Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Bogotá D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Temas: Tutela contra providencia judicial.

Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sanción por consignación tardía de cesantías. Defecto por desconocimiento del precedente judicial. Requisito general de la relevancia constitucional cuando se acude como instancia adicional SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 21 de julio de 2023, dictada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I.

ANTECEDENTES 1. Hechos La accionante manifestó que con posterioridad al año 1990 se vinculó como docente del municipio de Pitalito y que, en razón a esto, el 15 de febrero de 2021 le debían ser consignadas las cesantías correspondientes al servicio que prestó durante el año 2020, lo que no sucedió en esa fecha. Afirmó que el 6 de septiembre de 2021 solicitó a la Secretaría de Educación de Huila y al Fomag, el reconocimiento y pago de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así como la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías descrita en el artículo 1° de la Ley 52 de 1975, solicitud que fue negada.

Refirió que, dado lo anterior, promovió demanda a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Educación Nacional- Fomag y el municipio de Pitalito, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos mediante los que se negó su solicitud. Señaló que del asunto conoció, en primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, que en sentencia de 13 de septiembre de 2022 negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes contemplado en la Ley 91 de 1989 es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Narró que contra la anterior determinación interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que “no solo la ley, sino la abundante jurisprudencia constitucional de unificación y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo tanto en el año 2021, 2022 y las sentencias notificadas al inicio del presente año, ya despejaron las dudas sobre la aplicación de manera pacífica de la ley 50 de 1990, a los docentes oficiales, en igualdad de condiciones que al restante de empleados públicos de Colombia”.

Por último, sostuvo que el Tribunal Administrativo del Huila por sentencia de 21 de febrero de 2023, confirmó el fallo apelado, luego de considerar que en el caso no se acreditó que la docente fuera del nivel territorial y que estuviera afiliada a un fondo privado. 2. Fundamentos de la acción La accionante presentó acción de tutela en defensa de los derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio a la seguridad jurídica, los cuales considera vulnerados por la sentencia de 21 de febrero de 2023, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Huila confirmó el fallo que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió contra el Fomag y el municipio de Pitalito, con el fin de que se dejaran sin efectos los actos administrativos mediante los cuales se negó su solicitud de reconocimiento de la sanción por mora prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías.

Luego de hacer referencia al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, adujo que el fallo objetado incurre en i) desconocimiento del precedente judicial, contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional y en múltiples pronunciamientos de la Sección Segunda del Consejo de Estado1, en la que, indicó, existen dos posiciones en torno al tema controvertido, pero actualmente se ha acogido una interpretación favorable según la cual a los educadores oficiales vinculados después del 1° de enero de 1990 les resulta aplicable la Ley 50 de 1990. 1 Sentencia de unificación de 6 de agosto de 2020.

Expediente No 08001-23-33-000-2013-00666-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 24 de enero de 2019. Expediente No. 76001-23-31-000-2009-00867- 01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 29 de julio de 2019. Expediente No. 11001-0315-000-2018- 03499-01. M.P. Nicolás Yepes Corrales, Sentencia de 2 de diciembre de 2019. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00173-01.

M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia de 10 de junio de 2020. Expediente No. 08001-23-33- 000-2014-00208-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 22 de octubre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00254-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 12 de noviembre de 2020. Expediente No. 08001-23-31- 000-2014-00132-01.

M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-31-000-2014-00815-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 17 de junio de 2021. Expediente No. 08001-23-33- 000-2015-00331-01. M.P. César Palomino Cortés, Sentencia de 4 de noviembre de 2021. Expediente No. 19001-23-33-000-2015-00445-02. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 25 de noviembre de 2021.

Expediente No. 19001-23-33-000- 2015-00445-02. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 25 de noviembre de 2021. Expediente No. 40001-23-40-000-2017-00134-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021.

Expediente No. 080001-23-40-000-2015-90008-01. M.P. William Hernández Gómez, Sentencia de 11 de noviembre de 2021. Expediente No. 080001-23-40-000-2014-90022-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 20 de enero de 2022. Expediente No. 080001-23-33-000-2017-00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 080001-23-33-000- 2017-00931-01. M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 76001- 23-33-000-2013-00756-01. M.P. Carmelo Perdomo Cuéter, Sentencia de 3 de marzo de 2022. Expediente No. 080001-23-40-000-2017-00795-01. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, Sentencia de 3 de marzo de 2022.

Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez, Sentencia de 19 de mayo de 2022. Expediente No. 47-001-23-33-000-2019-00359-01. M.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Sobre el particular, agregó que la intención de la acción es que se respete el restablecimiento de la ley y “los alcances de la interpretación de más de 22 sentencias que al unísono se han expedido sobre la materia en el h.c.e. sección segunda”, con ocasión de la confianza que generó en los docentes oficiales vinculados con posterioridad al 1º de enero de 1990, al haberse proferido gran cantidad de sentencias entre el año 2021 y 2022 por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que los motivó a solicitarle a esta jurisdicción que sus cesantías del trabajo del año 2020 fueran trasladadas al Fomag a más tardar el 15 de febrero del año 2021, “derecho que fue negado, habiéndose generado una cancelación de una sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990 y la ley 344 de 1996”.

Por último, aludió a sentencias proferidas por Juzgados Administrativos del Circuito en donde se han aplicado estos precedentes judiciales. No obstante, la Sala se abstiene de citarlos porque se descarta desde ya la fuerza vinculante que tienen para el Tribunal Administrativo del Huila. De otra parte, alegó que en el caso se incurrió en ii) defecto sustantivo, por cuanto se realizó una indebida interpretación de las Leyes 91 de 1989, 50 de 1990 y 344 de 1996, toda vez que, adujo, en estas sí se prevé la posibilidad de reconocer la sanción moratoria y la indemnización por el pago tardío de los intereses a las cesantías a favor de los docentes afiliados al Fomag.

Tras efectuar un extenso recuento histórico de las competencias asignadas al Fomag en la relativo a la gestión de las cesantías de los docentes, sostuvo que en el caso es claro que “aquí no hay ningún régimen especial de las cesantías, puesto que las cesantías anualizadas de los maestros oficiales se liquidan de la misma forma como se liquidan a los empleados públicos y privados del país, la única diferencia radica en los intereses a las cesantías, los cuales, se les cancela liquidando el DTF sobre el saldo acumulado, que para el año 2020, pero esta es una situación no es una circunstancia novedosa como lo quiere hacer ver la entidad demandada y la sentencia hoy en reproche, PUES ESTOS INTERESES A LAS CESANTÍAS, YA SE LES PAGABA A LOS DOCENTES NACIONALES DESDE 1968 en el artículo 33 del Decreto 3118 de 1969, intereses en favor de los trabajadores”.

Sostuvo que el Ministerio de Educación Nacional debe acogerse a los postulados que garantizan los derechos laborales de los profesores, “pues si bien es cierto que de la evolución normativa se desprende la descentralización del servicio educativo en cabeza de las entidades territoriales, también lo es que ninguna ley despojó a la Nación de la obligación que tiene de consignar al respectivo fondo las prestaciones correspondientes”.

Por último, adujo que en el caso se incurrió en ii) violación directa de la Constitución, en específico del principio de favorabilidad, en tanto, explicó, han existido otros casos en los cuales la Corte Constitucional aplicó el régimen general a personas que están amparadas bajo un régimen especial, sin que conlleve tal situación al desconocimiento del principio de inescindibilidad, como es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de cesantías a los servidores públicos por el pago tardío de las mismas en favor de los docentes del sector oficial (sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016, SU-336 de 2017 y SU-098 de 2018). 3.

Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes: Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 “1. Se declare que el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA en la sentencia proferida el 21 de febrero de 2023, en el expediente rad.

No. 41001333300220220009201, transgredió los derechos fundamentales: AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL, SITUACIÓN MÁS FAVORABLE AL TRABAJADOR EN CASO DE DUDA EN LA APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LAS FUENTES FORMALES DE DERECHO, GARANTÍA A LA SEGURIDAD SOCIAL, A LA IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PERPETUA TIO JURISDICTIONIS, SEGURIDAD JURÍDICA, AL DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE JUDICIAL VERTICAL, de la accionante, por considerar que las razones de la decisión no se ajustan a los postulados de la ley y a la abundante jurisprudencia constitucional y de este órgano de cierre en la jurisdicción contencioso administrativo, por lo que se encuentra vulnerando los derechos fundamentales de la accionada. 2.

Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo la multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el tema edificó la Corte Constitucional en las sentencias SU 098 de 17 de octubre de 2018 y el de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado mediante diferentes decisiones ordenando el reconocimiento y pago de la sanción por mora como fue solicitada en la demanda de acuerdo a los postulados establecidos en los siguientes expedientes: (…)”. 4.

Pruebas relevantes Se allegó copia digital de las actuaciones surtidas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el Nº 2022-0092-01, actor: Betty Isabel Cabrera Martínez. 5. Trámite procesal Por auto de 18 mayo de 2023, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado dispuso la admisión de la demanda de tutela y ordenó notificar a la parte demandante y a la autoridad demandada.

Además, se ordenó vincular a al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva, a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), a Fiduprevisora S.A., al municipio de Pitalito y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros interesados en el resultado del proceso. 6.

Oposición 6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Huila El ponente de la decisión objetada rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la tutela, por cuanto, señaló, la discusión planteada redunda en el mismo debate que la accionante planteó ante la jurisdicción administrativa, pues esgrime casi idénticamente los razonamientos que fundamentaron la demanda ordinaria y que ya se estudiaron en dos instancias. 6.2.

Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva El titular del despacho rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud de amparo, por cuanto, sostuvo, carece del requisito de relevancia constitucional, en la medida de que “se trata de una discusión donde se debaten aspectos que son de índole legal (Ley 50 de 1990 artículo 99, Ley 52 de 1975 y el Decreto 1176 de 1991) y bajo dicha óptica es que fue resuelta la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió la actora, sin que en la sentencia del 15 de diciembre de 2022, contrario a lo dicho por la Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 accionante en su escrito de tutela, se haya omitido analizar, interpretar y aplicar las normas antes enunciadas”.

Señaló que los pronunciamientos del Consejo de Estado identificados como desconocidos no constituyen precedente judicial obligatorio, pues no se trata de sentencias de unificación sobre la materia, aunado al hecho de que, adujo, trataron situaciones fácticas diferentes a la de la demandante, y que aquellos pronunciamientos de los tribunales y juzgados echados de menos no constituyen precedente para el tribunal accionado. 6.3.

Respuesta de la Fiduciaria La Previsora S.A. La apoderada de la entidad rindió informe en el que solicitó declarar la improcedencia de la acción, por cuanto, afirmó “no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que pueda concluir con la supuesta afectación de los derechos fundamentales del accionante en relación con Fiduciaria La Previsora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)”, y pidió su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que, adujo, no es la entidad competente para revocar o modificar actos administrativos y tampoco transgredió los derechos fundamentales de la accionante.

En todo caso, se pronunció sobre la materia objeto de tutela y señaló que de conformidad con el Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías creadas por la Ley 50 de 1990 podrán administrar en cuentas individuales los recursos para el pago de las cesantías. No obstante, aseveró que esa modalidad de administración corresponde exclusivamente a las entidades administradoras de cesantías creadas por esa disposición dentro de las cuales no está el FOMAG, pues se creó mediante la Ley 91 de 1989 bajo el principio de unidad de caja y, por lo tanto, aseveró que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.

Además, explicó que en el FOMAG no hay cuentas individuales para los docentes y que “los valores que corresponden a las cesantías no se consignan, sino que ya están presupuestados y trasladados al fondo, desde el primer mes de cada vigencia”. En ese punto, señaló que Fiduprevisora S.A., en su calidad de vocera y administradora del Fomag, emite comunicados a las diferentes Secretarías de Educación certificadas y a los encargados de las oficinas de prestaciones económicas de las entidades territoriales, sobre la fecha de entrega del reporte de cesantías para pago de intereses en la primera nómina de cada vigencia. En ese marco, aseveró que se produce imposibilidad jurídica de crear cuentas individuales para cada uno de los afiliados del Fomag, en virtud del principio de unidad de caja y, en consecuencia, no es posible aplicar la figura de la “consignación de cesantías”, pues en el caso de los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías cuando cumplan los requisitos establecidos para tal efecto, por lo tanto no puede aplicarse la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 pues esa figura se consagró para los eventos en que se da consignación tardía en las cuentas individuales lo que no ocurre en el caso de los docentes.

