CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Decide el despacho los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y por la sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P.1 contra el auto del 6 de octubre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C2.

I. PROVIDENCIA RECURRIDA 1. Corresponde a la providencia antes indicada3, mediante la cual el a quo negó el decreto del testimonio técnico del señor Alexander Rodríguez Guerrero solicitado por la sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P., al considerar que era inconducente e inútil, por cuanto las pretensiones de la demanda están dirigidas a que se declare la nulidad del contrato de concesión 052 de 2010 y de la resolución que lo adjudicó, sin que de las justificaciones expuestas en la solicitud probatoria se puedan validar las razones por las cuales aquél es necesario.

Además, indicó que ese medio de prueba no era el adecuado para controvertir el dictamen pericial rendido por el señor Felipe Augusto Díaz Suaza, mientras si lo era otro concepto técnico y/o peritaje. 2. Igualmente, negó la solicitud de exhibición y entrega del contrato de concesión 052 de 2010 y sus otrosíes, y de los documentos mediante los cuales la 1 Mediante auto del 29 de julio de 2022, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca vinculó al proceso a la sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. (antes Promesa de Sociedad Futura Energía para el Amazonas), como litisconsorte necesario por pasiva, en su condición de adjudicataria del proceso de invitación pública 2 de 2009.

Por tanto, ordenó notificarle personalmente la demanda y la respectiva fijación en lista por el término de 10 días, en atención a lo previsto en el artículo 207 del CCA, para que se pronunciara frente al libelo introductorio, presentara excepciones y solicitara pruebas. La vinculación de esa sociedad se produjo una vez concluido el traslado para alegar de conclusión, ordenado en providencia del 10 de julio de 2019.

En la demanda presentada por el señor Mauricio Salazar Sierra, la sociedad Importadora y Distribuidora de Colombia Ltda. y otros contra el Ministerio de Minas y Energía, se solicita la declaratoria de nulidad de la Resolución de adjudicación 180088 del 26 de enero de 2010, de la Resolución 180287 del 22 de febrero de ese mismo año, que confirmó la anterior decisión, y del contrato de concesión 052 del 3 de marzo de 2010, suscrito entre el citado ministerio y la sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P., el cual tenía por objeto la generación, distribución y comercialización del servicio público de energía eléctrica en el área del Amazonas.

Como consecuencia de lo anterior, pidieron que se declarara que tenían derecho a que se les adjudicara el contrato objeto de la invitación 2 de 2009, por cuanto su propuesta era la única que se ajustaba al pliego de condiciones y a la ley. Se adujo que la propuesta de la sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. no cumplía con todos los requisitos fijados en el pliego de condiciones y que el precio en ella contenido era artificialmente bajo. 2 De conformidad con lo previsto en los artículos 129, 146A y 181 -numeral 8- del CCA.

Mediante auto del 22 de mayo de 2024 se admitieron los recursos de apelación. 3 Visible en el índice 208 del aplicativo Samai del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En esa providencia, también se dispuso correr traslado para alegar de conclusión. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00597-01 (71.134) Demandante: Mauricio Salazar Sierra, Importadora y Distribuidora de Colombia Ltda. y otros Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-26-000-2010-00597-01 (71.134) Demandante: Mauricio Salazar Sierra y otros Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. formuló reclamaciones al Ministerio de Minas y Energía, así como sus respectivas respuestas4.

Lo anterior, porque aquéllos ya se habían incorporado al expediente como prueba, y respecto de estos últimos debido a que no se delimitó el objeto y razón del medio probatorio. Impugnaciones 3. La parte demandante cuestionó el hecho de que no se haya accedido a la solicitud atinente a la exhibición y entrega de los documentos mediante los cuales Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. formuló reclamaciones al Ministerio de Minas y Energía, así como sus respectivas respuestas, con el argumento de que los mismos permitirían demostrar que el precio que ofertó dicha sociedad fue artificialmente bajo5 y, por ende, que el contrato se adjudicó de manera ilegal6. 4.

La sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. manifestó que el testimonio del señor Alexander Rodríguez Guerrero era conducente, pertinente y útil, dado que se arguyó en la demanda que el precio que ofertó era bajo y que la propuesta de la demandante era económicamente más favorable, de modo que dicho señor podrá desvirtuar esos argumentos por tener suficiente experiencia. Agregó que no había tarifa legal para controvertir un dictamen pericial7.

II. CONSIDERACIONES Exhibición de documentos 5. El artículo 283 del CPC8 dispone que la parte que pretenda utilizar documentos que se hallen en poder de otra parte o de un tercero deberá solicitar, en la oportunidad para pedir pruebas, que se ordene su exhibición. Para efectos de su decreto, la solicitud deberá contener los hechos que se pretenden demostrar y afirmar que el documento se encuentra en poder de la persona llamada a exhibirlo, su clase y la relación que tenga con aquellos sucesos (artículo 284 del CPC). 6.

En el escrito a través del cual descorrió traslado de las excepciones propuestas por la sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P., la parte demandante solicitó se ordenara al Ministerio de Minas y Energía que exhibiera y entregara los siguientes documentos: “… 1.2.1.3. Todos los documentos mediante los cuales, ENERGÍA PARA EL AMAZONAS S.A. E.S.P… formuló reclamaciones a LA NACIÓN – MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA y sus respectivas respuestas”. 4 Solicitud de pruebas formulada por la parte demandante. 5 Arguyó que “en seguimiento a la ejecución de dicho contrato, ciertamente dicho contratista ha reclamado, en sendas oportunidades el ajuste o revisión del precio que se pactó, alegando que era deficitario, cuestión que, se insiste, al momento de adjudicación, anticipamos los otros dos proponentes, dada la artificialidad del precio”. 6 Índice 214 del aplicativo Samai del Tribunal. 7 Índice 213 del aplicativo Samai del Tribunal. 8 De conformidad con lo previsto en el artículo 308 del CPACA, los procesos promovidos ante esta jurisdicción con anterioridad al 2 de julio de 2012, seguirán rigiéndose y culminarán por las normas procesales contenidas en el régimen jurídico anterior, es decir, el CCA y el CPC.

Dado que la demanda fue interpuesta antes de la entrada en vigencia del CPACA, al asunto le resultan aplicables las disposiciones del CCA y el CPC, en virtud de la integración normativa prevista en el artículo 267 del CCA. Radicación: 25000-23-26-000-2010-00597-01 (71.134) Demandante: Mauricio Salazar Sierra y otros Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 7.

Bajo ese contexto, se encuentra que no se cumple uno de los requisitos necesarios para que la exhibición pueda ser decretada. En la solicitud, la parte demandante expresó que conforme al debate fáctico que había planteado la sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. en la contestación de la demanda, relativo “a la formulación de una propuesta artificialmente baja por esta vía”, requería el decreto de la prueba en mención, pero no precisó en qué forma guardaban relación tales documentos con la contradicción del medio exceptivo, dejando de indicar con suficiencia y claridad a qué clase de reclamaciones se refería y las circunstancias concretas que las mismas acreditarían respecto del supuesto invocado. 8.

Por consiguiente, en este aspecto se confirmará la decisión recurrida. Testimonio técnico 9. La sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. requirió la práctica del testimonio técnico del señor Alexander Rodríguez Guerrero, en los siguientes términos: “ALEXANDER RODRÍGUEZ GUERRERO, mayor de edad, domiciliado y residenciado en la ciudad de Leticia, con conocimientos técnicos en la prestación del servicio de energía, dada su formación como ingeniero electricista, con experiencia profesional de casi 20 años y experiencia profesional específica en ENAM por 12 años como gerente, para que rinda testimonio sobre todo lo que le conste en relación con lo expuesto en esta contestación a la demanda, incluyendo, pero sin limitarse, en la calidad del servicio prestado por ENAM, los aspectos técnicos y financieros involucrados en la propuesta económica del Demandante; los subsidios que paga el MME, los resultados de las auditorías realizadas por la SSPD, a qué corresponde el concepto CU ofertado por ENAM y que este no ha variado, así como todo lo demás que le conste.

Lo anterior con fines de al Despacho lo que le conste en relación con esos asuntos desde la perspectiva de los conocimientos técnicos del testigo y con fines de contradicción del dictamen pericial que obra en el Expediente. El testigo puede ser citado en la Carrera 11 No. 6-14 de Leticia (Amazonas) o en el correo electrónico Ldtrizio@gomezpinzon.com CONTRADICCIÓN DEL DICTAMEN PERICIAL QUE OBRA EN EL EXPEDIENTE Como contradicción del dictamen pericial rendido por el señor Felipe Augusto Díaz Suaza, solicito al Despacho decretar el testimonio técnico de ALEXANDER RODRÍGUEZ GUERRERO, solicitado en la sección de solicitudes testimoniales”. 10.

Los testigos técnicos no concurren al proceso para emitir conceptos, sino para dar cuenta de hechos que les constan por haberlos presenciado o por haber participado en los mismos, “y cuando la explicación de tales hechos haga necesario exponer un concepto técnico, deben ser oídos porque ello permite precisar, entender y valorar su declaración”9. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera - Subsección B, sentencia del 13 de julio de 2022, radicación 66001-23-31-000-2010-00222-01.

Esta Corporación, explicó qué caracteriza a un testigo técnico y su diferencia con un perito, de la siguiente manera: “El testigo técnico puede formular conceptos técnicos limitados a la aclaración de sus percepciones, Radicación: 25000-23-26-000-2010-00597-01 (71.134) Demandante: Mauricio Salazar Sierra y otros Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 11.

Se evidencia que el señor Alexander Rodríguez Guerrero no es un testigo técnico, pues además de tener conocimiento especializado relacionado con la controversia, el declarante debe haber presenciado los hechos y, en este caso, la sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. no acreditó ese requisito, esto es, que el mencionado señor estuviera involucrado de alguna forma con el proceso de invitación pública 2 de 2009 y con la ejecución del contrato de concesión 052 de 2019 (los cuales dieron origen a la litis). 12.

Además, con la referida prueba se pretende que un declarante explique conceptos técnicos para demostrar las hipótesis en las que dicha sociedad sustentó su defensa, finalidad que no corresponde a la declaración de un testigo técnico, dado que la alternativa excepcional para que éste exponga conceptos técnicos tiene como propósito lograr el entendimiento de los hechos que a él le constan, de modo que se utiliza esta figura para introducir una opinión especializada, para lo cual la ley determinó otra clase de prueba, es decir, la pericial. 13.

Dicho medio probatorio también se solicitó con el propósito de controvertir el dictamen pericial rendido por el señor Felipe Augusto Díaz Suaza; sin embargo, se destaca que no es el idóneo para tal efecto, toda vez que la norma procesal civil - artículo 238 del CPC- sólo contempla dos mecanismos para ello, a saber: la solicitud de aclaración y complementación10, y la objeción por error grave11 -caso en el cual, las partes están facultadas para pedir las pruebas necesarias para demostrarlo-12. mientras que el perito emite juicios sobre hechos que conoce después de su ocurrencia. En ese sentido, el testigo técnico no está llamado a declarar sobre asuntos que requieren de conocimientos especiales, porque para probar estos aspectos es necesario acudir al dictamen pericial, medio de prueba que establece una manera adecuada de controvertir los conceptos técnicos que se introducen al proceso.

Aunque esta norma le permite al testigo realizar valoraciones o emitir conceptos cuando se trate de una persona especialmente calificada por sus conocimientos técnicos, científicos o artísticos sobre la materia, ello no significa que el testigo pueda conceptuar y realizar valoraciones técnicas más allá de los hechos que le consten. La Sala reitera que únicamente aquellas declaraciones que recaen sobre puntos científicos, en las que el testigo tiene conocimiento directo o indirecto sobre los hechos, tienen mérito probatorio.

Cuando el declarante no tiene conocimiento de los hechos, sus exposiciones son propias de un dictamen pericial, prueba sobre la que la ley exige el cumplimiento de requisitos diferentes” (sentencia del 13 de septiembre de 2021, expediente 44931). 10 “Con la solicitud de aclaración o complementación se buscaba que el auxiliar de la justicia subsanara las omisiones en que hubiera incurrido, despejara las dudas surgidas de sus afirmaciones o aclarara conceptos sobre los que había oscuridad o ambigüedad”.

Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, providencia del 9 de octubre de 2023, radicación 05001-31-03-010-2018-00315-01. 11 “La objeción por error grave, por su parte, perseguía la descalificación de la pericia debido a la existencia de reparos protuberantes que habrían llevado al experto a resultados opuestos a la verdad o a la naturaleza de las cosas, o de graves equivocaciones en los conceptos brindados con la consecuente incorrección de las conclusiones que de ellos se hubieran derivado”.

Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, providencia del 9 de octubre de 2023, radicación 05001-31-03-010-2018-00315-01. 12 “En vigencia del Código de Procedimiento Civil, la contradicción de la prueba pericial se realizaba a través de dos mecanismos: (i) la solicitud de aclaración y complementación y (ii) la objeción por error grave.

El artículo 238 del antiguo código establecía que, rendido el dictamen, debía correrse traslado a las partes por tres días dentro de los cuales podían pedir la aclaración o adición de la experticia, o, directamente, proceder a objetarla. En caso de que hubiese un nuevo pronunciamiento del perito en virtud de la primera solicitud, las partes contaban con un nuevo traslado por el mismo término, dentro del cual podían presentar sus objeciones… El artículo 228 del Código General del Proceso garantiza la contradicción del dictamen pericial allegado por una de las partes, otorgando a aquella contra quien se aduce la experticia tres posibilidades: (i) solicitar la comparecencia del perito a audiencia, (ii) aportar otro dictamen, o (iii) realizar ambas actuaciones.

Como puede observarse, en el nuevo estatuto procesal la forma de contradicción de la prueba pericial a través del trámite de aclaración y complementación y objeción por error grave es excepcional, pues aquél se consagra única y exclusivamente para los procesos de filiación (toda vez que los procedimientos de interdicción e inhabilitación desaparecieron en virtud de la expedición de la ley 1996 de 2019).

Así las cosas, ese trámite excepcional no puede ser utilizado en los demás asuntos regidos bajo la égida del actual estatuto adjetivo pues su procedencia se limita a los procesos de filiación, mientras que en la generalidad de los trámites se erigen como obligatorios los mecanismos de contradicción establecidos en el artículo 228 ib., previsto para aquellos casos en los que el dictamen sea aportado por las partes; y el que consagra el artículo 231 ejusdem, que regula específicamente Radicación: 25000-23-26-000-2010-00597-01 (71.134) Demandante: Mauricio Salazar Sierra y otros Demandado: Nación - Ministerio de Minas y Energía Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 Se agrega que el testimonio técnico referenciado no está dirigido a demostrar algún error grave del dictamen pericial, sino de manera general los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, relativos a que la sociedad Energía para el Amazonas S.A. E.S.P. sí debía ser la adjudicataria del contrato de concesión, por cuanto su propuesta era la mejor.

Este fin, se aleja, por lo tanto, de la aludida contradicción del dictamen pericial 14. Como consecuencia, no medían razones para acceder al decreto del testimonio técnico del señor Alexander Rodríguez Guerrero y, por ende, se confirmará la providencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Costas 15. Como no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las recurrentes, el despacho se abstendrá de condenarlas en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del CCA, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 16.

En mérito de lo expuesto, III.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR el auto del 6 de octubre de 2023, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera - Subsección C.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

CUARTO: En firme esta providencia, incorporarla al expediente y remitirla al Tribunal de origen para lo de su cargo.

TERCERO: Para efectos de notificaciones, téngase en cuenta información que se encuentra registrada en la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación.

NOTIFÍQUESE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada en la fecha de su encabezado y que se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha.

Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. VF la contradicción del dictamen decretado de oficio”. Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Civil, providencia del 9 de octubre de 2023, radicación 05001-31-03-010-2018-00315-01.