Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57) (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., tres (3) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Demandante: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Demandada: Mariela Sánchez Pavón Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal de revisión prevista en el literal b). Ingreso base de liquidación. Pensión de invalidez. Decreto 1848 de 1969. DECLARA INFUNDADA. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción especial de revisión que interpuso1 la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) en contra la sentencia del siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander2, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Mariela Sánchez Pavón nació el 23 de febrero de 1959 y prestó servicios a la Contraloría General de la República del 15 de diciembre de 1984 al 26 de junio de 1992, ocupando como último cargo el de mecanógrafa, nivel administrativo, grado 2. Que su retiro se produjo por la pérdida de la capacidad laboral en un 96%, situación que generó que la Caja Nacional de Previsión Social (CAJANAL), a través de la Resolución 22623 del 20 de abril de 1993, le reconociera una pensión de invalidez a partir de 25 de julio de 1992, en cuantía de $85.914,33, condicionada al cese del subsidio monetario y a la persistencia de la invalidez.

Que mediante Resolución RDP 003264 de 28 de enero de 2016 CAJANAL negó la reliquidación de la pensión de invalidez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios; decisión que fue confirmada mediante la Resolución RDP 016672 del 25 de abril de 2016, al desatar el recurso 1 La presentación de la acción se efectuó el 18 de julio de 2022, de acuerdo con índice 0003 SAMAI. 2 Decisión proferida en cumplimiento del fallo de tutela del 17 de noviembre de 2021, proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que confirmó la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2018, por el Juzgado Décimo Administrativo de Bucaramanga, mediante la cual se accedió a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Mariela Sánchez Pavón. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 de apelación interpuesto contra el primer acto administrativo.

Que ejerció el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos administrativos con el fin de que se reliquidara su pensión de invalidez teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en su último mes de servicio, de acuerdo con el Decreto 1848 de 1969. Que el Juzgado Décimo Administrativo de Bucaramanga, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2018, ordenó la reliquidación de la pensión de invalidez con el 100% del salario promedio del año anterior a su estatus de pensionada, incluyendo como factores salariales el sueldo, las primas de Navidad, vacaciones y servicio, la bonificación y los auxilios de alimentación y transporte.

Para tal efecto, determinó que la reliquidación tendría efectos a partir del 25 de julio de 1992, fecha en la que adquirió el estatus de pensionada, con efectos fiscales desde el 19 de octubre de 2012, por prescripción. Que, aunque el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó esta decisión el 21 de mayo de 2021, la actora interpuso acción de tutela al considerar que en la decisión se configuró un defecto sustantivo y se desconoció el precedente jurisprudencial que regula la materia.

Que, inicialmente la acción de tutela fue negada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, pero la Subsección B de la Sección Segunda revocó dicha decisión, amparó sus derechos y ordenó emitir una nueva sentencia teniendo las consideraciones allí planteadas, a saber, que no resulta procedente aplicar los factores de la Ley 62 de 1985 a la pensión de invalidez establecida en el Decreto 3135 de 1968, por cuanto esta se refiere exclusivamente a pensiones de jubilación, no de invalidez.

Que, en cumplimiento de la decisión adoptada por el juez de tutela, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó el fallo inicial el 7 de febrero de 2022, quedando ejecutoriada la decisión el 15 del mismo mes. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la providencia del 7 de febrero de 20223, el Tribunal Administrativo de Santander confirmó la sentencia de primera instancia que reconoció el derecho de la señora Mariela Sánchez Pabón a que su pensión de invalidez fuera reliquidada, incluyendo todos los factores salariales devengados en su último salario.

Para sustentar su decisión, expuso los siguientes argumentos: Que, en materia de pensión de invalidez, el artículo 23 del Decreto 3135 de 1968 y su reglamentación en el Decreto 1848 de 1969, prevén que el empleado público que sufra una pérdida de capacidad laboral superior al 75%, no provocada intencionalmente, por culpa grave, ni por violación injustificada y grave de los 3 Páginas 374 a 384 del archivo digital denominado «5_DemandaWeb_Demanda-(.pdf) NroActua 3», índice 00003 del aplicativo SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 reglamentos, tiene derecho a una pensión de invalidez equivalente a: (i) el 100% del último salario o promedio mensual, si la pérdida supera el 95%; (ii) el 75%, si la pérdida se encuentra entre el 75% y el 95%; y (iii) el 50%, si la pérdida es igual al 75%.