Por último, mencionó que no se vulneraron los derechos fundamentales a la accionante, toda vez que la decisión judicial cuestionada aplicó los precedentes judiciales vinculantes para la decisión adoptada. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 6.5.

Respuesta del municipio de Pitalito El apoderado de la entidad territorial rindió informe en el que solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud por carecer del requisito de la relevancia constitucional, toda vez que, adujo, “la solicitud de reconocimiento del pago de sanción moratoria por tardanza en la consignación de las cesantías no se encuentra ligado a la satisfacción de un derecho fundamental, sino que, obedece a un asunto de carácter meramente económico al pretenderse que se haga efectiva una prestación de índole estrictamente patrimonial”.

Arguyó que, en todo caso, si la sala determina la procedencia de la acción, tampoco resulta adecuado que se acceda a la tutela de los derechos supuestamente vulnerados, “pues en el transcurso del proceso judicial, el cual se llevó a cabo con especial salvaguarda de los principios y derechos constitucionales, se logró demostrar que no se transgrede ni debe aplicarse el principio de favorabilidad para el presente caso, toda vez que no se está frente a disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado, así como tampoco debe suponerse que de la periodicidad anualizada para la liquidación de las cesantías implique la aplicación per se de las disposiciones del marco prestacional de los demás servidores públicos o particulares, pues tal como lo menciona el Tribunal Administrativo del Huila en la providencia enjuiciada, entre uno y otro régimen “se distingue el origen de los recursos, la forma de administración, el fondo administrador y el trámite para reconocimiento y pago”. 6.7.

Intervención de la actora frente a las respuestas de la acción de tutela La parte actora presentó un escrito en el que anuncia un pronunciamiento en torno las respuestas dadas por los vinculados al presente trámite. En ese sentido, reiteró los argumentos expuestos en la demanda en torno al desconocimiento del precedente judicial que establece la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y a la inexistencia de un régimen especial de cesantías para los docentes teniendo en cuenta que las mismas se liquidan anualmente como las de cualquier empleado del sector público o privado, por lo que, considera, el único aspecto diferencial es el pago de los intereses.

Sostuvo que el artículo 230 de la Constitución Política dispuso que los jueces en sus providencias únicamente se encuentran sometidos al imperio de la ley, que la Ley Estatutaria 270 de 1996 se reconoció a los jueces de la República en la toma de sus decisiones: i) independencia, ii) autonomía y iii) imparcialidad, “no obstante, esta (i) autonomía judicial no es absoluta, pues se debe respetar ciertos límites en la interpretación y aplicación de la Ley, asimismo a través de la Sentencia C-836 de 2001 al analizar (ii) el concepto del precedente, la Corte Constitucional indicó que en función de esta autonomía judicial no es dable desconocer abiertamente la jurisprudencia, toda vez que se prescindiría un deber constitucional de cooperación en aras del correcto funcionamiento de la administración de justicia. Es por ello, que la aplicación del principio de igualdad y la garantía de la seguridad jurídica, teniendo en cuenta su envergadura, debe prevalecer en las actuaciones judiciales”.

Indicó que no desconoce la autonomía e independencia judicial, no obstante, declaró, sí es necesario que por vía de tutela se analice el presente asunto ante la copiosa y excesiva jurisprudencia sobre el tratamiento igualitario a todos los empleados públicos que le prestan servicios al país, teniendo en cuenta su importancia, máxime cuando existe sentencia de unificación (098 de 17 de octubre de 2018) expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, en donde se abordó en primera medida el concepto y la finalidad del auxilio de cesantías, Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 definiéndolo como una prestación social de conformidad con los artículos 42 y 48 de la Constitución Política, reiterando el carácter de irrenunciable, y también señalando que dicha prestación tiene como fin que el trabajador pueda cubrir sus necesidades en dado caso que se encuentre cesante, o en ciertos casos se deberá otorgar para el acceso a vivienda y educación (cesantías parciales), considerándolo así como la prestación social más importante no solo para el trabajador, sino también para su núcleo familiar.

Señaló que la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, aplicando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos docentes sin distinción, siempre y cuando estuviesen vinculados después del 1 de enero de 1990, e incluso así la entidad se encuentre en proceso de reestructuración no admite que el empleador no reconozca la prestación en tiempo y forma como lo aduce la norma señalada, “entonces, no es de recibo para esta parte procesal que teniendo los docentes el carácter de servidores públicos se soslaye esta modalidad de sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, aduciendo un presunto régimen especial, aún cuando en el mismo claramente existe una ausencia de normatividad respecto de esta tipología de sanción moratoria, siendo plausible como bien se indicó en la Sentencia SU 098 de 2018 la aplicación del régimen general a los servidores públicos en un tema que fue omitido en la Ley 91 de 1989 (sanción moratoria por no pago del auxilio de cesantías de acuerdo con la Ley 50 de 1990)”.

Para terminar, afirmó que por parte del Consejo de Estado se han proferido alrededor de 21 sentencias en los últimos dos años en las cuales se ha manifestado que a los docentes afiliados al FOMAG le es aplicable la Ley 50 de 1990, por lo cual “se está solicitando en el presente asunto un trato igualitario, en virtud del principio de favorabilidad, pues está demostrado un yerro del Estado al no transferir el monto de las cesantías año por año, por lo cual no es de recibo esa interpretación restrictiva del Tribunal Administrativo de Huila, aun cuando si existe un pronunciamiento pacífico del Consejo de Estado que ha reconocido el pago de la sanción moratoria por no consignación de las cesantías en tiempo, aplicando lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 a servidores públicos, siendo tan certera su postura que así la entidad se encuentre en proceso de reestructuración no admite que el empleador no reconozca la prestación en tiempo y forma como lo aduce la norma señalada, por lo cual, no es plausible este trato diferencial en el pronunciamiento emitido por el Tribunal Administrativo de Huila”. 7.

Sentencia de tutela impugnada La Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado por sentencia de 21 de julio de 2023, denegó las pretensiones de la acción, por cuanto, señaló, el Tribunal Administrativo del Huila efectuó el estudio del caso en concreto en el marco de la normativa aplicable al asunto, por lo que no observaba una valoración caprichosa o arbitraria en perjuicio de los intereses de la parte demandante que pudiere configurar un desconocimiento del precedente judicial.

Sostuvo que, en contraste, “en la sentencia revisada se dio respuesta a las inquietudes o reproches formulados en el escrito de tutela en relación con las decisiones proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las que aparentemente se profirieron decisiones contrarias a lo dispuesto por el juez natural del proceso ordinario, y se expuso con claridad las razones por las cuales aquellas no contenían una regla jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para la situación de la demandante”.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Refirió que en la sentencia objetada el Tribunal Administrativo del Huila explicó de forma clara y contundente por qué se apartó de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional para decidir la controversia traída por la demandante y, agregó, que “si bien no se refirió a las SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, lo cierto es que estas contienen argumentos fácticos distintos al asunto bajo estudio”.

Adujo que en la sentencia objeto de tutela, el Tribunal Administrativo del Huila, si bien reconoció la existencia de decisiones favorables respecto de situaciones fácticas similares a la alegada por la demandante, concluyó que no existe una línea pacífica que haya tratado el tema de fondo, en tanto “De un lado, la sentencia SU098 de 2018 indicó que el régimen para el reconocimiento y pago de las cesantías previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, es aplicable a “todas las personas que se vinculen con órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996”.

Y por otro, el Consejo de Estado recientemente ha sostenido –como se transcribió ut supra-, que de conformidad al artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, dicho régimen se hizo extensivo únicamente a los “servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados”. Sostuvo que en ninguna de las decisiones identificadas como precedente judicial desconocido fueron analizados los argumentos expuestos en la decisión objetada, y tampoco se cuestionaron por la demandante, “razón por la que emitir cualquier pronunciamiento al respecto escapa de la órbita de competencia del juez de tutela en este caso”.

Finalmente, reiteró que la Sección Segunda de esta Corporación no ha unificado su criterio en torno a la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 en favor de los docentes afiliados al Fomag, con miras a que se les reconozca y pague la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías, “aspecto que solo puede suceder en sede ordinaria y no de tutela.

De esta manera, mal podría hablarse de una presunta vulneración de derechos fundamentales como consecuencia de una decisión judicial que cumplió con las cargas de transparencia y argumentación que se ha exigido para apartarse de la ratio decidendi contenida en decisiones previas”. 8. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, en escrito en el que reiteró los argumentos que sustentan los defectos alegados en la solicitud de amparo.

