expedición de la Ley 4.ª de 1992, el Ejecutivo anualmente mediante la expedición de los respectivos actos administrativos fija las asignaciones salariales y prestacionales de los miembros de la Fuerza Pública en sus diferentes grados, razón por la cual este profirió en su momento Decretos impugnados con la demanda, como lo son el 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, los cuales se concluye que determinaron un incremento por debajo de la variación porcentual del índice de Precios al Consumidor (I.P.C.), situación que afectó al demandante en su patrimonio mes a mes y año a año, al punto de incidir de manera notoria posteriormente en su asignación de retiro en un -30.56%.

Aseguró que lo anterior configuró una evidente desigualdad del libelista frente a otros oficiales de su mismo grado en condición de trabajadores pasivos, pues tanto el Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional como la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, han tenido que reconocer y pagar esas diferencias salariales en sentencias condenatorias a más de 60.000 integrantes de la institución con asignación de retiro, ello respaldado incluso por la Corte Constitucional al advertir la vulneración de garantías constitucionales, tal como se expuso en las sentencias T-345 de 2007 en observancia de los postulados sobre la movilidad del salario desarrollados en la sentencia SU-995 de 1999.

Indicó también que a partir de la sentencia T-581A de 2011, el mínimo vital es un aspecto de suma importancia que debe ser analizado con base en las necesidades del individuo y de su grupo familiar primario, a fin de que con los valores del salario se vean satisfechas tales requerimientos que menciona la Corte Constitucional. Sumado a esto explicó que dicha condición mínima garantizada debe ir acorde con las exigencias propias de cada época y de cada estrato socioeconómico, pues se considera que si bien existe un salario base, este tiene que estar ajustado a las distintas profesiones u oficios.

Aseveró que lo anterior lleva al último concepto que compone este principio y, es que el salario debe ser móvil, es decir que sea ajustado el valor de la remuneración año tras año, siempre con miras a que conserve su valor frente a la inflación de la economía de un país. Es decir, planteó que la movilidad de la asignación básica implica un ajuste anual que debe tener como base el Índice de Precios al Consumidor (IPC).

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 9 Acotó que las entidades demandadas tienen la facultad y la obligación de propender por la defensa de los intereses de sus afiliados, para lo cual deben tener en cuenta los principios de interpretación relacionados con la prevalencia de la situación más favorable del trabajador, esto en lo concerniente al cómputo de los incrementos conforme al IPC de manera preferible en el evento de hallarse frente a una o más normas que tratan sobre el mismo tema, pues se debe dar aplicación a la norma más conveniente para el empleado retirado como el demandante.

Con base en lo expuesto aseguró que el reajuste salarial de acuerdo con la variación en comento que se aplica a los empleados públicos dentro de los cuales se incluye a los integrantes de la Fuerza Pública (Fuerzas Militares y Policía Nacional), por lo que este incremento no puede bajo ninguna circunstancia ser inferior a la inflación ocurrida o correspondiente al año inmediatamente anterior, ello sin importar el grado o cargo que se ostente y desempeñe el servidor, bajo el agravante de que en el evento de ocurrencia de aquel supuesto, se vulnerarían flagrantemente derechos de raigambre constitucional.

Frente a la condena en costas manifestó que en sentencia del 25 de enero de 2018 proferida por el Consejo de Estado en el proceso con número interno 4922-2015, se planteó que lo denominado por esta Alta Corte como un criterio objetivo valorativo, implica que en cada caso al juez le corresponde examinar y valorar la actuación procesal objetiva de las partes para poder establecer la imposición de dicha carga a la parte vencida.

En el presente caso sostuvo que si bien se denegaron las pretensiones del demandante en primera instancia, la jurisprudencia no ha sido pacífica sobre el asunto, razón por la cual debe advertirse que en el sub examine no quedó evidenciado que la demanda fuera presentada con manifiesta carencia de fundamentos legales en los términos del artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, así como tampoco se vislumbra que las entidades demandadas hubiesen solicitado dicha condena, más aún cuando no se allegó al plenario prueba aluna de erogación por concepto de representación judicial en la que hubiese tenido que incurrir la parte pasiva.

SOBRE LA ETAPA DE ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Una vez presentado el recurso de apelación por la parte demandante, al estar dentro del término procesal correspondiente, el Despacho ponente mediante auto del 9 de junio de 2022 admitió el recurso de alzada y, en concordancia con el artículo 212 del CPACA y el ordinal 5.° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 a través del cual se modificó el artículo 247 del CPACA, dispuso que por Secretaría, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de mencionada providencia, pasara el expediente al Despacho para dictar sentencia, salvo que las partes presenten solicitud probatoria.

En cumplimiento de lo anterior y en atención a la constancia del 25 de julio de 2022, proferida por la Secretaría, visible en el folio 228 del plenario, en la cual se indicó que no hubo solicitud de pruebas, se procede a decidir de fondo el asunto. Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 10 CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse únicamente sobre los argumentos expuestos en la respectiva alzada, la cual en el presente caso solo fue presentada por la parte demandante. Problema jurídico Con fundamento en los anteriores argumentos, el problema jurídico que se debe resolver en esta instancia, se resume en las siguientes preguntas: 1.

¿El señor Ramón Elías Ospina Tafur tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) como mecanismo de reajuste de los salarios que percibió en los años 1997 a 2004 cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional? 2. ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro reconocida a favor del demandante con base en los porcentajes del IPC para el período comprendido entre 1997 y 2004? 3.

¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta al libelista? Primer problema jurídico ¿El señor Ramón Elías Ospina Tafur tiene derecho a la aplicación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) como mecanismo de reajuste de los salarios que percibió en los años 1997 a 2004 cuando se encontraba en servicio activo del Ejército Nacional? Al respecto la Subsección sostendrá como tesis que: no es procedente el reajuste de los salarios que devengaba el demandante en servicio activo, toda vez que dicha modificación con fundamento en el IPC solamente procede respecto de las asignaciones de retiro, no para el sueldo en actividad como pasa a explicarse.  Del régimen salarial del personal de la Fuerza Pública A partir de la expedición de la Constitución de 1991, la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, incluidos entre ellos los integrantes de la Fuerza Pública, no es un asunto privativo de la órbita de competencia del Congreso de la República, sino que esa atribución es concurrente entre el Legislador (a través de Leyes Marco) y el Ejecutivo, conforme lo prevé el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Constitución Política.

En efecto, la mencionada normativa preceptuó: Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 11 «ARTICULO 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.».

Bajo dicho entendido, el legislador en ejercicio de su competencia precisa las normas generales, objetivos y criterios dentro de los cuales deberá actuar el Gobierno Nacional para los efectos señalados, entre los que se encuentra la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores públicos, a través de mentadas leyes marco.

Por su parte, le corresponde al Ejecutivo desarrollar lo regulado por dicha legislación mediante la expedición de Decretos que por mandato constitucional deben reglamentar el contenido normativo en materia prestacional y salarial. Con fundamento en la facultad antes mencionada, el legislador expidió la Ley 4.ª de 1992, que en su artículo 1.° indicó que el Gobierno Nacional con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta, fijará el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su denominación, régimen jurídico o sector, de los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República, de los miembros del Congreso Nacional, y de la Fuerza Pública.

Por su parte, el artículo 4.° ibidem, consagra que «Con base en los criterios y objetivos contenidos en el artículo 2º el Gobierno Nacional, dentro de los primeros diez días del mes de enero de cada año, modificará el sistema salarial correspondiente a los empleados enumerados en el artículo 1º literal a), b) y d), aumentando sus remuneraciones.

Igualmente, el Gobierno Nacional podrá modificar el régimen de viáticos, gastos de representación y comisiones de los mismos empleados». (La parte resaltada fue declarada inexequible a través de la sentencia C- 710 de 1999, proferido por la Corte Constitucional). Conforme a lo anterior, la fijación de las asignaciones básicas, primas, cesantías, entre otras, se constituye como parte de las atribuciones del Gobierno Nacional, de manera que es el Ejecutivo quien determina la escala gradual porcentual, a través de los decretos que cada año fijan los incrementos de los sueldos básicos del personal en actividad.

De lo planteado se advierte que las asignaciones básicas del personal de la Fuerza Pública están sujetas a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, impidiendo recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 12 Con fundamento en lo anterior y conforme lo ha sostenido de manera pacífica esta jurisdicción3, el reajuste con fundamento en el IPC solamente procede para las asignaciones de retiro de acuerdo con las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, no para el sueldo en actividad para el período comprendido entre 1997 a 2004, pues ello se predica solo para quienes ya contaban efectivamente con asignación de retiro en ese período.

Además, se entiende que el reajuste reconocido conforme al IPC se liquida hasta la vigencia del Decreto 4433 de 2004, toda vez que tal norma retoma el principio de oscilación como método de reajuste, esto es, conforme a la oscilación de las asignaciones del personal en actividad, pues si bien por mandato supralegal debe garantizarse el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones, tal mandato debe armonizarse con la libertad de configuración que le asiste al órgano legislativo, en cuanto es a este último a quien le corresponde evaluar cual método o sistema resulta adecuado para superar las variaciones y fluctuaciones propias de la economía, conforme los lineamientos constitucionales, como en su momento ocurrió con la expedición de la Ley 238 de 1995.

Ahora bien, al plenario se allegó una constancia salarial expedida el 4 de abril de 2018 por el oficial de la sección de nómina de la Dirección de Personal del Comando General de las Fuerzas Militares, en la que se indicaron los valores por asignación básica mensual percibida por el libelista, así como los respectivos incrementos causados entre los años 1996 a 2008 (folio 31).

De ello, se evidencia que le fueron aplicados los decretos y porcentajes expedidos anualmente por el Gobierno Nacional. En consecuencia, la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro; aspecto que se desarrollará en el acápite subsiguiente con el fin de determinar su procedencia o no, según lo requerido por la parte activa en el recurso de alzada.

En conclusión: no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo legal y reglamentario sostenido con el Ejército Nacional conforme al Índice de Precios al Consumidor, dado que este solo se depreca de las asignaciones de retiro, pues el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4.ª de 1992.

Segundo problema jurídico ¿Es procedente reajustar la asignación de retiro reconocida a favor del demandante con base en los porcentajes del IPC para el período comprendido entre 1997 y 2004? 3 Ver entre otras la sentencia Consejo de Estado, Sección Segunda de 19 de abril de 2018, Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01491-01(2388-14) y del 27 de septiembre de 2018.

Radicación número: 25000-23-42-000-2012-00845-01(0772-15). Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 13 Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: no hay lugar al reajuste de la asignación de retiro del libelista con base en el IPC, más aún cuando tampoco se vulneró su derecho a la igualdad por las razones que se explican a continuación:  Reajuste de la asignación de retiro con base en el índice de precios al consumidor «IPC» El método de reajuste tradicionalmente utilizado para las liquidaciones de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional lo constituye el principio de oscilación4, según el cual, las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, «con base en la escala gradual porcentual» decretada por el Gobierno Nacional», esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.

Sin embargo, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 con la adición de la Ley 238 de 1995 señala como excepciones al sistema integral de seguridad social las siguientes: «[…]

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. […]

PARAGRAFO. 4º- Adicionado por el art. 1, Ley 238 de 1995. Las excepciones consagradas en el presente artículo no implican negación de los beneficios y derechos determinados en los artículos 14 y 142 de esta ley para los pensionados de los sectores aquí contemplados […]». A su vez, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 indica: «[…] ARTICULO. 14.- Reajuste de pensiones.

Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del índice de precios al consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.

No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el gobierno. […]». Esta Sección a través de sentencia del 17 de mayo del 20075 afirmó sobre el tema lo siguiente: «[…] Por consiguiente, no existe la menor duda en el sentido de que bajo los mandatos del artículo original 279 de la ley 100 de 1993 los pensionados de las 4 Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional consagrado en el artículo 56 del Decreto 1091 de 1995 5Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia 17 de mayo de 2007, número interno: 8464-2005.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 14 Fuerzas Militares y de la Policía Nacional no eran acreedores del reajuste de sus pensiones como lo dispone el artículo 14 de aquella, vale decir, teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior, sino como lo disponía el decreto 1212 de 1990, o sea mediante la oscilación de las asignaciones de los miembros de la Policía Nacional en actividad. […] a partir de la vigencia de la ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la ley 100 de 1993, sí tienen derecho a que se les reajuste sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última, y a la mesada 14 en los términos del artículo 142 ibídem. […]» (Negrita fuera del texto original) El Consejo de Estado ha reiterado la anterior tesis jurisprudencial6 en la cual se determina que: 1.- Con la entrada en vigencia de la Ley 238 de 1995 (26 de diciembre de 1995 fecha de su publicación), las excepciones consagradas en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 presentaron una modificación consistente en que a los pensionados de los sectores allí contemplados, entre ellos los de las Fuerzas Militares y Policía Nacional7, en virtud del principio de favorabilidad8 y conforme a los artículos 14 y 142 de la Ley 100 de 1993 se les podía reajustar la asignación de retiro conforme al índice de precios al consumidor del año inmediatamente anterior certificado por el DANE y la mesada 14, respectivamente, siempre que el incremento realizado por el Gobierno Nacional en los decretos anuales de las asignaciones en actividad de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional sea inferior. 2.- En vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional conforme al índice de precios al consumidor señalado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en cada caso concreto, aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. 3.- El reajuste conforme al IPC incide directamente en la base de la respectiva prestación pensional y debe servir para la liquidación de los incrementos que a partir del año 2005 se efectuaran sobre dicha prestación. En otras palabras, los incrementos que se realicen sobre la asignación de retiro de un oficial o suboficial de la Fuerza Pública retirado a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005 deben tener en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. 6 Ver entre otras: i) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 5 de mayo de 2016, número interno: 1640-2012; ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 27 de enero de 2011, número interno: 1479-2009; iii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A sentencia 4 de marzo de 2010, número interno: 0479-2009. 7 La Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 afirmó que la asignación de retiro se asimilaba a las pensiones de vejez o de jubilación. 8 Frente a la aplicación del Decreto 1211 de 1990.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 15 Por tanto, en aplicación del anterior marco normativo y jurisprudencial, a la luz de la presente litis en el expediente se tiene probado lo siguiente:  Conforme a la hoja de servicios expedida por el jefe de sección de oficiales del Ejército Nacional (folios 14 a 15), se observa que el demandante prestó sus servicios por un total de 30 años, 8 meses y 20 días.

Se retiró por solicitud propia el 20 de diciembre de 2008 bajo el grado de coronel.  Posteriormente, a través de Resolución 614 del 18 de marzo de 2009 (folios 15 a 16), al señor Ospina Tafur le fue reconocida asignación de retiro efectiva a partir del 20 de marzo de dicha anualidad, ello en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad correspondiente a su grado, con las partidas legalmente computables.  El libelista solicitó ante las demandadas la reliquidación y reajuste de la asignación básica mensual y de la asignación de retiro en aplicación del incremento del IPC a partir del 1.° de enero de 1997 al 31 de diciembre de 2004, tal como se evidencia en las peticiones radicadas el 8 de marzo de 2018 (folios 3 a 5) y el 12 de marzo del mismo año (folio 6).  La primera de las solicitudes en comento fue resuelta de forma negativa por parte del Ejército Nacional a través del Oficio 20183170544881 MDN- CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 del 23 de marzo de 2018 (folio 7), en virtud de los siguientes argumentos: «[…] me permito comunicar que no es posible atender de forma favorable su solicitud por conducto de esta dependencia, debido a que la Sección de Nómina de Ejército presupuesta las partidas incluidas en el Sistema de Informática del Ministerio de Defensa Nacional, las cuales de acuerdo al Decreto Anual de Sueldos expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, no contempla el reconocimiento de dicho incremento bajo los parámetros solicitados en su petición. [ ]».  Por su parte la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL) expidió el Oficio 690 CREMIL 28839 del 5 de abril de 2018 (folio 8) con el que resolvió la petición reliquidatoria aludida anteriormente bajo la siguiente motivación: «[…] Teniendo en cuenta los lapsos entre los cuales se presentaron diferencias entre el porcentaje del IPC y la aplicación del principio de oscilación del régimen especial de las Fuerzas Militares, que fue entre 1997 a 2004 y para ese tiempo el militar no devengaba asignación de retiro, porque se encontraba en servicio activo, le informo que en cumplimiento de lo establecido en el Artículo 21 de la Ley 1755 de 2015 "Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo", su petición fue trasladada al Señor Coronel JOHNY HERNANDO BAUTISTA BELTRÁN, Director de Personal Ejercito Nacional - Carrera 50 No. 18- 92, Cantón Oriental "Francisco José de Caldas" de esta ciudad - para que esa Entidad atienda el trámite correspondiente. […]» Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 16 Ahora bien, en desarrollo de un caso con similitudes fácticas y jurídicas al presente, esta misma Subsección9 en sentencia reciente del 28 de enero de 2021 determinó en cuanto a un litigio idéntico sobre reliquidación con base en el IPC de una asignación de retiro reconocida en el año 2004, lo siguiente: «[…] 3.5.

Caso concreto En el caso sub lite se encuentra acreditado lo siguiente: El señor Luis Alfredo Rodríguez estuvo vinculado a la Policía Nacional por un lapso de 38 años, 5 meses y 19 días y se retiró por solicitud propia el 2 de diciembre de 2003, tal como consta en su hoja de servicios, en el momento en el que ocupó el cargo de mayor general.

Por medio de la Resolución 543 de 10 de febrero de 2004, el director general de la Policía Nacional reconoció la asignación de retiro de Luis Alfredo Rodríguez Pérez, a partir del 2 de marzo de 2004. Los días 9 de agosto de 2007 y 30 de septiembre de 2014, el señor Rodríguez Pérez solicitó el reajuste de su asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

Estas solicitudes fueron negadas a través de los Oficios 7083 de 16 de agosto de 2007 y 23506 de 26 de septiembre de 2014, proferidos por el director general de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. […] En el presente caso se encuentra probado que a través de la Resolución 543 de 10 de febrero de 2004 le fue reconocida la asignación de retiro al señor Luis Alfredo Rodríguez Pérez, a partir del 2 de marzo de 2004, en cuantía equivalente al 95% del sueldo de actividad.

De lo anterior se colige que el reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme al principio de oscilación, esto es, con la asignación básica de un mayor en servicio activo para el año 2004, establecido de conformidad con la escala gradual fijada por el Gobierno Nacional para ese año, y en esa medida, no observa esta Subsección que la entidad demandada haya liquidado la asignación de retiro de forma ilegal o inconstitucional.

Cabe agregar que esta Sala, al resolver problemas jurídicos similares, ha evidenciado que los incrementos que se efectuaron sobre la asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública a partir de la entrada en vigencia el Decreto 4433 de 2004, esto es, el 1.º de enero de 2005, tuvieron en cuenta el incremento de la variación porcentual del índice de precios al consumidor de los años 1996 a 2004. […]».

Con base en la referida relación probatoria que antecede, así como en los preceptos de la línea jurisprudencial esbozada ut supra, se realizan las siguientes precisiones para el caso sub examine: - El reconocimiento de la asignación de retiro del demandante se efectuó conforme a los artículos 13 y 14 del Decreto 2070 de 2003 y el Decreto 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 28 de enero de 2021.

Radicado: 25000-23-42-000-2017-00214-01 (3524-2019). Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 17 3552 del mismo año, esto es, con la asignación básica de un coronel en servicio activo para el año 2009, por lo que no se habían efectuado incrementos anteriores durante el período comprendido entre 1997 y 2004, habida cuenta de que aún no se había consolidado el derecho al pago de esta prestación, es decir, no es viable predicar el desconocimiento de liquidaciones pensionales con base en el IPC, toda vez que estas tampoco se habían causado al momento del reconocimiento de la respectiva prerrogativa. - En esa medida, el reajuste de la asignación de retiro de acuerdo con los artículos 14 y 279 de la Ley 100 de 1993, es decir, con base en el IPC de los años 1997 a 2004 «en los años en que el incremento sea menor», se aplicó para los pensionados o retirados de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y no para el personal activo, en la medida que, como se indicó, a partir del 1.º de enero de 2005 se implementó nuevamente el principio de oscilación a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004. - Bajo ese entendido, al libelista no le asiste derecho a la reliquidación de la asignación de retiro conforme al IPC, pues como se analizó en precedencia, para los años 1997 hasta 2008, el señor Ospina Tafur se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la asignación de retiro, en tanto esta solo fue reconocida a partir del año 2009.

Lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde el año 2005 cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa. Ahora bien, manifiesta el demandante que se vulneró el derecho a la igualdad de los miembros de la Fuerza Pública que para los años 1997 a 2004 se encontraban activos frente a los retirados que se les reconoció asignación de retiro durante este período, ello al aducir que no se aplicaron los lineamientos jurisprudenciales vigentes en ese sentido ni el principio de favorabilidad laboral, aspecto que se analizará de la siguiente manera:  Derecho a la igualdad El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones del derecho a la igualdad: (i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y (ii) la material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta10.

Con el objetivo de determinar cuándo existe una vulneración del derecho a la igualdad, bien sea en su modalidad formal o material, es necesario precisar si ante situaciones iguales se otorga un trato diferente, sin justificación alguna, o por el contrario, si a personas o circunstancias distintas se les brinda un trato igual. 10 Corte Constitucional.