Que, para determinar la base de liquidación de la pensión de invalidez, debe tomarse en cuenta el último salario devengado, el cual comprende todos los ingresos percibidos por el trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, lo que incluye sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos derivados del vínculo laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Que, de acuerdo con lo establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la acción de tutela con radicado núm. 11001-03-15-000-2021-03752-01, los factores salariales aplicables para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez regulada por el Decreto 3135 de 1968 son los previstos en el Decreto 1045 de 1978.

En consecuencia, no resulta procedente aplicar los factores de la Ley 62 de 1985, por cuanto esta se refiere exclusivamente a pensiones de jubilación, no de invalidez. Que, al encontrarse la señora Mariela Sánchez Pabón amparada por el régimen previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, tiene derecho a una pensión de invalidez equivalente al 100% del último salario o promedio mensual, determinado con base en todos los ingresos percibidos por razón de su empleo.

Que era procedente la condena en costas en segunda instancia, dado que el recurso de apelación fue resuelto de manera desfavorable para la parte recurrente. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN La UGPP interpuso acción de revisión4 la cual sustentó con los siguientes argumentos: Que, la decisión proferida por Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 7 de febrero de 2022, ordenó una prerrogativa prestacional contraria a derecho y a la jurisprudencia, creando erradamente una situación jurídica a favor de la señora Mariela Sánchez Pabón y en detrimento del erario, el que soporta una carga prestacional sin fundamento legal, con grave afectación del interés general.

Que, si bien la pensión de invalidez fue reconocida con fundamento en el Decreto 1848 de 1969, los factores salariales aplicables para su liquidación no son los del Decreto 1045 de 1978, sino los señalados en la Ley 62 de 1985. Que, aunque la decisión controvertida fue emitida en cumplimiento de una orden de tutela, dicha orden no implicaba necesariamente acceder a las pretensiones de la demanda, sino considerar el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

En ese sentido, el fallo debió contener una argumentación autónoma, fundada en los 4 Véase índice 00003 de la plataforma SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 hechos del caso y las pruebas obrantes en el expediente.

Que el juez ordinario debió apartarse del precedente jurisprudencial citado en la tutela, al no resultar aplicable al caso concreto, dado que las pruebas evidenciaban que la pensión no podía ser reliquidada con todos los factores salariales devengados. Que la situación de la demandada correspondía al literal a) del artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 y que, en su momento, CAJANAL liquidó correctamente la pensión con base en el último salario devengado, incluyendo únicamente la asignación básica y la bonificación por servicios, es decir, los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema.

Que los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 solo regulaban los requisitos para acceder a la pensión, la tasa de reemplazo y el monto de la prestación, pero no los factores salariales a incluir, motivo por el cual debía aplicarse supletoriamente lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, conforme a la jurisprudencia consolidada. Que, conforme a la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018, se establecieron subreglas orientadas por el principio de solidaridad en el sistema de seguridad social, las cuales conducen a concluir que, para la determinación de la base de liquidación pensional, únicamente deben considerarse los factores salariales sobre los cuales se haya efectuado cotización efectiva.

Que, aunque dicha sentencia ha sido aplicada principalmente al régimen de jubilación regulado por la Ley 33 de 1985, sus principios son extensibles a otros regímenes pensionales, en la medida en que responden a los fines de sostenibilidad fiscal del sistema. Contestación a la acción especial de revisión La parte demandada se opuso5 a las pretensiones al considerar que la UGPP no sustenta realmente una transgresión que sustente la causal de revisión, sino que ataca la motivación y razonamientos realizados en la decisión recurrida, dejando de un lado que este medio no constituye una tercera instancia para reabrir el debate acerca de si se tenía o no derecho a la reliquidación de su pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

Que la decisión recurrida fue adoptada con base a la jurisprudencia vigente, y ajustada a derecho a la fecha en que se profirieron las sentencias de primera y segunda instancia y se cumplieron con los presupuestos de publicidad, contradicción y oportunidad probatoria. Que, a pesar de que entre la reliquidación efectuada por la UGPP ($85.914,33) y la realizada en cumplimiento del fallo de nulidad y restablecimiento del derecho ($108.237,00) aumentó un 25,03%, ello no comprueba que existe un incremento 5 Índice 00029 de la plataforma SAMAI.

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 excesivo e injustificado de la mesada pensional, ni con abuso del derecho, ni con fraude a la ley. Que, en casos similares, el Consejo de Estado ha señalado que los factores a considerar en la pensión de invalidez que regula el Decreto 1848 de 1969 son los establecidos en el Decreto 1045 de 1978, entre ellas: sentencias del 22 de mayo de 2019, exp. 11001-03-15-000-2018-04498-00 y del 24 de enero de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-04498-01, Que, aunque mediante auto del 5 de agosto de 2024 se rechazó por improcedente la solicitud de medida cautelar de suspensión de los efectos de la sentencia recurrida, lo cierto es que la entidad redujo ilegalmente la mesada pensional a partir de febrero de 2024, de forma arbitraria y sin previo aviso.

Ello, a pesar de que las sentencias que ordenaron la reliquidación de la pensión de invalidez con todos los factores salariales se encuentran en firme. En efecto, como consecuencia del cumplimiento del fallo, la mesada había sido fijada en $2.815.862,72, pero desde febrero de 2024 fue reducida a $1.472.528,69. Para acreditar dicha situación, se allegan los cupones de pago n.º 36951, correspondiente a marzo de 2023, y n.º 35870, correspondiente a mayo de 2024.

Que, al contar con 65 años, goza de especial protección por parte del Estado, y no podría la interpretación errónea de la entidad, impedir que esta goce del derecho reconocido anteriormente mediante orden judicial. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Segunda Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad.

Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Subsección deberá determinar si, en la sentencia del 7 de febrero de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, se configura la causal de revisión alegada por la entidad demandante. En particular, si la orden de reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Mariela Sánchez Pavón con la inclusión de todos los factores devengados en el último año de servicio, excedió la cuantía prevista por la ley.

Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) la generalidad de la acción especial de revisión, ii) la causal de revisión invocada; iii) los aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de invalidez y iv) se examinará el caso concreto. Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 2003, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones6 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, esta acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es cierto que la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial7 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»8.

Frente a los motivos para interponer el recurso se advierte que son aquellos establecidos taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira9 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 La exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, que estableció la causal de revisión relativa a la liquidación de la pensión sobre una cuantía excesiva, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales 6 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016.

M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez 7 Para tales efectos la providencia del Consejo de Estado del 27 de marzo de 2014, Exp. 11001-03- 25-000- 2012-00561-00 (2129-12), C.P: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: «es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]». 8 Ibid. 9 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Cuarta Especial de Decisión. Sentencia del 1° de agosto de 2017, radicación: 11001-03-15-000-2016-02022-00.

C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»10. De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación […]».

Nótese que el principal objetivo del artículo 20 está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones. De la pensión de invalidez Con la expedición del Decreto 3135 de 196811, se señaló lo siguiente en su artículo 23: «La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75%, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado, mientras la invalidez subsista, así: a. El cincuenta por ciento cuando la pérdida de la capacidad laboral sea del 75%; b. Del 75%, cuando la pérdida de la capacidad laboral exceda del 75% y no alcance el 95%; c. El ciento por ciento (100%) cuando la pérdida de la capacidad laboral sea superior al 95%».

Por su parte, el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 reglamentó la pensión de invalidez y estableció la cuantía de la prestación de forma proporcional al grado de incapacidad calificado por la entidad de previsión competente, al respecto indicó: «Artículo 63. Cuantía de la pensión. El valor de la pensión de invalidez se liquidará con base en el último salario devengado por el empleado oficial y será equivalente al grado de incapacidad laboral, conforme a los porcentajes que se establecen a continuación, así: a) Cuando la incapacidad sea superior a noventa y cinco por ciento (95%) el valor de la pensión mensual será igual al último salario devengado por el empleado oficial, o al último promedio mensual, si fuere variable. b) Si la incapacidad excediere del setenta y cinco por ciento (75%) sin pasar del noventa y cinco por ciento (95%), la pensión mensual será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual. c) Si la incapacidad laboral es del setenta y cinco por ciento (75%), dicha pensión será igual al cincuenta por ciento (50%) del último salario devengado por el empleado oficial, o del último promedio mensual, si fuere variable.» En cuanto al ingreso base para la liquidación de la pensión de invalidez, resulta importante poner de presente que el artículo 45 del Decreto 1045 de 197812 10 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 11 «por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado, y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales» 12 Según lo ha dispuesto esta Corporación en diferentes providencias.

Véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 8 de marzo de 2021. Exp: 11001- 03-15-000-2020-05040-01. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 29 de julio de 2022. Exp: 11001-03-15-000-2022-02399-01, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter;

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 establece los factores a tener en cuenta para el reconocimiento de dicha prestación: «Artículo 45. De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones.

Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i ) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j ) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l ) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; l l) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.» Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros.

Caso concreto Respecto de la causal invocada, la Sala observa que los argumentos de la acción están orientados a demostrar la presunta afectación al patrimonio público derivada de la orden judicial de reliquidación de la pensión de la señora Mariela Sánchez Pabón, con base en el 100% del último salario recibido con todos los conceptos que se hayan percibido como contraprestación del servicio.

Aunque la UGPP no establece expresamente la diferencia monetaria existente entre el monto sobre el cual fue reconocida la prestación periódica y aquel sobre el que debió haber sido liquidada, entre los planteamientos de la acción se encuentra la explicación de la afectación patrimonial, en tanto la inclusión nuevos conceptos que, a su juicio, debía ser tomados como factor salarial —como las primas de navidad, vacaciones y servicios y los auxilios de alimentación y transporte— habría incrementado el valor de la mesada respecto del monto que realmente correspondía y que fue reconocido inicialmente por la entidad porque en este solo se tuvo en cuenta los factores de asignación básica y bonificación. En efecto, la inclusión nuevos factores, por sí sola, generó un aumento en el valor de la prestación, lo cual permite tener por cumplido el requisito de exposición razonada de la causal alegada.

En consecuencia, se habilita el estudio de fondo por parte de esta Corporación. La controversia se centra, entonces, en el hecho de que el Tribunal Administrativo de Santander haya incluido dentro de la reliquidación de la pensión de invalidez de la señora Mariela Sánchez Pabón todos los factores salariales devengados en el último Sentencia del 17 de noviembre de 2021.

Exp: 11001-03-15-000-2021-03752-01. C.P. Carmelo Perdomo Cuéter; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 3 de noviembre de 2022. C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 año de servicios, pues no se presentó cuestionamiento alguno respecto del período tomado como ingreso base de liquidación ni frente a la aplicación de un determinado régimen de transición. Según se argumenta, la decisión desconoce que los factores aplicables eran los previstos en la Ley 62 de 1985, y no los contemplados en el Decreto 1045 de 1978.

Además, que la orden impartida en sede de tutela no exigía acceder a las pretensiones del demandante, sino analizar el caso a la luz del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y con base en las pruebas obrantes en el expediente, para lo cual debió aplicarse la sentencia del 28 de agosto de 2018. Revisado el expediente, se constata que el Tribunal, en cumplimiento de la sentencia de tutela, se remitió a los pronunciamientos citados en dicha decisión sobre los factores salariales que debían considerarse para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez.

En particular, se acogió lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, respaldado en la providencia de la Sección Segunda del 8 de marzo de 2021, la cual sostuvo: «[…] Al respecto, cabe precisar que, de acuerdo con la normativa trascrita en precedencia, el empleado público que haya sufrido pérdida de su capacidad laboral o profesional en un porcentaje superior al setenta y cinco por ciento (75%), tendrá derecho a una pensión por invalidez equivalente al ciento por ciento (100%) del último salario recibido o promedio mensual, y para efectos de determinar la base de liquidación pensional por invalidez se debe tener en cuenta todo lo recibido por el trabajador como consecuencia directa o indirecta de su relación laboral, lo que comprende los sueldos, primas, bonificaciones y demás reconocimientos que se hagan directa o indirectamente por causa o por razón del trabajo o empleo sin ninguna excepción, tal como lo dispone el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978»13.

Ahora bien, aunque el precedente citado fue aplicado en un caso relacionado con la pensión de invalidez de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 —a quien, en sede ordinaria, se le pretendía aplicar las Leyes 33 y 62 de 1985 para definir el ingreso base de liquidación—, lo cierto es que la conclusión allí fue que estas normas regulaban exclusivamente las pensiones de jubilación, mas no las de invalidez.

En ese contexto, lo determinante no fue la calidad del beneficiario, sino el régimen jurídico aplicable, que en ambos casos es el mismo: el Decreto Ley 3135 de 1968 y sus reglamentarios, los Decretos 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Estas normas son las que regulan expresamente la pensión de invalidez en el sector público, por lo que la lógica jurídica empleada en ese precedente resulta plenamente trasladable al presente asunto.

Aun así, la misma línea argumentativa fue reiterada en sede ordinaria para sustentar que, tratándose de pensiones de invalidez, debe acudirse a la normativa específica que las regula. Así, en relación con los servidores de la Contraloría General de la República, esta Sección en decisión del junio de 2006 – fecha anterior a la expedición del fallo que hoy se revisa – señaló lo siguiente: «Es cierto que los servidores de la Contraloría General de la República 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de 8 de marzo de 2021. Exp: 11001-03-15-000-2020-05040-01. C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 amparados por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disfrutan de un régimen especial de pensiones establecido en el Decreto - Ley 929 de 1976, el cual, en el artículo 7 contempla una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, en la cuantía y exigencias allí señaladas.

Empero, esta disposición no se aplica al sub-lite, por tratarse de una pensión de invalidez por lo que debe acudirse a la previsión del artículo 17 del mismo decreto, que señala: “Art. 17. En cuanto no se oponga el texto y finalidad del presente Decreto las disposiciones del Decreto 3135 de 1968 y normas que lo modifican y adicionan, serán aplicables a los empleados de la Contraloría General de al (sic) República.” El artículo 23 del Decreto – Ley 3135 de 1968 dispone: “Art. 23.

Pensión de invalidez. La invalidez que determine una pérdida de la capacidad laboral no inferior a un 75 por ciento, da derecho a una pensión, pagadera por la respectiva entidad de previsión con base en el último sueldo mensual devengado […]” En un hecho probado y no discutido que la invalidez que determinó la pérdida de la incapacidad laboral de GRACIELA DAZA VDA.

DE HERRERA fue del noventa y seis por ciento (96%), por lo tanto le asiste el derecho a la pensión de invalidez, en cuantía igual al último salario devengado o el último promedio mensual si fuere viable. El Decreto – Ley 3135 de 1968, ni el reglamento 1848 fijaron los factores que constituyen salarios para la liquidación de la pensión de invalidez, no obstante en estos eventos se acude a las previsiones del Decreto 1045 de 1978 por el cual se fijan reglas generales para la aplicación de normas sobre prestaciones sociales de empleados públicos y trabajadores oficiales del Sector Nacional.

Este Decreto en el artículo 45 señala los factores de salario que deben tenerse en cuenta para liquidación de cesantías y pensiones. […] Es necesario aclarar que las Leyes 33 y 62 de 1985 no se aplican al caso porque el inciso 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, señala que ésta no es aplicable, entre otros, "NI A AQUELLOS QUE POR LEY DISFRUTEN DE UN RÉGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES." Y como ha quedado claro que el PERSONAL DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA tiene un RÉGIMEN ESPECIAL PENSIONAL (DL. 929/76) se concluye inexorablemente que la ley 33 no le es aplicable a su personal -que se encuentre sometido a él-, salvo, se entiende, en LOS VACÍOS NORMATIVOS DEL RÉGIMEN ESPECIAL QUE SE LLENAN CON NORMAS DEL RÉGIMEN GENERAL, QUE LE SEAN COMPATIBLES y por ende tampoco es aplicable la Ley 62 de 1985 que modifica el artículo 3 de la Ley 33 de 1985»14 (Subrayado de la Sala).

Esta remisión normativa no solo justifica la aplicación del régimen general sobre invalidez previsto en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, sino que también consolida un criterio interpretativo respecto del régimen prestacional aplicable a las pensiones de invalidez de servidores públicos cubiertos por regímenes especiales. Incluso, ha de ponerse de presente que este criterio continúa vigente en esta Subsección, pues en sentencia del 3 de noviembre de 202215, precisó: «Ahora bien, en cuanto a los factores salariales a tener en cuenta para la liquidación pensional, vale la pena precisar que cuando el artículo 63 del Decreto 1848 de 1969 estableció el 100% del salario, no lo hizo de manera taxativa a únicamente la asignación básica; al respecto, sobre el sentido y 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 19 de julio de 2006.

Exp: 25000-23-25-000-2000-00424-01 (6016-02). C.P. Alejandro Ordoñez Maldonado (E). 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 3 de noviembre de 2022. Exp: 13001-23-33-000-2014-00086-01 (0949–2019). C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 alcance de las expresiones salario y factor salarial para la liquidación de las pensiones, se debe tener en cuenta el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, núm. 1393 de 18 de julio de 2002, en donde se precisó: Según el artículo 42 ibidem son factores de salario, y por ende deben entenderse como una retribución o contraprestación directa por los servicios que presta el trabajador […].» […] Es claro que en el caso particular de Aida Josefina Marrugo de San Juan, la pensión de invalidez debió ser liquidada teniendo en cuenta todos los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, pues su situación jurídica se configuró antes de la entrada de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y por tanto no le es aplicable el régimen de transición del artículo 36 de esta última, por tanto, los argumentos por medio de los cuales la UGPP pretende que se revoque la sentencia de primera instancia carecen de sustento».

En este contexto, resultaba plenamente procedente que el Tribunal reliquidara la pensión de invalidez reconocida a la demandante, tomando como fundamento el Decreto 1045 de 1978 en lo relativo a los factores salariales. Si bien el régimen especial aplicable —conformado por los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969— establece las condiciones generales para el reconocimiento de la pensión de invalidez, lo cierto es que dichas normas no regulan de manera expresa los factores que deben integrar el salario base de liquidación. Por esta razón, conforme a una interpretación efectuada por el órgano de cierre, acudió al artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, que consagra los factores constitutivos de salario para efectos de prestaciones sociales, incluidos los de naturaleza pensional.

Además, de conformidad con el criterio jurisprudencial vigente para la época en que se profirió la sentencia —reiterado por esta Sección en múltiples decisiones—, debía entenderse como salario toda suma que el trabajador percibiera de manera habitual y periódica como retribución directa por los servicios prestados. Por todo lo anterior, la decisión se profirió en el marco legal y jurisprudencial al reconocer que el valor de la pensión debía liquidarse teniendo en cuenta no solo la asignación básica, sino todas las sumas de carácter salarial que, de manera constante y periódica, integraban la remuneración mensual del trabajador.

Por otro lado, la parte recurrente alega que debió aplicarse la sentencia del 28 de agosto de 2018. No obstante, para la Sala dicha decisión no resulta aplicable al caso concreto, toda vez que en ella se analizaron situaciones jurídicas derivadas de la vigencia del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, aquellas que aún no se encontraban consolidadas al 1º de abril de 1994 y que involucraban a beneficiarios del régimen de transición. En cambio, en el presente asunto, el hecho que dio lugar a la incapacidad de la demandada —y, por tanto, a la pensión de invalidez— ocurrió en 1992, esto es, bajo la vigencia de normas anteriores a la Ley 100 de 1993, las cuales establecían un IBL distinto.

Por lo anterior, al no configurarse la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, se declarará infundada la acción extraordinaria de revisión Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 interpuesta por la UGPP.

Finalmente, la Sala advierte que, más allá de la disminución pensional alegada por la parte demandada, esta decisión se circunscribe únicamente a analizar la configuración de la causal invocada. No obstante, en atención a lo resuelto en esta providencia y a lo manifestado en la contestación de la acción, se exhortará a la UGPP a dar cumplimiento pleno a la sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander.

Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptó la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, se observa que la acción especial de revisión no carece de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas, por el contrario, en el escrito que contiene la acción especial de revisión se expusieron argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses. En consecuencia, no se impondrá condena en costas a la parte vencida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. DECLARAR INFUNDADA la acción de revisión interpuesta por la UGPP contra la sentencia del siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022) proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, proferida en cumplimiento del fallo de tutela del diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintiuno (2021), proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Sin condena en costas.

Radicado: 11001-03-25-000-2022-00445-00 (4690-2022) Calle 12 No. 7-65 – Tel: +57 (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Tercero. EXHORTAR a la UGPP a dar cumplimiento pleno a la sentencia proferida el siete (7) de febrero de dos mil veintidós (2022) por el Tribunal Administrativo de Santander. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI.

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUEGUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente