REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de agosto de dos mil veintidós (2022) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 76001-23-33-008-2017-00846-01 Demandante: NELLI HERNÁNDEZ HENAO Demandado: DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO NACIONAL Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA Asunto:

RESUELVE

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA DE DESACATO Procede la Sala de decisión a decidir el grado jurisdiccional de consulta de la providencia de 6 de julio de 2022 en la que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró que el mayor general Carlos Alberto Rincón Arango, director de Sanidad del Ejército Nacional y María Clemencia Gutiérrez, directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Cali, incurrieron en desacato de la orden impartida en la sentencia de tutela de 23 de junio de 2017 proferida por esa autoridad judicial.

I.

ANTECEDENTES 1. Acción de tutela 1) Nelli Hernández Henao presentó acción de tutela en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional con el objeto de que les fueran amparados sus derechos fundamentales a la salud, vida y dignidad y, en consecuencia, se ordenara la autorización inmediata de una cirugía para la inserción de un marcapasos con cobertura integral en salud. 2 Expediente: 76001-23-33-008-2017-00846-01 Demandante: Nelli Hernández Henao Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 2) El 23 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca profirió sentencia que amparó los derechos fundamentales de la actora en los siguientes términos: “1.- TUTELAR los derechos fundamentales a la salud y vida digna interpuesto por la señora NELLI HERNANDEZ HENAO identificada con la CC No. 35.755.143 de Tadó-Chocó, para garantizar la protección de sus derechos fundamentales conculcados por la DIRECCION DE SANIDAD EJERCITO NACIONAL, representada por el Brigadier General ING GERMAN LOPEZ GUERRERO o a quien legalmente haga sus veces, por las razones expuestas en la parte motiva. 2.- En consecuencia se ordena al Brigadier General ING GERMAN LOPEZ GUERRERO, o a quien haga sus veces, que si aún no lo ha hecho, proceda en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta providencia, a ORDENAR sin más dilaciones que se expida la autorización y valoración de los procedimientos médicos que requiere el paciente ordenados por los médicos tratantes; esto es, que se proceda a realizar el estudio electrofisiológico diagnóstico, ablación con carácter de lesión o tejido del corazón y terapia de re sincronización cardiaca, con la autorización de implante CRT-P que incluye dispositivo, electrodo auricular, ventricular, seno coronario, sistema de canulación, guías y accesorios, a fin de que siga gozando de una calidad de vida en condiciones justas y dignas.

Tales procedimientos los deberá realizar su médico tratante en la IPS donde ha venido siendo valorada la accionante, ello con el fin de garantizar la continuidad en el servicio médico. Si la materialización de la orden demanda (sic) requiere la intervención de otros funcionarios de la DIRECCIÓN DE SANIDAD DEL EJÉRCITO, para todos los efectos la orden aquí dada los comprenderá. 3.- ORDENAR protección integral, esto es se deberá atender todos los procedimientos médicos, quirúrgicos.

Especialistas, medicamentos, insumos y demás que puedan surgir con ocasión de la enfermedad que padece a fin de garantizar la salud y vida digna de la señora NELLI HERNANDEZ HENAO.”. (archivo disponible en medio magnético en el aplicativo SAMAI) 4) Las razones para adoptar esa decisión se cimentaron en la orden médica proferida por el médico tratante de la actora quien solicitó a la autoridad demandada la autorización para la realización de un “estudio electrofisiológico diagnóstico, 3 Expediente: 76001-23-33-008-2017-00846-01 Demandante: Nelli Hernández Henao Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato ablación con catéter de lesión o tejido del corazón y terapia de re sincronización cardiaca, con la solicitud de implante CRT-P que incluye dispositivo, electrodo auricular, ventricular, seno coronario, sistema de canulación, guías y accesorios.”, respecto de la cual la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional no emitió una respuesta pronta y oportuna. 2.

El incidente de desacato a) La demandante solicitó que se abriera el incidente de desacato por el incumplimiento a la sentencia de tutela porque, a pesar de la orden, la autoridad demandada ordenó su traslado a otra IPS arguyendo razones administrativas internas que impidieron la continuidad del tratamiento médico que requiere para tratar sus afecciones. b) Mediante auto de 28 de junio de 2022, antes de la apertura del incidente, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional para que informara al despacho quiénes eran los funcionarios encargados de dar cumplimiento a la sentencia de tutela. c) Durante el término otorgado la autoridad incidentada no emitió pronunciamiento para exponer sus razones de disenso en contra del trámite incidental. 3.

Decisión objeto de consulta Mediante providencia de 6 de julio de 2022 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca declaró que el mayor general Carlos Alberto Rincón Arango y María Clemencia Gutiérrez incurrieron en desacato de la sentencia de tutela y, en consecuencia, les impuso como sanción una multa de 1 salario mínimo legal mensual vigente y arresto por un día. 4 Expediente: 76001-23-33-008-2017-00846-01 Demandante: Nelli Hernández Henao Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato Afirmó que efectuó los esfuerzos suficientes y conducentes a fin de requerir la respuesta de los incidentados para acreditar el cumplimiento al fallo de tutela, sin embargo, las autoridades ni siquiera dieron respuesta a los requerimientos.

Consideró que no existe una prueba que acredite o demuestre el acatamiento de las órdenes de amparo a favor de la demandante, pese a que se trata de una paciente de 82 años de edad con una falla cardiaca terminal que requiere el cumplimiento inmediato y cabal de la orden de amparo conforme a las indicaciones del médico tratante. Como el director general de sanidad del Ejército Nacional y la directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Cali fueron los funcionarios vinculados e individualizados en el trámite incidental sobre ellos debía recaer la sanción por desacato por no desplegar gestiones efectivas dirigidas a dar cumplimiento al fallo dictado en la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1) La Sala confirmará la sanción impuesta por encontrarse acreditado el incumplimiento de la sentencia de tutela del 23 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y ante la falta de acciones para cumplir la orden. 2) En relación con el cumplimiento del fallo de tutela el Decreto 2591 de 1991, que reglamentó el artículo 86 de la Constitución Política, estableció en su artículo 27 lo siguiente: “Cumplimiento del fallo.

Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirlo sin demora. 5 Expediente: 76001-23-33-008-2017-00846-01 Demandante: Nelli Hernández Henao Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato Si no lo hiciere dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, el juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y abra el correspondiente disciplinario contra aquel.

Pasadas otras cuarenta y ocho horas, ordenará abrir proceso contra el superior que no hubiere procedido conforme a lo ordenado y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia.”. 3) Por su parte, el artículo 52 de ese mismo decreto señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de 6 meses y multa hasta de veinte 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquel, quien decidirá si las revoca o no. 4) En el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos fundamentales, a saber: i) el incumplimiento del fallo de tutela en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando y ii) la responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual se debe determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. 5) A su vez, en sede de consulta el juez constitucional además de verificar el incumplimiento propiamente dicho (elemento objetivo) debe también valorar si la sanción se ajustó a derecho, es decir, asegurarse de que con ella no se vulneró la Constitución, la ley ni las garantías fundamentales del incidentado, aspecto que conlleva a verificar si se respetó el debido proceso y si la sanción es proporcional (elemento subjetivo). 6) La Sala encuentra acreditado el incumplimiento de tipo objetivo porque en el fallo que amparó los derechos fundamentales de la parte actora se dispuso un término 6 Expediente: 76001-23-33-008-2017-00846-01 Demandante: Nelli Hernández Henao Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato de 48 horas para acatar las órdenes de la sentencia, sin embargo, a la fecha transcurrieron más de 5 años y 1 mes desde que fue proferida esa providencia, sin que se hubiesen proferido la totalidad de órdenes médicas que requiere la actora. 6) Por otro lado, en cuanto al elemento subjetivo y el respeto por las garantías procesales de los incidentados, la Sala encuentra acreditado que mediante auto de 28 de junio de 2022 el tribunal, previo a abrir el trámite incidental, requirió al director de Sanidad del Ejército Nacional y la directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Cali para que rindieran un informe en el que dieran cuenta de las gestiones y actuaciones encaminadas a cumplir los mandatos que se impusieron en su contra. 7) Asimismo, en la medida que el requerimiento no fue atendido por esas autoridades el tribunal abrió el incidente de desacato en contra de Carlos Alberto Rincón Arango, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y la señora María Clemencia Gutiérrez, esta última en calidad de directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Cali, proveído que fue debidamente notificado a esas autoridades a los correos electrónicos correspondientes1. 8) En consecuencia, se aprecia que a ambas autoridades se les respetó el debido proceso, pues fueron previamente requeridas para que informaran quién era el funcionario o funcionarios encargados de cumplir la orden y, además, se le notificó la decisión que ordenó abrir el trámite incidental. 9) Sin embargo, esas autoridades no respondieron el requerimiento y no presentaron un informe en el que explicaran las medidas que adoptaron para obedecer lo dispuesto en el fallo de tutela del 23 de junio de 2017. 1 juridicahospitalmilitarcali@gmail.com direcciondmcal@gmail.com, disanejc@ejercito.mil.co y disan.juridica@buzonejercito.mil.co. 7 Expediente: 76001-23-33-008-2017-00846-01 Demandante: Nelli Hernández Henao Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 10) En consecuencia, tal como lo hizo el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, esta Sala advierte que las autoridades incidentadas no solo fueron renuentes en atender los diversos requerimientos efectuados con el fin de exhortarlos a cumplir el mandato impuesto, sino que no demostraron por ningún otro medio que adelantaron actuaciones con miras a obedecer las órdenes de amparo constitucional, pese a que transcurrió un tiempo más que considerable para ello. 11) En el expediente no existe memorial de respuesta o alguna otra prueba que acredite que los incidentados activaron sus competencias para lograr avances en las órdenes médicas ordenadas en la sentencia de tutela, lo que permite inferir una clara negligencia de esas autoridades para acatar la orden judicial. 12) En conclusión, para esta Sala es evidente que existe una responsabilidad subjetiva de los incidentados, en la medida en que no existen actuaciones diligentes para cumplir el fallo de tutela. 13) Se resalta que, pese a haber sido conminados para que dieran cumplimiento al fallo con ocasión del levantamiento de las medidas correctivas, guardaron silencio y a la fecha no hay evidencia de que hayan desplegado alguna acción para cumplir la orden de tutela. 14) En cuanto a la proporcionalidad de la sanción debe recordarse que el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 estableció los topes de la sanción por desacatar una orden de tutela. 15) Así, indicó que quien incurra en desacato puede ser sancionado con arresto de hasta 6 meses y multa de hasta 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes. 8 Expediente: 76001-23-33-008-2017-00846-01 Demandante: Nelli Hernández Henao Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato 16) Pese a lo anterior, estima la Sala que atendiendo al juicio de razonabilidad realizado sobre el tema que se debate, la sanción impuesta por el a quo deberá ajustarse para tales efectos, pues se recuerda que el fin de la sanción es lograr la cesación de la conculcación a los derechos fundamentales de la parte actora y no la imposición de una sanción. 17) Se recuerda que la figura del desacato fue creada no solo para verificar la efectividad de la protección del derecho que mediante el fallo se amparó al tutelante, sino también para revisar que la sanción impuesta sea justa, equitativa y adecuada al propósito dispuesto y concordante con la norma que la consagra. 18) Así las cosas es preciso confirmar parcialmente la decisión consultada, dado el monto de la sanción impuesta, tomando en consideración las condiciones particulares del presente caso, lo que amerita modular la sanción impuesta, la cual, si bien se mantendrá, se reducirá solo a la multa consistente en un salario mínimo legal mensual vigente con la consecuente revocatoria de la sanción consistente en imponer un día de arresto.

R E S U E L V E: 1º) Confírmase parcialmente la providencia de 6 de julio de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca por las razones expuestas en la parte motiva de esa providencia. 2º) Modifícase el numeral 2. de la providencia consultada, el cual quedará así: “Impóngase al Mayor General Carlos Alberto Rincón Arango, quien actualmente se desempeña como Director de Sanidad del Ejército Nacional y a la Directora del Establecimiento de Sanidad Militar de Cali Cr.

María Clemencia Gutiérrez, multa equivalente a un (1) salario mínimo 9 Expediente: 76001-23-33-008-2017-00846-01 Demandante: Nelli Hernández Henao Resuelve grado jurisdiccional de consulta de desacato legal mensual vigente de conformidad con lo señalado en el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991.”. 3º) Notifíquese esta decisión personalmente a las partes e intervinientes o por el medio que resulte más expedito y eficaz. 4º) Por Secretaría, publíquese la presente providencia en la página web de esta Corporación. 5º) Ejecutoriada esta providencia remítase el expediente a la autoridad judicial que profirió la decisión consultada, con las respectivas anotaciones secretariales previas.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FREDY IBARRA MARTÍNEZ ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado (Firmado electrónicamente) Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.