11001031500020220476200 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Bogotá D.C., 10 de octubre de 2022. Referencia: Acción de tutela. Radicación: 11001-03-15-000-2022-04762-00 Actor: Angélica María Ustariz Murillo. Accionado: Consejo Superior de la Judicatura y otros. Tema Tutela para solicitar que se respete cargo en provisionalidad de funcionaria en estado de indefensión. Decisión: Niega el amparo.

FALLO PRIMERA INSTANCIA La Sala procede a decidir la acción de tutela presentada por la señora Angélica María Ustariz Murillo, en nombre propio, contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, con ocasión del grave estado de salud que padece y la preocupación por la provisión del cargo que ocupa en provisionalidad como consecuencia de su oferta en un concurso de méritos, lo cual considera vulneratorio de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, dignidad humana, seguridad social, trabajo y estabilidad laboral reforzada.

I. EL ESCRITO DE TUTELA Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados por la parte demandante: El 9 de abril de 2021 fue nombrada de manera provisional en el cargo de Asistente Administrativo grado 6 del Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C. Una vez asumida esta responsabilidad, comenzó a realizar su trabajo de manera eficiente, a tal punto que siempre recibió buenos comentarios por parte de sus compañeros de trabajo y superiores.

Al trascurrir el tiempo, y estando en sus labores cotidianas, presentó un quebranto de salud el 11 mayo del año en curso a eso de las 12:06 pm, por lo cual ingresó al Hospital Universitario Mayor Méderi, con un fuerte dolor abdominal siendo diagnosticada con Colelitiasis por lo que requirió intervención quirúrgica de colecistectomía laparoscópica.

En esa etapa preparatoria le realizaron radiografía de tórax identificando la cardiomegalia y la cardiopatía con FEVI de 10% (falla cardiaca), posteriormente, fue trasladada a la Clínica Cardio Infantil debido al diagnóstico de cardiopatía con FEVI 10 %, el cual fue confirmado por los galenos, a través de estudios avanzados. Por lo anterior, los médicos de la Cardio Infantil solicitaron a su prestadora de salud Nueva ESP, que autorizaran los exámenes, medicamentos formulados y citas con especialista en falla cardiaca, cardiología de adultos, neumología, reumatología, psicología, clínica del dolor y trabajo social.

En historia clínica del 30 de junio de 2022, la médica de falla cardiaca (Cardio Infantil) María Juliana Rodríguez González confirmó la cardiopatía en estudio FAVI, por lo anterior remitió varios exámenes, medicamentos y citas de carácter urgente. El 6 de julio de 2021 a las 3 de la tarde tuvo cita médica con cardiología en la cual se le realizó la valoración correspondiente, cuyo resultado fue que necesitaba valoración por reumatología de manera presencial y prioritaria, Holter y Cardio TT para saber su diagnóstico de forma exacta para un tratamiento efectivo e integral.

También resalta que es paciente candidata para cardiorecincronizado por alto riesgo Cardio vascular por muerte súbita. Posterior a esto, le fue instalado un Cardioversión (desfibrilador) con Recincronizador (cardioresincronizador), para evitar muerte súbita, por lo que debe estar en constantes chequeos mensuales con los especialistas en falla cardiaca, reumatología, hematología y cardiología; para mirar la evolución de su salud, ya que según estos chequeos puede ser candidata a trasplante de corazón. En la actualidad se encuentra con un estado de salud grave, debido a que su corazón solo funciona al 10% siendo estimulado con medicamentos, tiene una cardioversión (desfibrilador) que evita que sufra de muestre súbita, no puede respirar en debida forma por el trombo que afecto uno de sus pulmones, siendo, además, diagnosticada de lupus aun no especificado.

Lo anterior, la lleva a seguir un tratamiento estricto con medicamentos no POS y chequeos mensuales con especialistas en diferentes áreas. Aunque este tratamiento se realiza en el régimen contributivo por el cargo que ocupa en la judicatura, se le ha hecho muy difícil conseguir los medicamentos no POS y las citas en los diferentes especialistas, llevándola a incapacitarse constantemente para ir de urgencia a cumplir sus chequeos.

Una vez asumida esta situación de salud, envió informe de su estado al Consejo Superior de la Judicatura (info@cendoj.ramajudicial.gov.co) y a positiva ARL (servicioalcliente@positiva.gov.co), el 7 de septiembre de 2021, a fin de informar estas circunstancias adversas. Una vez revisado su caso, y dados los múltiples derechos de petición enviados a fin de notificar su situación, el Consejo Superior de la Judicatura dio respuesta, por medio de pronunciamiento del 22 de abril de 2022, indicando que es una entidad administrativa y la facultad de nombrar o no la tiene el Juez titular del juzgado en el cual se encuentra la accionante, además de agregar que, al tomar decisiones relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los derechos fundamentales de quienes se habrán de ver afectados por sus actos, para así no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados.

Así mismo, se le hizo traslado de aquella al Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, pero a la fecha de interponer la acción de tutela, se enteró de forma particular y no oficial, que el referido juez hizo nombramiento del cargo de asistente administrativo grado 6, en el que se encuentra de manera provisional, desconociendo la estabilidad ocupacional laboral reforzada.

Argumentó que los derechos fundamentales invocados se encuentran gravemente amenazados por las autoridades accionadas, por lo siguiente: No desconoce que el cargo de provisionalidad en la Rama Judicial es relativo y que la persona que gana el concurso en merito debe ser nombrada, su motivación en este sentido no es que no se nombre, si no que se surtan en todos y cada uno de los juzgados y que sea este el criterio general y no por desconocimiento de mandato constitucional establecer un nombramiento que desnaturaliza la prevalencia de un estado social de derecho.

Su condición de salud por la cardiopatía dilatada con fevi de 12%, lupus no identificado y tromboembolia pulmonar, la ha llevado a estar incapacitada y en tratamiento permanente más de 325 días y depende económicamente de lo que me da la incapacidad en el cargo antes expuesto, es de anotar que no cuenta con solidaridad familiar, ante la oportunidad laboral que le surgió en esta ciudad.

Es una persona anti coagulada, por lo cual cuando asiste a las citas médicas debe hacerlas en taxi, ya que no puede montar transporte público para evitar golpes que le producen trombos, también tiene una alimentación especial por la cardiopatía y los trombos. Esto le sube el costo a su calidad de vida, el cual es cubierto con el sueldo generado por sus incapacidades.

Existiendo dependencia absoluta del sueldo y producto del pago de sus incapacidades para su subsistencia, esto debido a su patología, ya que requiere una alimentación específica, no cuenta con ayuda de ninguna persona, ya que está enferma y en estado de indefensión. Pretensión En concordancia con los supuestos fácticos y jurídicos mencionados, solicitó: «[…]

PRIMERO: Solicito ordenar, muy respetuosamente en mi condición de sujeto de especial protección, que para el momento de ofertar los cargos vacantes en esta especialidad de asistente administrativo grado 6, se informe las circunstancias de salud que me aqueja, al Juzgado 21 de ejecución de pena y Medidas De Seguridad de Bogotá para así no ser removida del cargo por la protección de mi condición especial ya expuesta.

De antemano quiero aclarar que no es mi intención oponerme al proceso de nombramientos, sino que busco que se haga la selección teniendo en cuenta las condiciones de quienes ocupamos los cargos en provisionalidad.

SEGUNDO: Solicito reconocimiento por parte del Consejo Superior de la Judicatura de Bogotá y el Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá o quien este a su cargo, la protección de mi estabilidad laboral reforzada, debido a mi estado de salud y las incapacidades medicas detalladas en esta tutela.

TERCERO: Solicito se me deje continuar laborando en este despacho judicial, a fin de proteger mi derecho al trabajo en relación a la dignidad humana, esto es a mi estado de vulneración, en el entendido que no tengo otro medio para subsistir y estoy limitada por mi patología.

CUARTO: Las demás que su despacho considere pertinentes en este asunto, a fin de salvaguardar los derechos fundamentales que se han transgredido. […]». II. ACTUACIÓN PROCESAL DE INSTANCIA Mediante auto de 6 de septiembre de 2022, se admitió la acción de tutela ejercida por la señora Angélica María Ustariz Murillo, en nombre propio, contra la presidencia del Consejo Superior de la Judicatura, a la presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, al director Seccional de Administración Judicial de Bogotá y Cundinamarca y al Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad Bogotá, ordenando su vinculación como accionados; y, por su parte, se dispuso la vinculación, en calidad de terceros interesados, a todos los integrantes de la lista de elegibles vigente, si la hay, que aspiran al cargo de Asistente Administrativo grado 6 en el Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, y/o a quien actualmente se encuentra ocupando dicho cargo, según se manifiesta en el escrito petitorio, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991.

III. INFORMES RENDIDOS EN EL PROCESO 3.1. Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. El titular del mencionado despacho judicial rindió informe in extenso sobre los supuestos relevantes de la acción de tutela planteada en esta oportunidad, en especial de los sucesos acontecidos en relación con el estado de salud de la parte actora, manifestando que no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno por lo que refiere a continuación: «[…] 19.

Así, el día 6 de Julio de 2022, se recibió, vía correo electrónico, procedente de la Presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, D.C., el Oficio CSJBTOP22-546 de fecha 5 de Mayo de 2022, con el cual fue remitida a este despacho la Lista de Elegibles para el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 6, motivo por el cual, en cumplimiento a la Constitución y la Ley 270 de 1996, mediante Resolución No. 013 de fecha 8 de Julio de 2022, se procedió a realizar el nombramiento del señor RENÉ ALEXANDER NEIRA VEGA, identificado con cédula de ciudadanía No. 79.736.575, por ser el primero en la mencionada lista, teniendo en cuenta el despacho el cumplimiento de los términos previstos para el mismo, razón por la cual el día 15 de Julio de 2022, se realizó la notificación vía correo electrónico al nombrado, a efectos que hiciera la manifestación de aceptación no al mismo, dentro de los 8 días siguientes a la notificación. 20.

Una vez vencido el termino de 8 días siguientes a la notificación del señor RENÉ ALEXANDER NEIRA VEGA, y ante la ausencia de manifestación al nombramiento efectuado, se procedió a emitir la Resolución No. 016 de fecha 1o de Agosto de 2022, nombrando a la segunda en Lista de Elegibles, señora MONICA PATRICIA GÚZMAN DUARTE, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.770.412, siendo notificada del nombramiento el día 9 de Agosto de 2022, vía correo electrónico, quien el día 17 de Agosto de 2022, se hizo presente en las instalaciones del juzgado, radicando escrito de aceptación de nombramiento y tomando posesión del cargo el día 1o de Septiembre de 2022, dando así el despacho cumplimiento a la Constitución y la Ley 270 de 1996, como a los términos previstos para dicho nombramiento, de acuerdo a lo informado en el Oficio CSJBTOP22-546 de fecha 5 de Mayo de 2022, con el cual fue remitida a este despacho la Lista de Elegibles para el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 6. 21.

El día 6 de Septiembre de 2022, se recibió vía correo electrónico, procedente de la Presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, D.C., la Circular CSJBTC22-66 de fecha 24 de Agosto de 2022, solicitando “CUMPLIMIENTO TÉRMINOS DE NOMBRAMIENTOS EN PROPIEDAD”, motivo por el cual con Oficios No. 673 y 677 de la misma fecha, se remitió tanto a la Presidencia del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, D.C., como a la Unidad de Administración de la Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, la Resolución No. 016 del 1o de Agosto de 2022 y Acta de Posesión de Empleado de Carrera del Despacho, de acuerdo a la Lista de Elegibles recibida en este juzgado para el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 6. 22.

Tal como se puede apreciar de toda las situaciones acontecidas desde el nombramiento en provisionalidad de la señora ANGELICA MARIA USTARIZ MURILLO, en el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 6 de este despacho, es claro que la señora USTARIZ MURILLO, ha tenido conocimiento pleno de su situación de provisionalidad, al punto que incluso desde la semana del 22 de Noviembre de 2021, fecha en que reincorporó por esa semana, el Asistente Jurídico del despacho, le puso en conocimiento que la titular del cargo había pasado en otro concurso para el cargo de Escribiente de Juzgado de Circuito, por lo que una vez la misma renunciara a su titularidad quedaría ese cargo que ocupaba, VACANTE y así se tenía que indefectiblemente informar a la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá.- 23.

Igualmente vale resaltar, que en el despacho a partir del 7 de Diciembre de 2021, fue nombrada por las incapacidades médicas que le fueron otorgadas a partir de esa fecha a la accionante ANGELICA MARIA USTARIZ MURILLO, la señorita MARIAH VALENTINA LUJAN MURILLO, quien es su prima en primer grado, quien estuvo desempeñando el cargo hasta el 31 de Agosto del 2022, por lo que se colige que siempre la demandante tuvo conocimiento de lo que estaba ocurriendo administrativamente con el cargo en el cual se le había nombrado en provisionalidad y que, precisamente por su condición de salud, no venía ella ocupando, sino su prima. 24.

Así mismo, por la Oficial Mayor del despacho, a quien se le venía aportando y le solicitaba mensualmente las incapacidades a la accionante ANGELICA MARIA USTARIZ MURILLO, para el trámite respectivo, vía Whatsapp, le estuvo informando del trámite que se le venía dando a la lista de elegibles allegados para el cargo. 25. De igual modo, es preciso informar que desde la primera Hospitalización hasta la última incapacidad medica allegada por la señora ANGELICA MARÍA USTARIZ MURILLO, el despacho siempre se vio en la necesidad de estar llamando y enviando mensajes vía whatsapp, a la mencionada, hoy actora, para que allegara al Juzgado las incapacidades médicas, y constancias de hospitalización que le fueron otorgadas, cuando era su obligación hacerlo, al punto que la última incapacidad medica allegada cubría hasta el día 5 de Septiembre de 2022, sin que a la fecha incluso se haya comunicado con este titular o cualquier otro servidor del despacho, motivo por el que se desconoce si aún continua con incapacidad médica. 26.

Por lo tanto, causa extrañeza, que la señora ANGELICA MARIA USTARIZ MURILLO, manifieste en la demanda de tutela, que en la fecha se enteró de manera particular y no oficial, del nombramiento que hizo el despacho del cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 6, cuando siempre ha estado al tanto de su situación de nombramiento en provisionalidad, de su condición de salud, así como de la renuncia de la titular del cargo, al punto que ella misma, tal como lo expone en el escrito de tutela, desde el 7 de Septiembre de 2021 elevó solicitudes al Consejo Superior de la Judicatura Bogotá D.C., - Rama Judicial, poniendo en conocimiento su condición de salud y requiriendo que no se ofertara el cargo de ASISTENTE ADMINISTRATIVO GRADO 6, por manera que no es cierto que desconociera lo actuado por el juzgado en cumplimiento de los mandatos superiores (Constitución, ley estatutaria y acuerdos vigentes del Consejo -Superior y seccional- de la Judicatura). […]».

Adicionalmente, sostuvo que las pretensiones de la parte actora no son del resorte de amparo constitucional, por existir otros medios de defensa judicial a través de los cuales se estaría garantizando de mejor manera los derechos invocados que excluyen la posibilidad de aplicar el amparo implorado, incluso, como mecanismo transitorio, y en segundo lugar, porque la acción impetrada no está instituida para dirimir esta clase de conflictos, porque ello implicaría una injerencia indebida en las atribuciones de otras autoridades, las cuales están especialmente y en detalle reguladas por la ley.

Finalmente, solicitó la vinculación de la Dirección de Administración Judicial de Bogotá y la nueva EPS en aras de que se le mantenga el servicio de salud a la accionante y se proteja el posible derecho a una pensión por invalidez por su condición. 3.2. Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura. La directora encargada de la referida dependencia dio respuesta al libelo introductorio, solicitando que se rechace por improcedente o se niegue el amparo en atención a que esa unidad no vulneró o amenazó derecho fundamental alguno y, además, no se encuentra legitimado en la causa por pasiva, toda vez que la autoridad competente para determinar el nombramiento en el cargo o la existencia de estabilidad laboral reforzada es el Juez Veintiuno Penal de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. 3.3.

Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá. El presidente de la corporación mencionada allegó contestación de tutela en la que solicita su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, en tanto, a su juicio, no ha vulnerado derecho fundamental alguno, por los siguientes argumentos: La Corte Constitucional ha sostenido que los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera que se encuentren o en situación de debilidad manifiesta, si bien tienen derecho a recibir un tratamiento preferencial; se les atribuye estabilidad laboral relativa, lo que implica que pueden ser removidos por causas legales y objetivas como las listas de elegibles producto de los concursos de méritos Los empleados en provisionalidad que se encuentren en incapacidad médica no están amparados por fuero alguno de estabilidad en razón a que los fueros son de origen legal, es decir, deben estar expresamente contenidos en la ley.

En ese entendido, la enfermedad no constituye causal para obviar lo ordenado en la Constitución Nacional y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia frente al régimen de Carrera, por lo que así, el nominador se encuentra obligado a efectuar el respectivo nombramiento como resultado del concurso de méritos. No debe confundirse el derecho que le asiste a toda persona de recibir atención médica por parte de las Entidades Promotoras de Salud, con el derecho de quien superó un concurso de méritos, máxime cuando la desvinculación del empleado judicial nombrado en provisionalidad que se encuentra incapacitado no es como consecuencia de la enfermedad, sino su retiro obedece a la obligación constitucional y legal de nombrar a aquellas personas que superaron el concurso. 3.4.

Dirección Ejecutiva Seccional de la Administración Judicial de Bogotá. El director de la entidad mencionada respondió el escrito de tutela, pidiendo su desvinculación al carecer de legitimidad por pasiva para acceder a lo solicitado por el accionante, en tanto la Dirección Seccional de Administración Judicial es un órgano de carácter técnico y administrativo, que tiene a su cargo la ejecución de las actividades administrativas de la Rama Judicial, con sujeción a las políticas y decisiones de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y es al Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, a quien corresponde dar respuesta a lo solicitado por la tutelante. 3.5.

Mónica Patricia Guzmán Duarte quien actualmente se encuentra ocupando el cargo de Asistente Administrativo grado 6 en el Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá. La tercera interesada dio respuesta al escrito de tutela en la que solicito que se le garanticen los derechos fundamentales al trabajo, a la igualdad, al mínimo vital, al libre acceso a la administración pública, en el entendido en que accedió al cargo que actualmente desempeña por méritos propios como resultado del proceso de concurso referido; recalcando la importancia de la Carrera Administrativa como Pilar del Estado Social de Derecho. 3.6.

Consejo Superior de la Judicatura. Guardó silencio. IV. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico, iii) Procedencia de la acción de tutela en los concursos de méritos, iv) De la protección del fuero sindical, v) De la protección laboral reforzada en personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados, y, vi) Solución del problema jurídico. 4.1.

Competencia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el Acuerdo 80 de 2019 y el numeral 8 del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 1983 de 2017, en cuanto estipula que «Las acciones de tutela dirigidas contra el Consejo Superior de la Judicatura y la Comisión Nacional de Disciplina Judicial serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, a la Corte Suprema de Justicia o al Consejo de Estado, y se resolverá por la Sala de Decisión, Sección o Subsección que corresponda de conformidad con el reglamento al que se refiere el artículo 2.2.3.1.2.4 del presente decreto.», esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra Consejo Superior de la Judicatura. 4.2.

De la procedencia de la acción de tutela en materia de concurso de méritos. De acuerdo con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela es un mecanismo judicial, preferente para la defensa de los derechos fundamentales, de carácter subsidiario. La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa, pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

En sentencia T-187 de 2010, M.P. doctor Jorge Iván Palacio Palacio, manifestó que la acción de tutela es subsidiaria y, por tanto, no sustituye los mecanismos procesales ofrecidos por el ordenamiento jurídico para defender los intereses de los particulares. Al respecto, precisó que: «[…]La acción de amparo es un mecanismo preferente y sumario que busca dar protección privilegiada a los derechos fundamentales de las personas cuando los mismos se vean amenazados por una autoridad pública con su acción u omisión y excepcionalmente cuando se vean conculcados por un particular.

De igual manera la acción de tutela, por su naturaleza, opera de manera subsidiaria y residual, lo que implica que para su procedencia el accionante debe i) carecer de un mecanismo de defensa judicial o carezca de eficacia o ii) estar ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable y el amparo se promueva como mecanismo transitorio.[…]». (Subrayado fuera del texto).

En virtud de la subsidiariedad que caracteriza a esta garantía de los derechos fundamentales constitucionales, es dable afirmar que un amparo es improcedente cuando el interesado no ejercitó los mecanismos ordinarios de defensa, sin justificación alguna, y pretende, por vía de este mecanismo, revivir discusiones que quedaron zanjadas ante la inactividad de quien debió ejercitar las vías constitucionales y legales.

En un proceso de tutela en el que se cuestionaban actuaciones surtidas al interior de un concurso de méritos, esta Sala tuvo la oportunidad de analizar los eventos en los que era procedente la acción de amparo frente a esa materia, criterio que se ha mantenido incólume y se ha aplicado en causas de contornos similares; ocasión en la que se partió del hecho de que los concursos de méritos para la provisión de empleos en general, y en especial en el sector público, comportan una de las instituciones más significativas de nuestro Estado Social de Derecho, en razón a que se constituyen en la herramienta más transparente para obtener un empleo en condiciones dignas.

De ahí, se consideró que en el marco de un concurso de méritos está en juego el derecho de acceso al trabajo y que por ello tal Institución, el concurso de méritos, debe ser vista con rigor constitucional por el funcionario judicial encargado de velar por la aplicación de la norma suprema, en el caso concreto el juez de tutela. Adicionalmente, ha de tenerse en cuenta que las controversias que sobre la protección de derechos fundamentales se susciten dentro de un concurso de méritos, por el corto plazo de este exigen soluciones prontas, eficientes y eficaces, que en la mayoría de los casos únicamente se logran a través de la jurisdicción constitucional por vía de tutela.

De lo anterior se colige, que la acción de tutela es procedente para decidir acerca de la ejecución o no de la lista de elegibles dentro de un concurso de mérito, cuando tiene como finalidad evitar perjuicios irremediables, como en el caso que nos ocupa, esto es, desconocer la condición de protección laboral reforzada alegada por la accionante ante una eventual desvinculación laboral, dada su condición de indefensión por las afecciones en salud que padece.

Además, afirmó la actora que solicitó ante su nominador la no desvinculación dada su especial condición, lo cual fue atendido de manera desfavorable. 4.3. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si ¿las autoridades accionadas desconocieron los derechos fundamentales de la señora Angélica María Ustariz Murillo al adelantar el trámite de provisión, en propiedad, del cargo de Asistente Administrativo grado 6 del Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C. que desempeña en provisionalidad, desconociendo el estado de indefensión en el que se encuentra por las afecciones de salud que padece? 4.4.

De la protección laboral reforzada en personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados. En lo relacionado con la presunta aplicabilidad de la figura de la protección laboral reforzada, como lo alega la accionante, es necesario precisar que aquella es una medida de protección, la cual en todo caso no es absoluta.

En este marco, con el objeto de amparar los derechos de los grupos de personas que por su situación familiar, física o mental y pensional encontrarían vulnerados sus derechos fundamentales en el curso de un proceso, por completo constitucional, de modernización o reestructuración estatal, el legislador expidió la Ley 790 de 2002, «[…] como concreción de los mandatos contenidos en los incisos 3º y 4º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las personas de la tercera edad (art. 46 C.P), y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).

Las medidas contenidas en la ley 790 de 2002 se conocen como retén social. […]» Al respecto, dispuso el artículo 12 ibídem: «[…] Protección especial. De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley. […]».

Sobre el alcance de esta protección, la Corte Constitucional manifestó en la Sentencia T-729 de 2010, que: «[…] En relación con el límite temporal, como se expuso, la ley 790 de 2002 lo refirió hasta la vigencia de las facultades extraordinarias entregadas al presidente para la renovación de la administración pública; posteriormente, dos actos normativos establecieron límites temporales concretos: en primer término en el decreto 190 de 2003 se determinó que la protección se extendía únicamente hasta el 31 de enero de 2004; posteriormente, en el plan de desarrollo fijado por la ley 812 de 2003, se estableció la misma limitación, exceptuando, empero, al grupo de los prepensionados, cuyo amparo se extendería hasta el reconocimiento de la pensión de vejez o jubilación. Sin embargo, en la sentencia C-991 de 2004, la Corte Constitucional consideró que esos límites no se ajustan a la Constitución Política, pues los mandatos superiores que dan origen al denominado retén social no se agotan en una fecha específica, y deben ser aplicados mientras se extienda el programa de renovación administrativa del Estado.

En atención a tales consideraciones, en la sentencia C-795 de 2009 enfatizó la Corte: ‘[T]eniendo en cuenta que (…) el límite temporal previsto en el literal D del artículo 8 de la Ley 812 de 2003 y en el artículo 16 del Decreto 190 de 2003, fue declarado inexequible por vulnerar mandatos constitucionales de superior jerarquía (C-991/04) (…) el límite temporal establecido para la protección constitucional derivada del retén social [es] la terminación definitiva de la existencia jurídica de la empresa, o el momento en que quede en firme el acta final de la liquidación’.

(Destaca la Sala). […]». Por su parte, en la Sentencia C-795 de 2009, se sostuvo: «[…] Aunque la protección laboral reforzada que el legislador otorgó a aquellas personas que se encontraban en las condiciones descritas por el artículo 12 de la ley 790 de 2002, se circunscribió en su momento, a aquellos trabajadores que eventualmente pudieran verse afectados en desarrollo del programa de renovación de la administración pública, la Corte Constitucional ha sentenciado que dicha protección, es de origen supralegal, la cual se desprende no solamente de lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución que establece la obligación estatal de velar por la igualdad real y efectiva de los grupos tradicionalmente discriminados y de proteger a las personas en circunstancias de debilidad manifiesta, sino de los artículos 42, 43, 44 y 48 superiores; se trata en consecuencia de una aplicación concreta de las aludidas garantías constitucionales que están llamadas a producir sus efectos cuando quiera que el ejercicio de los derecho fundamentales de estos sujetos de especial protección pueda llegar a verse conculcado || En suma, la implementación de este tipo de medidas responde a imperativos constitucionales que se desprenden de los artículos 13, 42, 43 y 44 superiores, entre otros, y que constituyen en sí mismos fines esenciales en el Estado Social de Derecho. […]» No obstante lo anterior, debe tenerse en cuenta que también resulta constitucionalmente aceptable la protección laboral reforzada de aquellas personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados que no hacen parte de un proceso de reestructuración en los términos de la Ley 790 de 2002, pero que de igual manera, se encuentran expuestas a una desvinculación laboral por razón diferente.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-186 de 2013, advirtió dicha diferenciación en los siguientes términos: « […] Con todo, debe hacerse una distinción conceptual de especial importancia para la solución de los problemas jurídicos materia de esta decisión. El fundamento del reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados no es un asunto que dependa de un mandato legislativo particular y concreto, sino que tiene raigambre constitucional.

Esto debido a que dicha estabilidad opera como instrumento para la satisfacción de los derechos fundamentales de estos grupos poblacionales, que se verían gravemente interferidos por el retiro del empleo público. Por ende, la Corte desestima lo expresado por los jueces de instancia, en el sentido de confundir la estabilidad laboral reforzada de los prepensionados con la figura del retén social, para concluir erróneamente que la mencionada estabilidad solo es aplicable en los casos que el retiro del cargo se sustenta en su supresión ante la liquidación de la entidad y en el marco de los procesos de restructuración de la Administración Pública.

En contrario, el retén social es apenas una especie de mecanismo, dentro de los múltiples que pueden considerarse para garantizar los derechos fundamentales concernidos por la permanencia en el empleo público de los servidores próximos a pensionarse. En otras palabras, el fundamento de la estabilidad laboral de los prepensionados tiene origen constitucional y, por ende, resulta aplicable en cada uno de los escenarios en que entren en tensión los derechos al mínimo vital y la igualdad, frente a la aplicación de herramientas jurídicas que lleven al retiro del cargo, entre ellas el concurso público de méritos, como se explica enseguida […]».

En el mismo pronunciamiento frente al enfrentamiento de derechos fundamentales de aquel que adquirió su derecho a ejercer un cargo público con fundamento en la meritocracia y, el que cuenta con protección laboral reforzada, señaló: «[…] 13. Un escenario distinto de vigencia de la estabilidad laboral reforzada de las personas próximas a pensionarse concurre ante la provisión de cargos por concurso público de méritos.

La problemática surge cuando el servidor público próximo a pensionarse ejerce un cargo público en provisionalidad, el cual es ofertado a concurso público de méritos y asignado al aspirante que supera dicho concurso. En ese escenario entran en tensión dos derechos de raigambre constitucional. El primero, que refiere al derecho subjetivo del aspirante a acceder al empleo público por haber superado el concurso público de méritos, que es a la vez el mecanismo preferente y general para el acceso a los empleos del Estado.

El segundo, que tiene que ver con la protección de los derechos fundamentales del prepensionado, que se verían intervenidos por el retiro del cargo, lo que lo dejaría en estado de vulnerabilidad económica. La jurisprudencia de la Corte ha considerado que este asunto no puede resolverse simplemente a través de la opción a favor de alguno de los derechos en conflicto.

En contrario, ha planteado la necesidad que en el caso concreto se efectúe un ejercicio de ponderación entre esos derechos, el cual no afecte el núcleo esencial de cada uno de los extremos en cuestión. Para ello ha enfatizado en dos tipos de argumentos centrales: (i) la necesidad que las autoridades del Estado interpreten las normas de forma razonable, proporcionada y compatible con los derechos fundamentales de los afectados;

(ii) la obligación que esas mismas autoridades hagan una evaluación objetiva de las circunstancias del caso, diferente a una adjudicación aleatoria, en la cual se determine si es posible proteger concomitantemente los derechos del prepensionado y del aspirante. […]» En pronunciamiento más reciente, la misma corporación constitucional, frente a la protección especial de las personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados, que desempeñan cargos en provisionalidad, ante la eventual desvinculación laboral consecuencia de la ejecución de listas de elegibles, proferidas con ocasión de un concurso de méritos, señaló: «[…] En varias oportunidades esta Corporación ha sostenido que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas que deben expresarse claramente en el acto de desvinculación, dentro de las que se encuentra la provisión del cargo que ocupaban, con una persona de la lista de elegibles conformada previo concurso de méritos.

En esta hipótesis, la estabilidad laboral relativa de las personas vinculadas en provisionalidad cede frente al mejor derecho de quienes superaron el respectivo concurso. En ese sentido, la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.

Ha señalado igualmente la jurisprudencia de esta Corte, que si bien los actos administrativos que desvinculan a una persona nombrada en provisionalidad en un cargo de carrera, requieren de su respectiva motivación para garantizar el derecho al debido proceso, esto no significa que quienes han sido nombrados en provisionalidad ostentan la misma estabilidad laboral de quien se encuentra en el sistema de carrera por haber accedido al cargo por concurso de méritos.

Sin embargo, esta Corte ha reconocido que dentro de las personas que ocupan en provisionalidad cargos de carrera, pueden encontrarse sujetos de especial protección constitucional, como las madres y padres cabeza de familia, quienes están próximos a pensionarse y las personas en situación de discapacidad, a los que, si bien por esa sola circunstancia no se les otorga un derecho indefinido a permanecer en ese tipo de vinculación laboral, en virtud del derecho ostentado por las personas que acceden por concurso de méritos, sí surge una obligación jurídico constitucional (art. 13) de propiciarse un trato preferencial como medida de acción afirmativa.

Por lo anterior, antes de procederse al nombramiento de quienes superaron el concurso de méritos, han de ser los últimos en removerse y en todo caso, en la medida de las posibilidades, deben vincularse nuevamente en forma provisional en cargos vacantes de la misma jerarquía o equivalencia de los que venían ocupando, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones especiales al momento de su desvinculación y al momento del posible nombramiento.

“La vinculación de estos servidores se prolongará hasta tanto los cargos que lleguen a ocupar sean provistos en propiedad mediante el sistema de carrera o su desvinculación cumpla los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la sentencia SU-917 de 2010”. En conclusión, siguiendo lo indicado por la Sala Plena de esta Corporación en la sentencia de unificación de jurisprudencia SU-446 de 2011, cuando con fundamento en el principio del mérito (art. 125 C.P.) surja en cabeza del nominador la obligación de nombrar de la lista de elegibles a quien superó las etapas del concurso, en un cargo de carrera ocupado en provisionalidad por un sujeto de especial protección como los padres o madres cabeza de familia, limitados físicos, psíquicos o sensoriales y prepensionados, en aplicación de medidas afirmativas dispuestas en la constitución (art. 13 numeral 3º), y en la materialización del principio de solidaridad social (art. 95 ibídem), se debe proceder con especial cuidado previendo dispositivos tendientes a no lesionar sus derechos y en caso de no adoptarse tales medidas, de ser posible, han de ser vinculados de nuevo en provisionalidad en un cargo similar o equivalente al que venían ocupando, de existir la vacante, siempre y cuando demuestren una de esas condiciones, tanto para la época de su desvinculación, como en el momento del posible nombramiento.» 4.6.

Solución del caso concreto. La señora Angélica María Ustariz Murillo, acudió al Juez de tutela con el fin de que, en amparo de sus derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y al trabajo, dado el estado de indefensión debido a las afecciones de salud que padece, se ordene a las autoridades accionadas, “que para el momento de ofertar los cargos vacantes en esta especialidad de asistente administrativo grado 6, se informe las circunstancias de salud que me aqueja, al Juzgado 21 de ejecución de pena y Medidas De Seguridad de Bogotá para así no ser removida del cargo por la protección de mi condición especial ya expuesta”.

Para mayor claridad del asunto, la Sala se permite establecer la situación administrativa del actor de conformidad con las pruebas obrantes en el expediente, así: - La Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial, a través de certificación del 15 de septiembre de 2022, hizo constar que: «[…] Que el (la) señor(a) USTARIZ MURILLO ANGELICA MARIA identificado(a) con la cédula de ciudadanía número 1,065,810,225, registra vinculación a LA RAMA JUDICIAL DEL PODER PUBLICO desde el 06 de Marzo de 2018 y ha desempeñado los siguientes cargos: SIGCMA La presente constancia se expide a solicitud del interesado(a) en la DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a los 15 días del mes de Septiembre del 2022 […]» - El 8 de abril de 2021 fue nombrada de manera provisional en el cargo de Asistente Administrativo grado 6 del Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá D.C., debido a que a la señora Ángela Viviana Bohórquez Fitatá, quien ocupaba el cargo, le fue concedida licencia no remunerada hasta por 2 años. - Conforme a la historia clínica aportada y las respectivas incapacidades, se evidencia que la señora Angélica María Ustariz Murillo padece varias afecciones entre las cuales están una cardiopatía por lo que le fue instalado un Cardioversión (desfibrilador) con Recincronizador (cardioresincronizador) para evitar muerte súbita por lo que debe estar en constantes chequeos mensuales con los especialistas en falla cardiaca, reumatología, hematología y cardiología; para mirar la evolución de su salud, ya que según estos chequeos puede ser candidata a trasplante de corazón. - Mediante Acuerdo No. CSJBTA17-556 del 06 de octubre de 2017, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá convocó a Concurso de Méritos destinado a la conformación de los Registros Seccionales de Elegibles para los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios del Distrito Judicial de Bogotá y Administrativo de Cundinamarca. - El 24 de mayo de 2021, fueron expedidos los Registros de elegibles y para el caso del cargo de Asistente Administrativo Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad - Grado 6, fue conformado mediante Resolución No. CSJBTR21-43. 3.

Una vez cobro firmeza dicho acto administrativo, se han venido publicando las vacantes existentes para el citado cargo, para que los integrantes del Registro optasen por las mismas. - La directora de la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, mediante la Circular CJC22-2 del 10 de febrero de 2022, expidió una directriz sobre solicitudes de estabilidad laboral reforzada, en el siguiente sentido: «[…] En relación con el asunto de la referencia, se les recuerda a los Consejos Seccionales de la Judicatura que las facultades o competencias del Consejo Superior de la Judicatura1 – Unidad de Administración de la Carrera Judicial2 y de los Consejos Seccionales de la Judicatura3, que tienen a su cargo la administración de la carrera judicial, involucra la convocatoria al concurso de méritos, esto es, el concurso, la conformación de los registros de elegibles, y la elaboración y remisión al nominador de las listas de elegibles, dentro del ámbito de su competencia, pero no intervienen en el nombramiento de quiénes ocuparán los diferentes cargos a proveer, tanto en carrera como en provisionalidad, por ser este un acto propio de cada autoridad nominadora.

Conforme a la anterior preceptiva, la decisión final sobre nombramiento en propiedad en cada despacho corresponde exclusivamente a la autoridad nominadora, así como también definir sobre las solicitudes de estabilidad laboral reforzada de los empleados en provisionalidad, sin que en ello intervenga el Consejo Superior de la Judicatura - Unidad de Administración de la Carrera Judicial o los Consejos Seccionales de la Judicatura.

Es claro que para que el Consejo Seccional de la Judicatura proceda a hacer anotaciones en la publicación de la vacante, debe mediar un acto administrativo expedido por el nominador en el que determine la existencia de estabilidad o cualquier circunstancia especial frente al servidor que ocupa la sede en provisionalidad y el término determinado o determinable de la decisión. […]» - El Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante Resolución 004 del 25 de febrero de 2022, aceptó la renuncia al cargo de Asistente Administrativo, grado 6, que ocupaba la señora Ángela Viviana Bohórquez Fitatá. - El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, expidió la Resolución CSJBTR22-49 del 30 de marzo de 2022, “Por medio de la cual se deciden las solicitudes de actualización de las inscripciones en los registros seccionales de elegibles conformados dentro del concurso de méritos convocado mediante Acuerdo No. CSJBTA17-556 de 2017, para la provisión de los cargos de empleados de carrera de Tribunales, Juzgados y Centros de Servicios”. - La señora Angélica María Ustariz Murillo, presentó escrito mediante el cual solicita que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá tenga como última opción para ser provisto en propiedad, el cargo por ella ocupado en provisionalidad, dada su actual condición de salud que por la que se considera sujeto de especial protección, la cual fue resuelta por la referida entidad, mediante el Oficio CSJBTOP22-477 del 22 de abril de 2022, en los siguientes términos: «[…] Respetada Señora Angélica: De manera atenta y en relación con el escrito por medio del cual, en su condición de secretaria en provisionalidad del Juzgado 21 de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, solicita la estabilidad laboral reforzada por situación de debilidad manifiesta dada su enfermedad, con ocasión de la lista de elegibles, se da respuesta en los siguientes términos: La Corte Constitucional, ha fijado criterios respecto de la estabilidad laboral reforzada de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera que se encuentren en situación de debilidad manifiesta, en las sentencias: T-010 de 2008, T-087 de 2009, T-269 de 2009, SU-917 de 2010, SU-446 de 2011 y C-640 de 2012.

De igual manera y frente a las madres cabeza de familia, esa Corporación, se pronunció en sentencias T-270 de 08 y T-1211 de 2008. En esa medida, mediante la Corte Constitucional en Sentencia T-017 de 2012, atribuyó la competencia para definir las controversias presentadas entre el mérito y las situaciones de vulnerabilidad a los nominadores, así: “( ) al tomar decisiones relativas a la provisión de cargos de carrera administrativa, las autoridades nominadoras deben obrar en cumplimiento de sus deberes constitucionales y legales en forma razonable, ponderada, y habiendo procurado no desconocer los derechos fundamentales de quienes se habrán de ver afectados por sus actos, para así no desencadenar resultados injustos que pueden ser evitados” En esa medida, la responsabilidad de la decisión para ejecutar la lista de elegibles o mantener la vinculación laboral de quien ostenta alguna situación de vulnerabilidad, recae entonces, en la respectiva autoridad nominadora, en este caso, en el Juez a cargo.

Así las cosas, las decisiones respecto de los nombramientos y situaciones administrativas de quienes ocupan los cargos en los despachos judiciales o administrativos de la Rama Judicial, escapan a la competencia de esta Corporación cuyas facultades fijadas y delegadas por la Ley 270 de 1996, se limitan a la administración de la carrera judicial, esto es, convocar a concurso de méritos, conformar los registros de elegibles y formular las listas que de ellos resulten, sin que tenga competencia alguna para interferir en el proceso de nombramiento que se itera, corresponde exclusivamente al nominador. […]» - A través del Acuerdo No. CSJBTA22-44 del 29 de abril de 2022, dentro del cual figuran 8 concursantes que optaron para el cargo de Asistente Administrativo Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad - Grado 6, cuyo envío al Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, se encontraba suspendido a la espera de la solicitud de traslado en propiedad que cursaba ante la Unidad de Administración de la Carrera Judicial de la señora Sandra Milena Lopera, el cual fue atendido desfavorablemente conforme consta en oficio No. CJO22-2125; se procedió al envío de la correspondiente lista de elegibles el 6 de julio siguiente, mediante oficio No. CSJBTOP22-546. - El 19 de agosto de 2022, la señora Angélica María Ustariz Murillo, presentó escrito mediante el cual solicita que el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá tenga como última opción para ser provisto en propiedad, el cargo por ella ocupado en provisionalidad, dada su actual condición de salud que por la que se considera sujeto de especial protección, para lo cual, aporta los documentos médicos correspondientes que lo acreditan. - El Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, a través de oficio No. CSJBTO22-5098, le brindó respuesta en los siguientes términos: «[…] De manera atenta y en relación con el escrito enviado por medio del cual y en su condición de asistente administrativa grado 06 adscrita en provisionalidad al Juzgado 21 de Ejecución de Penas solicita que dicha vacante sea tenga como última opción para ser ocupada en propiedad, dada su actual condición de salud que por la que se considera sujeto de especial protección, para lo cual, aporta los documentos médicos correspondientes que lo acreditan.

Al respecto, nos permitimos reiterar lo expresado mediante oficio No. CSJBTOP22-477 del pasado 22 de abril, en el sentido de señalar de una parte, que esta Corporación carece de competencia para adoptar decisiones frente a las situaciones administrativas del personal adscrito a los despachos judiciales y de otra, que conforme lo dispone la Circular No. CJC22-2 del 10 de febrero de 2022, emitida por la Unidad de Administración de Carrera Judicial del Consejo Superior de la Judicatura, corresponde a cada nominador definir la prevalencia o no de las condiciones que permitan el reconocimiento de la estabilidad laboral reforzada, de los servidores que laboran en el respectivo despacho a cargo: “En relación con el asunto de la referencia, se les recuerda a los Consejos Seccionales de la Judicatura que las facultades o competencias del Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de la Carrera Judicial y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, que tienen a su cargo la administración de la carrera judicial, involucra la convocatoria al concurso de méritos, esto es, el concurso, la conformación de los registros de elegibles, y la elaboración y remisión al nominador de las listas de elegibles, dentro del ámbito de su competencia, pero no intervienen en el nombramiento de quiénes ocuparán los diferentes cargos a proveer, tanto en carrera como en provisionalidad, por ser este un acto propio de cada autoridad nominadora.

Por lo anterior, ante las solicitudes de estabilidad laboral reforzada que radiquen en la Corporación los empleados que se encuentran nombrados en provisionalidad, éstas deberán ser remitidas por competencia a la correspondiente autoridad nominadora para su atención ( )”. Conforme a lo anterior, es claro, que son las autoridades nominadoras quienes tienen a su cargo entrar a examinar cualquier solicitud que se realice por los servidores judiciales adscritos a los despachos frente al reconocimiento de la condición de estabilidad laboral reforzada, ponderando las situaciones particulares de cada caso en concreto y de estimarse que se dan los presupuestos para efectuar dicho reconocimiento expedir el respectivo acto administrativo motivado e informando lo pertinente a esta Corporación para que se proceda agotar el proceso frente a la respectiva vacante.( ) […]» - El Juez Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, mediante la Resolución 016 del 1.º de agosto de 2022, efectuó el nombramiento en propiedad en el cargo de Asistente Administrativo, grado VI, de Mónica Patricia Guzmán Duarte, a través de Acta de posesión del 1.º de septiembre de 2022, la posesionó. De conformidad con todo lo expuesto, la Sala concluye que, la jurisprudencia constitucional ha sido pacífica y enfática en señalar que, por regla general, no existen tensión de derechos entre quien debe ser nombrado en propiedad, previa aprobación satisfactoria del respectivo concurso de mérito, y aquel que desempeña el cargo en provisionalidad; pues, claramente, le asiste mejor derecho al primero de ellos, de acuerdo con los postulados constitucionales que amparan el ejercicio de empleos públicos bajo el pilar de la meritocracia. Entendida esta última, como la superación satisfactoria de un concurso adelantado en condiciones de igualdad y trasparencia, respecto de muchos otros bajos las mismas aspiraciones; y no, como mal lo entiende la accionante, que el mérito es contar con las aptitudes y calidades necesarias para el ejercicio del respectivo empleo.

Ahora, también es cierto que respecto de la regla general descrita existe una excepción dirigida a aquellos provisionales a desvincular consecuencia de la ejecución de la respectiva lista de elegibles que cuenten con protección laboral relativa, esto es, aquellas personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionado.

Dicho ello, en el caso concreto, si bien es cierto que el Juez Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá efectuó el nombramiento en propiedad en el cargo de Asistente Administrativo, grado VI, de Mónica Patricia Guzmán Duarte, no se puede desconocer que, por si sola, la situación particular de la accionante, es decir, las afecciones de salud que padece, no le otorgan una estabilidad laboral reforzada.

Lo anterior, en atención a que las incapacidades, conforme a lo dicho en la jurisprudencia constitucional actual, no son un supuesto que otorgue estabilidad laboral reforzada a aquellos que ocupan un cargo en provisionalidad, pues aquella excepción solo cobija a personas en situación de discapacidad, las madres y padres cabeza de familia y los prepensionados.

En consecuencia, resulta pertinente distinguir, de primera mano, que en un ámbito conceptual, el cual da lugar a distinciones legales a posteriori, el diccionario de la Real Academia de la Lengua define, por un lado, que “discapacidad” es la cualidad de discapacitado, entendiéndose como tal “Que tiene impedida o entorpecida alguna de las actividades cotidianas consideradas normales, por alteración de sus funciones intelectuales o físicas” y, por otro, establece que “incapacidad laboral” se entiende como “Situación de enfermedad o de padecimiento físico o psíquico que impide a una persona, de manera transitoria o definitiva, realizar una actividad profesional y que normalmente da derecho a una prestación de la Seguridad Social”.

De tal manera, se entiende que la “incapacidad” se deriva de la relación entre las condiciones de salud de la persona y el trabajo, mientras que la “discapacidad” es la relación entre esas condiciones de salud y el medio en el que desarrolla su vida. No obstante, lo anterior no es óbice para reconocer que la señora Angélica María Ustariz Murillo se encuentra en una situación de debilidad manifiesta por razones de salud, pues su situación le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares, tal como se observa en la historia clínica aportada y las incapacidades concedidas.

Así, pese a la situación particular expuesta, en concordancia con el informe rendido por el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, debe recordarse que los empleados en provisionalidad que se encuentren en incapacidad médica, no están amparados por fuero alguno de estabilidad en razón a que los fueros son de origen legal, es decir, deben estar expresamente contenidos en la ley.

Así las cosas, la enfermedad no constituye causal para obviar lo ordenado en la Constitución Nacional y la Ley Estatutaria de Administración de Justicia frente al régimen de Carrera, por lo que el nominador se encuentra obligado a efectuar el respectivo nombramiento como resultado del concurso de méritos. Sin embargo, no es posible omitir que la Constitución Política en sus artículos 48 y 49 y el Decreto 806 de 1998 en sus artículos 75 y 76, fijan garantías para aquellas personas afectadas en su salud, las cuales se deben hacer efectivas por las Entidades Prestadores de Salud (EPS).

Así las normas mencionadas preceptúan: «[…] Artículo 48. La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley ( )" “Artículo 49. La atención de la salud y el saneamiento ambiental en salud son servicios públicos a cargo del Estado.

Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. ( )" "Artículo 75. Del periodo de protección laboral. Una vez suspendido el pago de la cotización como consecuencia de la finalización de la relación laboral o de la perdida de la capacidad de pago del trabajador independiente, el trabajador y su núcleo familiar gozarán de los beneficios del plan obligatorio de salud hasta por treinta (30) días más contados a partir de la fecha de la desafiliación, siempre y cuando haya estado afiliado al sistema como mínimo los doce meses anteriores.

Parágrafo. Cuando el usuario lleve cinco (5) años o más de afiliación continua a una misma Entidad Promotora de Salud tendrá derecho a un periodo de protección laboral de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de su desafiliación". Artículo 76. Beneficios durante el periodo de protección laboral. Durante el periodo de protección laboral, al afiliado y a su familia sólo les serán atendidas aquellas enfermedades que venían en tratamiento o aquellas derivadas de una urgencia. En todo caso, la atención sólo se prolongará hasta la finalización del respectivo periodo de protección laboral.

Las atenciones adicionales o aquellas que superen el periodo descrito, correrán por cuenta del usuario" […]» Al respecto, la Corte Constitucional, a través de Sentencia C-1059 de 2003, consideró: «[…] 3.3.5. En conclusión, la jurisprudencia constitucional con base en el principio de continuidad del servicio público de salud y en la distinción que existe entre la relación de la EPS con el empleador y la relación de la EPS con el empleado, ha garantizado que una persona continúe recibiendo un servicio médico específico (tratamiento o medicamento) que sea necesario para proteger principalmente sus derechos a la vida y a la integridad.

( )3.4.1. En efecto, si la persona deja de tener una relación laboral, deja de cotizar al régimen contributivo del Sistema de Salud y no se encuentra vinculada de ninguna otra forma a dicho régimen, pero estaba recibiendo un servicio específico de salud, se pueden distinguir dos situaciones posibles: (a) que la vida y la integridad de la persona dependan del servicio médico específico que se está recibiendo y (b) los demás casos.

En la primera situación, constitucionalmente no es admisible que se interrumpa el servicio de salud específico que se venía prestando, pues, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional, ello implicaría sacrificar el goce efectivo de los derechos a la vida y a la integridad de una persona. Son entonces las EPS que prestaban en cada caso específico el servicio requerido las que deben garantizar, en primera instancia, que la prestación del mismo no se suspenda; en segunda instancia, la obligación de garantizar la continuidad en la prestación del servicio será responsabilidad de la entidad o las entidades a las cuales les corresponda seguir atendiendo a la persona, dependiendo de la situación jurídica y económica en la que ésta se encuentre.

( ) Si el paciente ha sido desvinculado laboralmente, por ejemplo, el servicio de salud específico que venía recibiendo, y del cual depende su vida o su integridad, debe continuar prestándose en virtud del principio de solidaridad, el cual impide que la vida o la integridad de una persona gravemente enferma quede desprotegida debido a que la compensación proveniente de los aportes ya no opera para continuar financiando el servicio.

Por eso, si el paciente no cuenta con los medios para sufragar la continuidad del servicio específico, cuando la EPS repita contra el Fosyga, es el sistema de solidaridad, de la cuenta correspondiente, el que habrá de responder por todos los costos y de manera oportuna aplicando las reglas sobre el derecho de petición y haciendo el giro efectivo dentro de un plazo razonable necesario para hacer las verificaciones del caso.

( ) La persona pasa a estar vinculada al Sistema de Salud, a través del régimen subsidiado. Puede ocurrir que la persona que venía recibiendo el tratamiento específico de salud, al perder el vínculo laboral, se encuentre en una situación económica tan precaria, que tenga derecho a ser vinculado al régimen subsidiado. En tal caso, la EPS que venía prestando el servicio asume el deber de garantizar la continuidad de la prestación de éste, hasta tanto la ARS correspondiente, o la entidad territorial correspondiente, según sea el tratamiento que se requiera, asuma la prestación del mismo.

En este caso, entonces, también se trata tan sólo de una obligación de carácter temporal, que debe ser transferida según los trámites legales establecidos para ello, a la nueva entidad que según las reglas del Sistema, tiene el deber de asumirlo. En dicho traslado, se reitera, lo fundamental es proteger los derechos del paciente y por lo tanto no se puede interrumpir un servicio específico del cual depende la vida o la integridad del mismo […]» En este orden de ideas, no debe confundirse el derecho que le asiste a toda persona de recibir atención médica por parte de las Entidades Promotoras de Salud, con el derecho de quien superó un concurso de méritos, máxime cuando la desvinculación del empleado judicial nombrado en provisionalidad que se encuentra incapacitado, no es como consecuencia de la enfermedad, sino su retiro obedece a la obligación constitucional y legal de nombrar a las personas que superaron el proceso de selección en franca lid, de acuerdo a lo preceptuado en los artículo 132 y 167 de la Ley estatutaria de la administración de justicia. Corolario de lo expuesto, aun cuando hubiera sido prudente que el nominador, es decir, el Juez Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, informará a las respectivas autoridades administrativas de la situación particular de la señor Angélica María Ustariz Murillo, oportunamente, para que se tomarán las acciones afirmativas pertinentes para tener en consideración a la situación de debilidad manifiesta por razones de salud al momento de seleccionar las vacantes a proveer el momento de utilizar las listas de elegibles, en el sub examine el nombramiento en propiedad en el cargo de Asistente Administrativo, grado VI, de Mónica Patricia Guzmán Duarte, no vulnera derecho alguno de la tutelante, en tanto, como ya se dijo, aquella carece de estabilidad laboral relativa.

Así pues, considera la Sala que se debe negar el amparo respecto de la pretensión de no remoción el cargo por su situación particular de la señora Angélica María Ustariz Murillo. Lo anterior, sin perjuicio de exhortar a las autoridades administrativas competentes y a la entidad prestadora de salud de la accionante a que efectuar la actuaciones pertinentes, conforme a la normatividad en cita, para garantizar su derecho fundamental a la seguridad social con la efectiva prestación del servicio de salud y la realización de las gestiones pertinentes para que aquella pueda acceder a los derechos prestacionales a los que tenga derecho debido a la pérdida de capacidad laboral que padece.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, V. FALLA PRIMERO. NEGAR el amparo solicitado dentro de la acción de tutela interpuesta por la señora Angélica María Ustariz Murillo contra el Consejo Superior de la Judicatura y el Juzgado Veintiuno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. EXHORTAR a las autoridades administrativas competentes y a la entidad prestadora de salud de la accionante a que efectuar las actuaciones pertinentes, conforme a la normatividad en cita, para garantizar su derecho fundamental a la seguridad social con la efectiva prestación del servicio de salud y la realización de las gestiones pertinentes para que aquella pueda acceder a los derechos prestacionales a los que tenga derecho debido a la pérdida de capacidad laboral que padece.

TERCERO. En acatamiento de las disposiciones del artículo 31 ibídem, DE NO SER IMPUGNADA dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de la providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Firma electrónica) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ (Firma electrónica) CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Ausente en comisión Se deja constancia que esta providencia se firma de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad del presente documento en el link: http://relatoria.consejodeestado.gov.co: 8081/vistas/ documento/evalidador.