1 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., tres (03) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González Garces en representación de Fernando Andrés Sequeira González Demandado: Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, Dirección de Sanidad y otro Temas: Consulta de sanción de multa impuesta en incidente de desacato AUTO INTERLOCUTORIO Procede la Sala a resolver la consulta de la sanción impuesta a la teniente Edna Juliana Jiménez Mendivelso, directora del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería número 22 Batalla de Ayacucho y al brigadier Edilberto Cortés Moncada, director de Sanidad del Ejército Nacional, con multa de 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cada uno, por incurrir en desacato a la sentencia de tutela del 28 de noviembre de 2014, dictada por el Tribunal Administrativo de Caldas. 1.
Solicitud de desacato Por medio de memorial del 20 de agosto de 2024,1 la señora María Fernanda González, en representación del menor Fernando Andrés Sequeira González, presentó incidente de desacato en contra de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y el Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería número 22 Batalla de Ayacucho, por el alegado incumplimiento de las ordenes de tutela 1 Índice 150 del expediente digital de primera instancia. 2 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impuestas en sentencia del 24 de noviembre de 2014, que amparó los derechos fundamentales a la salud, vida digna y seguridad social.
La accionante manifestó lo siguiente: […] Soy maría Fernanda González, representante legal de Fernando Sequeira identificado con T.i 1097121568 beneficiario del sistema de salud de sanidad militar amparado bajo el fallo de tutela # 17001233300020140043100 de este despacho, hoy nuevamente informo al juzgado que desde el día 29 de julio estamos sin servicio de terapias domiciliaria, y sin servicio de auxiliar de enfermería desde el día 12 de agosto servicios que venían siendo prestados por la ips mas vida, quien me comunico que los recursos se acabaron, el dispensario medico en ningún momento ha tomado contacto conmigo para activar el plan b que siempre hacen enviar el personal que tienen ellos de enfermería y de fisioterapias siempre esperan a que recurramos a los incidentes de desacatos y esto para mi también es desgastante, todo el año hemos pasado en las misma el servicio solo dure abril, mayo y junio prácticamente por que el mes de julio no estuvimos en la ciudad, agradezco la atención prestada.2 […] 1.1.
Trámite El 20 de agosto de la presente anualidad, el Tribunal Administrativo de Caldas requirió al brigadier Edilberto Cortés Moncada, como director de Sanidad del Ejército Nacional y superior de la persona responsable del cumplimiento del fallo, la directora del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería de Marina 22 Batalla de Ayacucho, la teniente Edna Juliana Jiménez Mendivelso con el propósito de que impartiera las órdenes respectivas tendientes a dar cumplimiento a la orden de tutela objeto de revisión. También se le advirtió que, en caso de hallar incumplida la orden, se daría aplicación a los artículos 27, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.
La anterior decisión fue notificada, entre otros, a los siguientes correos electrónicos: ➢ direccionbiaya@gmail.com ➢ juridicaesm3028@gmail.com ➢ talentohumanobiaya@gmail.com ➢ disanejc@ejercito.mil.co 2 La anterior transcripción es fiel a lo manifestado, incluso con posibles errores. 3 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ➢ notificacionesDGSM@sanidadfuerzasmilitares.mil.co ➢ juridicadisan@ejercito.mil.co ➢ paolamarcar@gmail.com ➢ atencionalusuarioesm3028@gmail.com Una vez cumplidas las 48 horas concedidas por el Tribunal para rendir el informe de cumplimiento solicitado, solo el Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería N° 22 Batalla de Ayacucho se pronunció sobre la prestación del servicio médico; sin embargo, el fallador encontró mérito para dar apertura al incidente de desacato, lo cual ocurrió por medio de auto del 26 de agosto de 2024,3 en el que se concedió un nuevo plazo de 3 días para que los requeridos se pronunciaran sobre el incumplimiento alegado por la accionante; el requerimiento fue del siguiente tenor: En consecuencia, CÓRRASE traslado a la Jefe (Directora) del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería Nº 22 “Batalla de Ayacucho”, Teniente EDNA JULIANA JIMÉNEZ MENDIVELSO, y al Director de Sanidad del Ejército Nacional, Coronel EDILBERTO CORTÉS MONCADA, por el término de tres (3) días del escrito de apertura del incidente, de la sentencia de tutela relacionada y de este auto, lapso durante el cual podrán contestar el incidente, allegar las pruebas que se encuentren en su poder y solicitar las que pretendan hacer valer. 1.1.1 Informes de cumplimiento El Establecimiento de Sanidad Militar BIAYA4 se pronunció en el siguiente sentido: i) En cuanto al servicio de auxiliar de enfermería por 12 horas y terapias domiciliarias, no es cierto lo manifestado por la accionante, toda vez que la IPS Más Vida prestó dicho servicio durante el mes de julio y adjunta notas de enfermería de los días 1, 2 y 3 de julio de 2024, en donde constan registros de higiene y cuidado personal del menor, suministro de alimentos, ejercicios fisioterapéuticos, suministro de medicamentos y actividades de juegos.
Según afirma, el servicio no se prestó el resto del mes debido a que el paciente se encontraba de vacaciones por fuera de la ciudad. 3 Documento 17 del expediente digital 4 Documento 107 índice 160 de la primera instancia 4 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) Durante el mes de agosto también se prestó el servicio y ello puede corroborarse con el correo electrónico dirigido a la supervisora del contrato surtido entre el establecimiento de sanidad militar y la IPS Más Vida. iii) De acuerdo con el contenido del artículo 21 de la Ley 352 de 1997, algunos de los deberes de los afiliados y beneficiarios del sistema de salud de las Fuerzas Militares y de Policía es «procurar el cuidado integral de su salud y la de sus familiares» y «cuidar y hacer uso racional de los recursos, instalaciones, dotación y servicios».
Adicionalmente, de acuerdo con lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-586 de 2013, el núcleo familiar es el primer llamado a cuidar de los menores, particularmente en el tratamiento de las enfermedades. iv) El Establecimiento de Sanidad Militar no tiene autonomía presupuestal, por lo que a través del Oficio 713 del 27 de agosto de 2024, se solicitó a la Regional 11 el apoyo para que la Dirección de Sanidad Militar asigne nuevos recursos, toda vez que para el año 2024 solo se concedió la suma de $ 60.000.000 para las atenciones domiciliarias de todos los pacientes. v) En cuanto al servicio de Fisioterapia se asignaron citas para los días 3, 10, 17 y 24 de septiembre de 2024, días para los cuales también se garantiza el traslado en ambulancia. 1.2.
Providencia objeto de consulta En providencia del 3 de septiembre de 2024, el Tribunal Administrativo de Caldas declaró que la directora del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería 22 «Batalla de Ayacucho», teniente Edna Juliana Jiménez Mendivelso y el director de Sanidad del Ejército Nacional, brigadier Edilberto Cortés Moncada incurrieron en desacato de la sentencia de tutela dictada el 28 de noviembre de 2014 y los sancionó con multa de 3 s.m.l.m.v. Las razones fueron las siguientes: i) El presente trámite incidental se originó, según afirma la parte accionante, en la no prestación de los servicios de terapias domiciliarias desde el 29 de julio de 2024 y de 5 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co auxiliar de enfermería 12 horas diarias, el cual se suspendió desde el 12 de agosto, al parecer, por falta de recursos. ii) El Establecimiento de Sanidad Militar manifestó que las sesiones de fisioterapia fueron agendadas para los días 3, 10, 17 y 24 de septiembre de la presente anualidad y sobre el servicio de auxiliar de enfermería manifestó que se estaban tramitando los recursos; sin embargo, en llamada telefónica con la accionante, señaló no tener conocimiento de las mencionadas citas y que siguen sin la asistencia del auxiliar. iii) A pesar de que la autoridad incidentada asegura que las citas de fisioterapia ya fueron agendadas, no allegó constancia de tal dicho y tampoco se notificó de ello a la parte interesada, por lo que no es más que «una vaga afirmación».
A pesar de que se aportó una copia del oficio por medio del cual se solicita la asignación de recursos para garantizar la asistencia del auxiliar de enfermería, lo cierto es que para la fecha de expedición de la providencia no se estaba brindando el servicio. iv) La señora María Fernanda González ha tenido que promover múltiples incidentes de desacato con el propósito de hacer cumplir lo ordenado en la sentencia del 28 de noviembre de 2014, de lo que puede concluirse que existe responsabilidad por parte de los accionados, por lo que hay lugar a imponer la sanción de multa por desacato a orden judicial. 2.
Consideraciones 2.1. Competencia Conforme a lo dispuesto en el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, una vez proferido el fallo que concede la tutela, corresponde a la autoridad responsable del agravio cumplirlo sin demora, so pena de incurrir en desacato sancionable. A su vez, el artículo 52 establece que la sanción por incumplir la orden de un juez será impuesta por este mediante trámite incidental, y «será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción». 6 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo anterior, la Sala es competente para conocer del presente grado de consulta, al ser el superior jerárquico del Tribunal administrativo de Caldas. 2.2.
Marco normativo y jurisprudencial 2.2.1. Sobre el incidente de desacato Los artículos 27 y 52 del Decreto 2591 de 1991, prevén que ante el incumplimiento de una orden emitida dentro de un fallo de tutela, el accionante tiene como alternativa en forma simultánea o sucesiva, adelantar el trámite de cumplimiento del fallo o promover el incidente de desacato.
Este último, además de buscar el acatamiento de la decisión, estudia la posibilidad de que se sancione a la persona o funcionario responsable de cumplirla. La jurisprudencia constitucional ha indicado que la competencia para hacer cumplir los fallos de tutela radica, prima facie, en cabeza de los jueces de primera instancia, pues son estos los encargados de velar por el acatamiento de las órdenes impartidas, así provengan de un fallo de segunda instancia o de una sentencia de revisión de la Corte Constitucional y gozan de amplias facultades para utilizar uno u otro mecanismo tendiente al cumplimiento de sus decisiones, pues, hasta que ello no ocurra, mantienen la competencia en el asunto.5 El incidente de desacato procede a petición de la parte interesada, de oficio o por intervención del Ministerio Público, y tiene como propósito que el juez constitucional, en ejercicio de sus potestades disciplinarias, sancione con arresto o multa a quien no atienda la orden de tutela.
La autoridad judicial, al momento de resolver un incidente de desacato, debe tomar en consideración si concurren factores objetivos y subjetivos determinantes para valorar el cumplimiento de la sentencia por parte de su destinatario. 5 Corte Constitucional, Auto A-136ª de 2002 7 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En caso del que el operador judicial evidencie el incumplimiento, debe establecer si este fue total o parcial, las razones por las cuales se produjo y las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho.
Entre los factores objetivos que se advierten en el trámite incidental, deben revisarse, entre otros aspectos: i) la imposibilidad fáctica o jurídica de cumplimiento, ii) el contexto que rodea la ejecución de la orden impartida, iii) la presencia de un estado de cosas inconstitucional, iv) la complejidad de las órdenes, v) la capacidad funcional de la persona o institucional del órgano obligado para hacer efectivo lo dispuesto en el fallo, vi) la competencia funcional directa para la ejecución de las órdenes de amparo, y vii) el plazo otorgado para su cumplimiento.6 El incidente de desacato además está cobijado por los principios del derecho sancionador y, específicamente, por las garantías que este otorga al disciplinado como el debido proceso y el derecho de defensa; por ello siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela para que proceda.
Sobre el particular la Corte Constitucional7 ha señalado: 30.- Así mismo, el juez de tutela al tramitar el respetivo (sic) incidente tiene el deber constitucional de indagar por la presencia de elementos que van dirigidos a demostrar la responsabilidad subjetiva de quien incurre en desacato, por tanto dentro del proceso debe aparecer probada la negligencia de la persona que desconoció el referido fallo, lo cual conlleva a que no pueda presumirse la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento.
De acuerdo con ello, el juzgador tiene la obligación de determinar a partir de la verificación de la existencia de responsabilidad subjetiva del accionado cuál debe ser la sanción adecuada – proporcionada y razonable – a los hechos 31.- De acuerdo con las anteriores consideraciones se tiene que, al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador.
En este orden de ideas, siempre será necesario demostrar que el incumplimiento de la 6 Corte Constitucional, sentencia SU-034 de 2018 7 Corte Constitucional, sentencia T-343 de 2011 y T-527 de 2012 8 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co orden fue producto de la existencia de responsabilidad subjetiva por parte del accionado, es decir, debe haber negligencia comprobada de la persona para el incumplimiento del fallo, quedando eliminada la presunción de la responsabilidad por el sólo hecho del incumplimiento. 32.- En este punto cabe recordar que, la mera adecuación de la conducta del accionado con base en la simple y elemental relación de causalidad material conlleva a la utilización del concepto de responsabilidad objetiva, la cual está prohibida por la Constitución y la Ley en materia sancionatoria.
Esto quiere decir que entre el comportamiento del demandado y el resultado siempre debe mediar un nexo causal sustentado en la culpa o el dolo. Siendo esto así, el sólo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, comoquiera que se hace necesario probar la negligencia o el dolo de la persona o funcionario sobre quien recaiga la responsabilidad de cumplir la sentencia de tutela.8 Así, para imponer una sanción de desacato, el juez de conocimiento primero debe individualizar al presunto responsable del incumplimiento de manera que se verifiquen sus nombres y apellidos, y debe comprobar si el desacato fue total o parcial y su causa, con el fin de encontrar el medio adecuado para asegurar que se cumpla lo decidido ya que, se repite, el mero incumplimiento (responsabilidad objetiva) no es razón suficiente para imponer una sanción. 2.2.2.
Del grado de consulta en el incidente de desacato La parte final del artículo 52 del Decreto 2591 de 1991, establece que la sanción interpuesta mediante el trámite incidental por el juez de tutela será consultada a su superior jerárquico con el propósito de que revise la actuación de primera instancia y decida dentro de los tres días siguientes, si deja en firme o no la sanción, sin que proceda recurso alguno contra dicha decisión. 8 Al tenor de la sentencia SU-034 de 2018 de la Corte Constitucional, entre los factores subjetivos el juez debe verificar circunstancias como: i) la responsabilidad subjetiva (dolo o culpa) del obligado, ii) si existió allanamiento a las órdenes, y iii) si el obligado demostró acciones positivas orientadas al cumplimiento. 9 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora bien, el juez constitucional en la etapa de consulta debe analizar si la sanción impuesta en el incidente de desacato es la correcta, lo que implica verificar que no se haya violado la Constitución o a la ley, que se respete el debido proceso tanto del incidentalista como del sancionado y, asegurar que la sanción sea adecuada según las circunstancias específicas de cada caso.
En el evento en que el juez de consulta encuentre que no ha habido incumplimiento o responsabilidad subjetiva, no procede la sanción por desacato. Debido a que el Decreto 2591 de 1991 no estableció el trámite pertinente para este grado, la Corte Constitucional dispuso unos pasos a fin de evacuar las solicitudes de desacato y las consultas de las providencias sancionatorias, que esta Corporación acogió de la siguiente manera:9 i) Identificar o individualizar previamente al funcionario público presuntamente responsable, con nombres y apellidos, ii) acreditar el ejercicio efectivo del cargo a la fecha de la notificación del fallo de tutela, iii) verificar la notificación del fallo al funcionario, iv) formular en concreto el cargo o acusación respectiva al funcionario llamado a cumplir el fallo de tutela, en respeto del derecho de defensa y del debido proceso, v) verificar el incumplimiento del fallo (responsabilidad objetiva) y, vi) establecer la conducta negligente en el incumplimiento (responsabilidad subjetiva).
A su vez, como la finalidad del desacato es hacer efectiva la protección de los derechos fundamentales objeto de amparo, la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas circunstancias el juez que conoce el grado jurisdiccional de consulta adicione lo resuelto por el a quo a través de medidas complementarias o ajustes tendientes a asegurar el cumplimiento de las órdenes de tutela, siempre y cuando estén ajustadas a la parte resolutiva de la sentencia de amparo. 2.3.
Análisis de la Sala 2.3.1. Los Informes rendidos en el grado jurisdiccional de consulta 9 Sección Segunda – Subsección «A», C. P. Luis Rafael Vergara Quintero, consulta de desacato del 20 de octubre de 2011, expediente 25000-23-15-000-2011-01739-01, y consulta de desacato del 3 de febrero de 2010 radicación 25000 23 15 000 2009 01556 01. 10 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Antes de resolver el fondo del presente asunto, es importante señalar que por medio de auto del 9 de septiembre de 2024, se requirió a la directora del Establecimiento de Sanidad Militar del Batallón de Infantería número 22 Batalla de Ayacucho y al director de Sanidad del Ejército Nacional, para que informara sobre el estado actual de los servicios de salud prestados al menor Fernando Sequeira, especialmente, los relacionados con las terapias domiciliarias y el servicio de auxiliar de enfermería. En respuesta al anterior llamado, la teniente Edna Juliana Jiménez suscribió el Oficio 813:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-COEJC-DIV5-BR08-BIAYA-ESM BIAYA-1.15 del 20 de septiembre de 2024, en el que explicó lo siguiente: De acuerdo con el artículo 6 del Decreto 1795 del 2000, el Establecimiento de Sanidad del Batallón BIAYA depende de la Dirección General de Sanidad Militar del Ejército Nacional y pertenece a la denominada «regional 11», razón por la que a través del Oficio 713 del 27 de agosto de 2024 se solicitó a la dirección la asignación de partidas presupuestales con el propósito de garantizar la prestación del servicio de auxiliar de enfermería, solicitud reiterada el 17 de septiembre de la presente anualidad, documentos que fueron adjuntados al mencionado memorial, en el que se observa una solicitud de $ 7.670.000 mensuales, aproximadamente, para la atención domiciliaria del menor.
A pesar de que el ESM BIAYA solo cuenta con 3 auxiliares de enfermería para atender alrededor de 5.000 usuarios, se «crea un cronograma emergente para garantizar la atención por auxiliar de enfermería a beneficio del menor», el cual le fue notificado a la señora María Fernanda González, por medio del Oficio 795 [sin fecha], sin embargo, dicho documento no fue allegado.
En el documento se incluyó un pantallazo del agendamiento de sesiones de fisioterapia para los días 3, 10, 17 y 24 de septiembre, mientras que el servicio de auxiliar de enfermería se programó de manera diaria desde el 19 al 30 de septiembre de 2024. Aunado a lo anterior se aportó copia de las notas de evolución suscritas por la fisioterapeuta Valeria Salazar Quintero, de las terapias de los días 3, 10 y 17 de septiembre, con los detalles de las sesiones. 11 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, se aportaron capturas de pantalla de una serie de conversaciones por la red de mensajería WhatsApp entre la señora María Fernanda González y una persona de nombre «Claudia», quien labora en el ESM BIAYA y se encarga de gestionar parte de la atención médica del menor, en donde la accionante decide cancelar una cita médica y manifiesta que no asistirá a la cita con especialista agendada en la ciudad de Bogotá porque el traslado asignado no es aéreo, no se le aprobó un acompañante adicional y manifiesta el inconformismo con la silla neurológica que le fue entregada y que fue objeto de sanción por desacato en el mes de abril de este año, en atención a que dicha silla «no es para desplazamiento y toca desarmarla toda desde llantas hasta el espaldar».
Por su parte, el 24 de septiembre de 2024, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional allegó el Oficio 2024325002620661:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DISAN-1.5 en la que solicitó que se inaplicara la sanción impuesta por el Tribunal Administrativo de Caldas, de acuerdo con las siguientes razones: La prestación de los servicios de salud está a cargo de los distintos Establecimientos de Sanidad Militar, tal como se consigna en el artículo 6 del Decreto 1795 del 2000 y, en el caso concreto, en la Directiva 5867 del 2016, pues la Dirección General no tiene a su cargo el suministro o desarrollo de actividades médicas asistenciales, pues sus funciones son netamente administrativas y de coordinación. Sobre el servicio de auxiliar de enfermería 12 horas y a las sesiones domiciliarias de fisioterapia, a la madre del menor se le notificó el cronograma de atención del mes de septiembre de 2024, con lo cual debe entenderse superado este percance y garantizado el derecho a la salud.
Como sustento de esta afirmación se aportó una captura de pantalla del citado cronograma, donde se observan las citas de fisioterapia de los días 3, 10, 17 y 24 de septiembre y el acompañamiento del auxiliar desde el 19 de septiembre hasta el día 30 del mismo mes. En lo demás, la Dirección se refiere a asuntos que no son objeto de revisión en este trámite incidental tales como la entrega de una silla neurológica ordenada por el médico tratante y que fue objeto de un incidente de desacato previo, con la que la accionante se mostró inconforme por no ser práctica para ella y solicitó el cambio o la 12 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co solución de «otro tipo de dificultades».
También se refirió al estado de los trámites de la cirugía del nervio vago y del cambio de baterías del implante coclear. 2.3.2. El caso concreto Revisado todo el trámite impartido al incidente de desacato de la referencia, la Sala confirmará la sanción impuesta de acuerdo con los siguientes argumentos: La señora María Fernanda González inició el presente trámite incidental debido a que desde el 29 de julio no se prestaba el servicio de fisioterapia domiciliaria y que desde el 12 de agosto de la presente anualidad no se garantizaba la asistencia del auxiliar de enfermería 12 horas.
Los informes que ha rendido tanto el ESM BIAYA como la Dirección de Sanidad Militar dan cuenta de que el servicio de fisioterapia se reanudó en el mes de septiembre, con la cita del día 3 de ese mes del cual se aportaron las notas de evolución, mientras que ocurrió lo propio con las visitas de los días 10 y 17 de septiembre. Sin embargo, ninguna de las autoridades requeridas se pronunció sobre las terapias del mes de agosto, muy a pesar de que se ha garantizado con sumo cuidado el derecho de defensa al surtirse al menos 3 requerimientos, correspondientes a la solicitud previa a la apertura del incidente, a la efectuada en el auto de apertura y la realizada en el grado jurisdiccional de consulta.
Así, a pesar de que se han llevado a cabo múltiples llamamientos para que informen sobre el estado del cumplimiento de la sentencia, la información suministrada ha sido la misma, es decir, solo se han referido a las terapias del mes de septiembre. De acuerdo con lo anterior, para la Sala es dable concluir que durante el mes de agosto de 2024 no se prestó el servicio de fisioterapia de manera óptima, toda vez que a pesar de que la autoridad manifiesta que el menor se encontraba de vacaciones por fuera de la ciudad de Manizales a finales de julio y principios de agosto, no se procuró brindar claridad sobre las citas domiciliarias que debieron surturse en la segunda mitad del mes indicado. 13 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Lo anterior aunado al hecho de que en el Oficio 000713: MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-COEJC-DIV5-BR08-BIAYA- ESM BIAYA-29.57 del 27 de agosto de 2024, por medio del cual se solicita la asignación presupuestal para atención domiciliaria, se da cuenta de que al menor no se le prestó el servicio durante el mes de julio por vacaciones familiares, pero tampoco hay información de lo pertinente sobre el mes de agosto.
Así las cosas, la Sala no encuentra justificación para que, a pesar de los múltiples requerimientos efectuados, el ESM BIAYA haya guardado silencio sobre algunos asuntos o haya brindado información parcial, pues en materia de acciones de tutela e incidentes de desacato, es importante cumplir con la carga probatoria que le está impuesta a las partes, toda vez que es de lo que logre probarse que dependerá la declaratoria de desacato y la imposición o no de una sanción. De ese modo, a pesar de que se aportó prueba de las citas domiciliarias de fisioterapia durante el mes de septiembre, del material probatorio se puede estimar que no ocurrió lo mismo con, por lo menos, la atención de mediados y finales de agosto, que, de acuerdo con la frecuencia de atención fijada para el mes de septiembre, debieron haber sido de al menos 2 terapias sobre las cuales no hay claridad.
Ahora, las autoridades accionadas no manifestaron razones por las cuales se excusara la no prestación del servicio, como, por ejemplo, que las vacaciones del menor se hubieren extendido hasta finales de agosto o que no se hubiere informado sobre el retorno del paciente y la reanudación de la asistencia médica. En ese sentido, esta Subsección comparte la declaratoria de desacato impuesta por el Tribunal Administrativo de Caldas.
Pues bien, en cuanto al servicio de atención domiciliaria de auxiliar de enfermería 12 horas, al proceso se aportó un correo electrónico enviado por la IPS Más Vida al ESM BIAYA el 30 de julio de 2024, en donde advertía sobre el agotamiento de los recursos para la prestación de dicho servicio, por lo que solo podían garantizar la asistencia hasta el día 11 de agosto de 2024; a pesar de lo anterior, el primer requerimiento del Establecimiento a la Dirección de Sanidad Militar para una nueva 14 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co asignación presupuestal ocurrió el 27 de agosto de 2024, es decir, 27 días después de haber sido puesto en aviso y 16 días después de la finalización de los recursos.
Además de lo indicado, el Establecimiento envió una nueva solicitud de asignación presupuestal el 17 de septiembre de 2024, por lo que se presume que para esa fecha seguía sin prestarse el servicio, conclusión que puede reforzarse con el documento del 18 de septiembre de 2024, enviado a la señora María Fernanda González, en donde le notifican el «cubrimiento [de] atenciones por enfermería», en donde la primera fecha de prestación de dicho servicio resulta ser el 19 de septiembre de 2024.
En virtud de lo señalado, el ESM BIAYA no actuó de manera diligente frente a la solicitud de asignación de recursos una vez tuvo conocimiento del agotamiento de los recursos, pues transcurrió casi un mes desde el correo electrónico en el que se le informó sobre la situación y el primer requerimiento a la Dirección de Sanidad. Además, la situación presupuestal solo se resolvió hasta el 19 de septiembre, día en que se reinició la prestación del servicio, por lo que puede entenderse que existió una conducta pasiva tanto del ESM BIAYA como de la Dirección de Sanidad, que impidió que el menor contara con el servicio de enfermería domiciliaria, por lo menos, entre el 11 de agosto y el 18 de septiembre de 2024.
De acuerdo con lo anterior, objetivamente debe decirse que las ordenes relativas a la prestación del servicio de fisioterapia y de auxiliar de enfermería 12 horas, se encontraban insatisfechas para el momento de expedición de la sanción, e incluso para el momento en que esta Corporación realizó el requerimiento del 9 de septiembre, y, subjetivamente, el informe aportado no ofrece información que permita concluir que se adelantaron, diligentemente, las actuaciones administrativas necesarias para lograr la satisfacción de las órdenes judiciales impartidas y, con ello, las garantías al tratamiento y la prestación del servicio médico del menor.
De ese modo, a las accionadas se les garantizó la oportunidad procesal para ejercer su derecho de defensa y demostrar que han cumplido o, por lo menos, que han adelantado las gestiones necesarias para acatar las decisiones constitucionales 15 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co emitidas por el Tribunal Administrativo de Caldas; sin embargo, los pronunciamientos no lograron satisfacer los requerimientos efectuados.
Ahora bien, además de lo anterior, se advierte que el a quo cumplió con el deber de individualizar a la persona encargada del cumplimiento de las ordenes de tutela, esto es, la directora del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería de Marina 22 Batalla de Ayacucho, teniente Edna Juliana Jiménez Mendivelso y el brigadier Edilberto Cortés Moncada, en su calidad de director de Sanidad del Ejército Nacional y, por lo tanto, superior de la responsable del cumplimiento del fallo.
Conforme a las evidencias anotadas, la Sala considera que la conducta desplegada por los funcionarios sancionados no solo evidencia el incumplimiento de la orden de tutela, sino también la negligencia y dilación demostrada en este proceso; por lo tanto, la Sala encuentra procedente la penalidad impuesta por el Tribunal, ya que no se aportó justificación razonable alguna para desatender la gestión para la prestación del servicio médico de fisioterapia y de auxiliar de enfermería. Debe recordarse que la naturaleza del incidente de desacato es hacer cumplir la orden del fallo de tutela en procura de una efectiva protección a los derechos fundamentales amparados y sancionar la conducta negligente del responsable del incumplimiento, si la hubiere, por lo tanto, no es posible desconocer que los funcionarios se han sustraído de su obligación, por lo que hay lugar a la imposición de una sanción. 3.
Conclusión Con fundamento en lo expuesto, y después de verificar que el trámite incidental se surtió conforme a los lineamientos legales y jurisprudenciales aplicables y se garantizó el debido proceso de las partes, habrá de confirmase la decisión objeto del grado jurisdiccional de consulta. En mérito de lo expuesto, la Subsección «A», de la Sección Segunda del Consejo de Estado, 16 Radicado: 17001 23 33 000 2014 00431 07 Demandante: María Fernanda González en representación de Fernando Andrés Sequeira González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resuelve Primero. Confirmar la providencia del 3 de septiembre de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas mediante la cual se sancionó con multa de tres salarios mínimos mensuales legales vigentes a la teniente Edna Juliana Jiménez Mendivelso, directora del Establecimiento de Sanidad del Batallón de Infantería número 22 Batalla de Ayacucho y al brigadier Edilberto Cortés Moncada, director de Sanidad del Ejército Nacional, de acuerdo con las consideraciones que anteceden.
Segundo. Realizar las respectivas anotaciones en el portal Samai. Tercero. Remitir el expediente incidental al Tribunal de origen. La anterior providencia se estudió y aprobó por la Sala en sesión de la fecha. Cópiese, Notifíquese y cúmplase, LUIS EDUARDO MESA NIEVES JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente10 MLBC 10 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.