Sentencia T-629 del 13 de agosto de 2010. Referencia: expediente T-2384611. Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 18 Para el efecto, la jurisprudencia constitucional11 ha diseñado el test integrado de igualdad, compuesto por tres etapas de análisis a saber: (i) determinación de los criterios de comparación, esto es, si se trata de sujetos de la misma naturaleza, (ii) definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales y, (iii) concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.

Igualmente, la Corte Constitucional ha precisado que el derecho a la igualdad es un mandato complejo, bajo los siguientes términos: «[…] De acuerdo con el artículo 13 Superior, comporta un conjunto de mandatos independientes y no siempre armónicos, entre los que se destacan (i) la igualdad formal o igualdad ante la ley, relacionada con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas;

(ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto (no solo las leyes) que involucre una distinción basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien, la prohibición de distinciones irrazonables; y (iii) el principio de igualdad material, que ordena la adopción de medidas afirmativas para asegurar la vigencia del principio de igualdad ante circunstancias fácticas desiguales. [ ]»12 De conformidad con lo anterior, para determinar si el presente asunto constituye un caso de vulneración del derecho a la igualdad, lo primero que se debe estudiar es si el apelante se encuentra en una situación igual a la de los pensionados ya descritos; escenario que no se presenta en el sub examine, por lo siguiente:  Las decisiones judiciales que trae a colación en su recurso respecto de los oficiales retirados antes del año 2004, en las cuales se reajustaron las asignaciones de retiro con base en el IPC correspondiente a los años 1997 a 2004, se fundamentaron en que la entidad pagadora en algunos de esos años incrementó la mesada pensional en un porcentaje inferior al IPC, es decir, no hace alusión al personal activo de la institución.  El libelista detenta una situación fáctica diferente a la de los supuestos que refiere en las sentencias favorables dictadas por el Consejo de Estado, pues los entonces demandantes obtuvieron el reconocimiento de su asignación de retiro antes del año 2004, mientras que en el presente asunto el recurrente consolidó el derecho prestacional en el 2009.  La base de liquidación es una sola y su cálculo se realiza al momento en que se reconoce la prestación según el salario que percibían al momento del retiro.

Una vez reconocida la asignación de retiro, esta es incrementada cada año en un porcentaje igual a la del personal en actividad para cada grado.  En efecto, el monto de la asignación de retiro del libelista fue determinado por los valores percibidos al momento de la culminación de su relación laboral, es decir, lo percibido cuando se encontraba en el servicio activo y 11 ibídem. 12 Sentencia C-178 del 6 de marzo de 2014.

Magistrada Ponente: María Victoria Calle Correa. Referencia: expediente D-9874. Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 19 que fue certificado por el Ejército Nacional. Por lo tanto, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el reconocimiento de dicha prestación solo determina el porcentaje y las partidas computables sobre las cuales se liquida aquel derecho.  No está acreditado que a otra persona en la misma situación en la que se encuentra el demandante se le hubiese brindado un trato diferente.

Lo cual supone, a su vez, la imposibilidad de determinar el tertium comparationis13 que menciona la Corte Constitucional, como una de las etapas para definir la vulneración alegada. Finalmente, no es de recibo para esta Sala la solicitud de la parte activa en el sentido de que se declare la excepción de inconstitucionalidad respecto de los Decretos 122 de 1997, 62 de 1999, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004, toda vez que como se analizó en precedencia, no se observa una flagrante contradicción entre las mentadas disposiciones y el ordenamiento superior.

En conclusión: no es procedente reajustar la asignación de retiro del demandante con base en los porcentajes del IPC para el período comprendido entre 1997 y 2004, ello en la medida en que durante este lapso el señor Ospina Tafur se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, por lo que no percibía aún la mentada prestación, en tanto aquella solo fue otorgada a partir del año 2009, lo cual implica que los incrementos en dicha prestación solo podrían verificarse desde esa anualidad cuando resulta aplicable el Decreto 4433 de 2004 y no la normativa deprecada por la parte activa.

Estas condiciones son precisamente las que hacen que su situación no sea igual a la de los oficiales a quienes les fue reconocida la asignación de retiro antes del año 2004, razón por la cual no es predicable la vulneración de la aludida garantía constitucional ni las demás previstas en tratados internacionales de derechos laborales ratificados por Colombia.

Tercer problema jurídico ¿Procedía la condena en costas de primera instancia impuesta al libelista? Frente a este interrogante, la Subsección tendrá como tesis que: sí procedía la mentada condena en primera instancia en contra de la parte activa bajo los supuestos del presente caso, tal como se sustenta a continuación:  De la condena en costas Esta Subsección14 sentó posición sobre el punto en vigencia del CPACA.

En aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo - valorativo para la imposición de dicha carga por lo siguiente: 13 Corte Constitucional. Sentencia C-862 del 3 de septiembre de 2008. Magistrado Ponente: Marco Gerardo Monroy Cabra. Referencia: expediente D-7166. 14 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 20 a) «El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP15, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.» De lo anterior se colige que la condena en costas implica una valoración objetiva valorativa que excluye como criterio de decisión la mala fe o la temeridad de las partes.

En efecto, el artículo 188 del CPACA, regula que tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público16. Por esta razón, no hallan eco favorable los argumentos de la parte apelante relativos a la aplicación de un análisis objetivo sobre su conducta procesal o sobre los fundamentos de su demanda, al igual que acerca de la comprobación material de erogaciones por parte de las entidades demandadas, más aun cuando dicho concepto impositivo incluye las denominadas agencias en derecho que se pueden tener acreditadas en virtud del ejercicio efectivo de las cargas, deberes y actuaciones propias de las partes representadas judicialmente por un abogado, tal como sucedió en el presente asunto en el que las referidas autoridades contestaron la demanda y por lo tanto intervinieron en la actuación sub examine.

Como se aprecia, en su momento el a quo determinó la aludida condena a cargo del libelista en aplicación estricta de la mentada línea interpretativa sobre el criterio objetivo valorativo para su procedencia, tanto así que como 15 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas:[…]» 16 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 21 elemento de su demostración, fijó un monto específico bajo el siguiente postulado: «[…] Por su parte, el artículo 2.° de la misma norma prevé que: "para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites".

En cuanto a los procesos declarativos en primera instancia el numeral 1.° del artículo 5.° del acuerdo PSAA16-10554 del 2016 estableció como tarifa de las agencias en derecho entre 3% y 7.5% de lo pedido. Conforme a lo anterior, la sala considera que se deberá condenar en agencias en derecho de primera instancia a la parte demandada, para lo cual se fija el valor de quinientos mil pesos moneda legal ($500.000 M/L). […]».

(Folio 190). De acuerdo con la anterior verificación, se evidencia que para el momento en que se profirió la sentencia de primera instancia, la decisión de ordenarle a la parte activa pagar las agencias en derecho luego de haber resultado vencida en juicio, resulta adecuada a la aplicación de un análisis objetivo que es el requerido en estos casos conforme al artículo 188 del CPACA y su intelección jurisprudencial actual.

En conclusión: sí resultaba procedente la condena en costas en primera instancia en contra del señor Ramón Elías Ospina Tafur, toda vez que este resultó vencido, circunstancia que se ajusta al criterio objetivo valorativo requerido para su imposición, ello sin tener en cuenta el análisis de la conducta asumida en la actuación como lo estimaba en su recurso, más aun cuando tal carga se encuentra demostrada en lo referente a las agencias en derecho por el actuar y participación de la parte demandada en desarrollo de esta causa judicial a través de apoderado.

Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone confirmar la sentencia proferida el 11 de febrero de 2022 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al libelista, toda vez que no prosperan los argumentos del recurso de apelación formulado por este último.

De la condena en costas de segunda instancia Aún bajo el hilo argumentativo desarrollado en la resolución del tercer problema jurídico, en el presente caso no se condenará en costas al demandante, ello al no observarse la causación de dicha carga de acuerdo con el numeral 8.° del artículo 365 del CGP, en razón a que no hubo intervención de la entidad demandada en esta oportunidad, habida cuenta de que no se surtió la etapa de alegatos.

Radicado: 25000-23-42-000-2018-02028-01 (2591-2022) Demandante: Ramón Elías Ospina Tafur 22 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia del 11 de febrero de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E que denegó las pretensiones de la demanda, en el proceso que en ejercicio del medio de control y restablecimiento del derecho promovió el señor Ramón Elías Ospina Tafur contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL).

Segundo: Sin condena en costa en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el sistema de registro SAMAI.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente