25000234200020210070101 — Consejo de Estado

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00701-01 (1540-2023) Demandante: Jhon Henry Aguilar Arcila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 25000-23-42-000-2021-00701-01 (1540-2023) Demandante: Jhon Henry Aguilar Arcila Demandado: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional Temas: Régimen de cesantías de los miembros de las fuerzas militares.

Prima de actividad. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 1. La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 16 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda. I.

ANTECEDENTES Pretensiones de la demanda. 2. El señor Jhon Henry Aguilar Arcila por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, solicitó que se declare la nulidad de la Resolución núm. 286082 del 6 de noviembre de 2020 que le reconoció las cesantías definitivas de forma anualizada y descontó la partida computable de la prima de actividad a la que tenía derecho. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, peticionó: i) La reliquidación de la prestación con retroactividad, de conformidad con el artículo 162 del Decreto 1211 de 1990, ii) Reajustar las cesantías teniendo en cuenta el 49,5% de la prima de actividad - último porcentaje devengado –, iii) el pago de la diferencia entre lo cancelado por concepto de auxilio de cesantías y lo reconocido en el proceso y iv) se condene en costas a la parte demandada.

Hechos. 1 SAMAI. 25000234200020210070101, Actuación: “EXPEDIENTE DIGITAL”, índice: 00002 – “1_250002342000202100701001EXPEDIENTEDIGI20210929005309.pdf” Radicado: 25000-23-42-000-2021-00701-01 (1540-2023) Demandante: Jhon Henry Aguilar Arcila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: 5. El señor Jhon Henry Aguilar Arcila ingresó a la Escuela Militar de Cadetes del Ejército Nacional desde el 9 de enero de 1998 hasta el 31 de agosto de 19992. Y, sin solución de continuidad, accedió al grado de subteniente en calidad de oficial a partir del 1. ° de junio de 2001. 6.

Estuvo vinculado de manera directa y permanente con la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional durante más de 21 años de servicio hasta su retiro, el 12 de junio de 2020. 7. Pese a que ingresó al servicio antes de la entrada en vigencia del Decreto 1252 de 2000 y le era aplicable el régimen de cesantías anterior, es decir, el dispuesto en el Decreto 1211 de 1990 – con retroactividad -, la entidad demandada reconoció al actor sus cesantías definitivas conforme al régimen anualizado en la Resolución núm. 286082 del 6 de noviembre de 2020, notificada el 7 de diciembre de 2020. 8.

Al expedir el acto anterior, la accionada liquidó la prestación considerando el 37,5% por la partida computable prima de actividad, aun cuando el demandante en el servicio activo devengaba el 49,5%. Fundamentos de derecho y concepto de violación. 9. Señaló como vulnerados: los artículos 13, 53, 122, 123 y 220 de la Constitución Política; 138, 192 y 195 de la Ley 1437 del 2011; 52 de la Ley 1395 del 2010 y 70 de la Ley 446 de 1998; los Decreto 1211 de 1990, 1252 del 2000, 2863 de 2004 y la Ley 50 de 1990. 10.

Al desarrollar el concepto de violación, el demandante expuso que inició su carrera de oficial a partir del 9 de enero de 1998, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1252 del 2000, y al percibir una bonificación adquirió las prerrogativas aplicables a los miembros de la fuerza pública, por lo que es beneficiario del régimen de cesantías con retroactividad.

Contestación de la demanda. 11. La Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional3 adujo que el demandante ingresó en calidad de alumno por medio de la Resolución núm. 129 del 26 de febrero de 1998 y fue incorporado como subteniente el 1. ° de junio de 2001, a través de la Resolución 737 del 30 de mayo de 2001, por lo que solo a partir de la fecha es oficial del Ejército Nacional y le es aplicable el Decreto 1252 de 2000. 2 Dicho así en la demanda. 3 Expediente digital – “14_250002342000202100701004RECIBEMEMORIAL20220426164728.pdf”.

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00701-01 (1540-2023) Demandante: Jhon Henry Aguilar Arcila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia de primera instancia. 12. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2022 4, negó las pretensiones de la demanda, considerando los siguientes argumentos: 13.

Solo hasta el 1.º de junio de 2001 el actor se desempeñó en el rango de oficial, en el grado de Subteniente, fecha en la cual ya estaba vigente el Decreto 1252 de 2000, por lo que sus cesantías se encuentran sometidas al régimen anualizado. 14. Es cierto que el demandante devengó en servicio activo la prima de actividad en un 49.5%, sin embargo, el artículo 159 del Decreto Ley 1211 de 1990 asigna un porcentaje en razón al tiempo de servicio para la liquidación de las prestaciones, que se incrementó con el Decreto 2863 de 2007 y posteriores, así: «[P]ara los años 2019 y 2020 se incluyó el 37,50%, que es el resultado de tomar el 25% que le corresponde conforme a esa norma (art. 159), por tener más de veinte (20) años de servicios, pero menos de veinticinco (25), incrementado en un 50% (para prestaciones distintas a la asignación de retiro y pensión) esto es un 12,5%, para un total de 37,50%.» Recurso de apelación. 15.

El apoderado del demandante5 inconforme con la decisión anterior solicitó sea revocada, y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, para ello expuso que: 16. Pese a haberse vinculado como alumno de la escuela de oficiales a partir del 9 de enero de 19996, devengó una bonificación, ello le permitió adquirir la expectativa legítima de que le son aplicables los derechos y prerrogativas vigentes para los miembros de las fuerzas militares, además, tuvo continuidad en el servicio como miembro de la fuerza pública desde antes de la expedición del Decreto 1252 del 2000, por lo que sus cesantías deben ser reconocidas con retroactividad. 17.

Pues el derecho a percibir las cesantías dentro de la Fuerza Pública se adquiere por tener una vinculación con el Ejército Nacional y no, por estar o no escalafonado. 18. Invocó el principio de favorabilidad, afirmó que el régimen anualizado le es menos favorable. 19. En relación con la partida computable de la prima de actividad, señaló que en servicio percibió por dicho concepto el 49,5%, y en el acto demandado la entidad solo 4 Expediente digital – “27_250002342000202100701001SENTENCIA20221116181535.pdf”. 5 Expediente digital – “29_250002342000202100701001RECIBEMEMORIAL20221130185505.pdf”. 6 Dicho así por el recurrente.

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00701-01 (1540-2023) Demandante: Jhon Henry Aguilar Arcila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co tuvo en cuenta el 37,5%, desmejorando sus derechos adquiridos y desconociendo la primacía de la realidad sobre las formalidades. Trámite correspondiente a la segunda instancia. 20.

Mediante auto del 8 de mayo de 20237 se admitió el recurso de apelación. 21. Dentro de la oportunidad legal, el agente del Ministerio Público y las partes guardaron silencio. 22. Control de legalidad. La Sala observa que el proceso se ha tramitado en legal forma, sin que se advierta causal de nulidad que invalide lo actuado, por lo que se procederá a resolver la apelación, previas las siguientes: II.

CONSIDERACIONES Competencia. 23. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto de acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo8. 24. De igual forma, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a lo expuesto por el apelante y, comoquiera que, en este caso, solo una de las partes presentó recurso de apelación, el análisis se limita a los argumentos del respectivo recurso.

Problema jurídico. 25. Le corresponde a la Subsección determinar si al demandante le asiste el derecho a la reliquidación de sus cesantías definitivas bajo el régimen con retroactividad, toda vez que, como lo indica el recurrente, los tiempos en calidad de alumno en la escuela de cadetes son computables para determinar el régimen de cesantías aplicable. 26.

Y si la prestación debe ser reliquidada tomando en consideración la prima de actividad en un 49,5%. 27. A fin de dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala abordará los siguientes temas: i) Régimen de cesantías de los miembros de las fuerzas militares ii) Cómputo de la prima de actividad en la liquidación de cesantías y iii) Caso concreto. 7 SAMAI.

Índice: 00004. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». Radicado: 25000-23-42-000-2021-00701-01 (1540-2023) Demandante: Jhon Henry Aguilar Arcila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Régimen de cesantías de los miembros de las fuerzas militares. 28.

El Decreto 1211 de 19909, expedido en cumplimiento de la Ley 66 de 198910, previó en favor de los oficiales o suboficiales de las fuerzas militares, que sean retirados del servicio, el derecho a percibir, por una sola vez, «un auxilio de cesantía igual a un mes de haberes correspondientes a su grado por cada año de servicio o fracción de seis (6) meses o más, tomando como base las partidas señaladas en el artículo 158»11. 29.

Posterior a ello, se expidió, en desarrollo de la Ley 4. ° de 1992, el Decreto 1252 del 30 de junio de 200012, el cual dispuso que las cesantías de los miembros de la Fuerza Pública que se vinculen al servicio a partir de su entrada en vigencia están sometidas al régimen anualizado dispuesto en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 199813. 30.

En el caso de los alumnos de las escuelas de formación del Ejército Nacional, el tiempo de vinculación debe ser contabilizado para efectos de la «asignación de retiro y demás prestaciones sociales»14, según lo dispuesto en el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990. Sin embargo, ello no determina su calidad de beneficiario de uno u otro régimen de cesantías, pues los miembros de las escuelas no hacen parte de la planta de personal de las Fuerzas Militares y, por consiguiente, no tienen una relación laboral con la institución. 31.

Según lo dispone el Decreto 1790 de 2000, el escalafón, base para determinar la planta de personal de la entidad15, está integrado exclusivamente por los «oficiales y suboficiales egresados de las escuelas de formación o de las unidades autorizadas para adelantar cursos, mientras permanezcan en servicio activo» 16, y no por los alumnos en formación, quienes no ostentan una relación legal y reglamentaria. 32.

Sobre el particular, esta Subsección ha precisado que: 9 « Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 10 «Por la cual se reviste al Presidente de la República de facultades extraordinarias pro témpore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada.» 11 Artículo 162. 12 «Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública». 13 Artículo 1º.

Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso. […] Artículo 2º. Los servidores públicos que, a 25 de mayo de 2000, disfrutaban del régimen de cesantías retroactivas continuarán en dicho régimen hasta la terminación de la vinculación laboral en el organismo o entidad en la que se aplica dicha modalidad prestacional 14 «ARTÍCULO 170.

Cómputo de tiempo. Para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, el Ministerio de Defensa liquidar el tiempo de servicio, así: a. Oficiales, el tiempo de permanencia en la respectiva Escuela de Formación de Oficiales, con un máximo de dos (2) años; b. Suboficiales, el tiempo de permanencia como Soldado o Alumno de una Escuela de Formación de Suboficiales, con un máximo de dos (2) años; […]» 15 Artículo 3. 16 Artículo 29.

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00701-01 (1540-2023) Demandante: Jhon Henry Aguilar Arcila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co «La anterior interpretación se extiende al tiempo en que se desempeñó como alumno de la escuela de formación de las Fuerzas Militares, pues a pesar de que el tiempo de permanencia en ella se debe computar para efectos prestacionales según lo dispone el artículo 170 del Decreto 1211 de 1990,15 ese lapso no deriva de una relación laboral con la institución, toda vez que i) se encuentran en una etapa académica preparatoria; ii) no han sido incorporados al escalafón militar; y iii) durante dicho periodo perciben únicamente una bonificación mensual destinada a sufragar «gastos personales», tal como lo prevé el artículo 12 del Decreto 058 de 1998.»17 Cómputo de la prima de actividad en la liquidación de cesantías. 33.

El porcentaje de la prima de actividad que se debe incluir en la liquidación de las prestaciones sociales de los oficiales y suboficiales miembros de la Fuerza Pública, por retiro definitivo, depende del tiempo de servicios, así lo dispone el artículo 159 del Decreto 1211 de 199018, que «para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%)» de la aludida prima. 34.

Las cifras anteriores, respecto del cálculo de las cesantías, fueron incrementadas en un 50% en virtud de lo dispuesto en el artículo 3119 del Decreto 1002 de 201920. Caso concreto. 35. Arguye el apelante que, contrario a lo decidido por el tribunal, al haberse vinculado al Ejército Nacional en calidad de alumno de la escuela de oficiales antes de la entrada en vigencia del Decreto 1252 del 2000 y haber prestado servicios a la entidad de manera continua hasta la fecha de su retiro, es beneficiario del régimen de cesantías con retroactividad; además, el porcentaje de la prima de actividad que debió incluirse en la liquidación de la prestación fue erróneamente computado. 36.

Desde ya advierte la Sala que el reparo del recurso no tiene vocación de prosperidad, pues se reitera, los tiempos de formación en la escuela de oficial cursados por el demandante entre el 9 de enero de 1998 y el 31 de mayo de 200121, no 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Sentencia del 19 de junio de 2025, C. P. Juan Camilo Morales Trujillo, núm. Interno: 4694-2022. 18 ARTÍCULO 159.

Cómputo prima de actividad. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). - Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).» 19 «ARTÍCULO 31.

Prima de actividad. La prima de actividad de que trata el artículo 38 del Decreto 1214 de 1990, los artículos 84 del Decreto-Ley 1211 de 1990 y 68 del Decreto-Ley 1212 de 1990 será del cuarenta y nueve punto cinco por ciento (49.5%) del respectivo sueldo básico. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-Ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-Ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho, según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)». 20 Vigente para la época del retiro del actor en 2020. 21 Visto en la hoja de servicios núm. 3-88234860.

Radicado: 25000-23-42-000-2021-00701-01 (1540-2023) Demandante: Jhon Henry Aguilar Arcila Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co determinan el régimen aplicable en materia de cesantías, pues estos períodos no derivan de un vínculo laboral con el Ejército Nacional. En todo caso, su relación legal y reglamentaria con la entidad empezó a partir del 1. ° de junio de 2001, como se aprecia de la hoja de servicios del actor 22, por lo que sus cesantías deben ser reconocidas y pagadas de manera anualizada, según lo previsto en el Decreto 1252 del 30 de junio del 2000. 37.

En lo que respecta al porcentaje de la prima de actividad con el cual debe ser liquidada la prestación, encuentra la Sala que el demandante acreditó 21 años 3 meses y 16 días de servicio23, por lo que el porcentaje inicial de 25% se incrementó en un 50% así: 25% + 25%/2 =37.5%. 38. Tal y como se tuvo en cuenta en la Resolución núm. 286082 del 6 de noviembre de 202024 mediante la cual la entidad demandada líquido, reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas del señor Jhon Henry Aguilar Arcila. 39.

Por lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del 16 de noviembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. Condena en costas. 40. En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas. Lo expresado, en razón a que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la carencia de fundamentación jurídica. 41.

En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses. 42. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.

FALLA PRIMERO. Confirmar la sentencia del 16 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas. 22 Expediente digital – “15_250002342000202100701005RECIBEMEMORIAL20220426164728.pdf”. Págs. 5 a 7. 23 Ibidem. 24 Ibidem. Págs. 95 a 97.

TERCERO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LUIS EDUARDO MESA NIEVES consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ consejero de Estado Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el art. 186 del CPACA.