En primer lugar, manifestó que le causa extrañeza el cambio “abrupto de la posición de la Sección Segunda, Subsección “B”, por cuanto, indicó, durante más de dos años se conocen fallos con postura pacífica donde se predica la aplicación del derecho que ostentan los docentes de la educación pública en lo atinente a la sanción moratoria estipulada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, “teniendo como base el principio de favorabilidad ampliamente desarrollado además en la Sentencia de Unificación 098 del 17 de octubre 2018 emitida por la Honorable Corte Constitucional”.

Afirmó que no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, adujo, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Expresó que en distintas sentencias se ha arribado a “acertadas conclusiones que siguen siendo postura en el Consejo de Estado, ya que en el interregno en el cual se radicó la acción de tutela y hasta la fecha del día de hoy se profirió el pronunciamiento más reciente en la materia, fue proferida el 19 de enero de 2023, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, consejero ponente Dr. William Hernández Gómez, consistente en un fallo de segunda instancia dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, que mientras estamos en el presente trámite de la acción constitucional, el Consejo de Estado ratifica su postura en el tema de sanción moratoria cesantías anualizadas – Docente”, sentencia que allegó mediante memorial radicado con posterioridad a la sustentación de la impugnación. Reiteró que la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener los mismos carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria prevista en dichas disposiciones a modo de correctivo, represivo e inclusive preventivo para garantizar el pago oportuno de la prestación social, “es por ello, que no es de recibo para esta parte procesal que se afirme que el presente asunto no tiene relevancia constitucional, por cuanto al no tener los docentes la garantía de la prestación claramente vulnera el derecho fundamental a la seguridad social, luego entonces, se evidencia una clara vulneración de índole constitucional.

Es decir, que la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con la respectiva consignación efectiva”. Indicó que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en pronunciamientos de tutela de 23 de marzo y 17 de abril de 2023 analizó casos idénticos, encontrando superados los requisitos de procedibilidad de la tutela y, de manera específica, consideró que el juzgador de segunda instancia incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Finalmente, señaló que una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad, “pues los docentes del señor oficial tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores del Estado, siendo inconcebible negar el acceso a la aplicación favorable deprecada, lo que evidentemente conlleva una relevancia constitucional para que el presente asunto sea estudiado en sede de tutela”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del Reglamento Interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la presente impugnación. 2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala, en los términos del escrito de impugnación, determinar si revoca la decisión de primera instancia, en tanto, i) no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 oficial, por cuanto se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”, ii) la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en virtud de los principios de igualdad, in dubio pro operario y de conformidad con la Ley 244 de 1995 adicionada por la Ley 1071 de 2006, indicó que no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, iii) una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros servidores públicos que gozan de la sanción como garantía del auxilio de cesantías, y tal distinción entre unos y otros viola el derecho a la igualdad, y iv) en el caso se desconoce le preceptuado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en pronunciamientos de tutela de 23 de marzo y 17 de abril de 2023, en los que2 analizó casos idénticos, encontrando superados los requisitos de procedencia de la tutela y declarando que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial.

Previo a cualquier consideración, en tanto fue alegado por los vinculados en la contestación de la acción, corresponde a la Sala determinar si la solicitud cumple con el requisito de relevancia constitucional, necesario para su estudio de fondo, requisito de procedibilidad que es susceptible de ser verificado por el juez de tutela en cualquier momento. 3.

El presupuesto de la relevancia constitucional Esta condición de procedencia precisada en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, en el marco de las acciones de tutela contra providencias judiciales, tiene por finalidad “(i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones”3.

Al respecto, esa corporación judicial ha establecido un conjunto de reglas dirigidas a definir cuándo un asunto presenta relevancia constitucional, partiendo del hecho que de la actuación objeto de reproche constitucional se advierta una posible vulneración a los derechos y deberes constitucionales. Así, por ejemplo, en la sentencia T-310 de 20054, la Corte indicó que cuando se acuda al mecanismo de amparo constitucional para cuestionar la legalidad de un acto administrativo, sin que se encuentre de por medio la violación de derechos fundamentales se estaría frente a un asunto que carece de relevancia constitucional que conlleva la improcedencia de la tutela.

En el mismo sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado partiendo de los lineamientos fijados por la Corte Constitucional en la Sentencia C-590 de 2005 sobre la procedencia excepcional de la tutela contra decisiones judiciales, fijó las condiciones que corresponde verificar al juez de tutela para determinar si la acción de tutela cumple o no con el requisito de relevancia constitucional5.

Al respecto, estableció que este requisito tiene una doble connotación, como criterio de selección en sede de revisión de la Corte Constitucional y como requisito de procedencia de la acción de tutela que busca evitar que el trámite de la acción de amparo se convierta en una instancia adicional. 2 Radicado No. 11001031500020230096500. 3 Sección Cuarta del Consejo de Estado, sentencia del 8 de febrero de 2018.

Expediente 2017-01745-01 M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4 Corte Constitucional M.P. Jaime Córdoba Triviño. Reiterada en sentencia T-136 de 2015 M.P. María Victoria Calle Correa. 5 Sala Plena del Consejo de Estado, sentencia del 5 de agosto de 2014. Expediente 2012-02201-01. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Esta Sala6, de conformidad con lo anterior ha precisado que este requisito de procedencia exige la verificación de los siguientes elementos: i. Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. ii. Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales». Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales. iii.

Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada. iv.

Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. v. Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. Los referidos parámetros, se constituyen en una guía orientadora para verificar si en cada caso concreto se cumple esta condición de aplicación, condiciones que, en últimas, buscan preservar el valor de la cosa juzgada, la seguridad jurídica y la autonomía judicial. 4.

Estudio y solución del caso concreto 4.1. En primera instancia, la Sección Segunda Subsección “B” del Consejo de Estado, por sentencia de 21 de julio de 2023 denegó las pretensiones de la acción, luego de considerar que el Tribunal Administrativo del Huila efectuó el estudio del caso en concreto en el marco de la normativa aplicable al asunto, por lo que no observaba una valoración caprichosa o arbitraria en perjuicio de los intereses de la parte demandante que pudiere configurar un desconocimiento del precedente judicial.

Señaló que, en contraste, en la sentencia revisada se dio respuesta a las inquietudes o reproches formulados en el escrito de tutela en relación con las decisiones proferidas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en las que aparentemente se profirieron decisiones contrarias a lo dispuesto por el juez natural del proceso ordinario, y se expuso con claridad las razones por las cuales 6 Expediente 2020-05131-00, M. P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 aquellas no contenían una regla jurisprudencial de obligatorio cumplimiento para la situación de la demandante. Sostuvo que en la sentencia objetada el Tribunal Administrativo del Huila explicó de forma clara y contundente por qué se apartó de la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional para decidir la controversia traída por la demandante, y agregó que “si bien no se refirió a las SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, lo cierto es que estas contienen argumentos fácticos distintos al asunto bajo estudio”.

En la impugnación, la actora reiteró los argumentos de la solicitud de amparo y señaló que no es cierto que no exista una posición respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes del sector oficial, por cuanto, adujo, se evidencia en el Consejo de Estado una postura decantada desde el año 2019, “tal y como se observó en el recuento jurisprudencial arrimado con el escrito de la acción de tutela”. 4.2.

La Sala anticipa que revocará la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones y declarará la improcedencia de la acción de tutela, por cuanto la misma no cumple el requisito de la relevancia constitucional, en tanto se acude a ella con el propósito de dar continuidad al debate legal que fue resuelto en dos instancias. Como se anotó, del expediente ordinario aportado como prueba, se observa que, en primera instancia, el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva en sentencia de 13 de septiembre de 2022, negó las súplicas de la demanda, tras considerar que el régimen de cesantías de los docentes, contemplado en la Ley 91 de 1989, es especial, por lo que no es comparable al que prevé la Ley 50 de 1990.

En la sentencia de primera instancia, el juzgado desestimó la pretensión encaminada al reconocimiento y pago de la sanción moratoria y frente a la pretensión de pago de la indemnización por no pagarse directamente los intereses a las cesantías dentro del mes siguiente a su liquidación, pues consideró que la misma no es aplicable al caso de la demandante, teniendo en cuenta que los docentes oficiales ostentan un régimen especial en materia de liquidación de los intereses anuales causados por concepto de cesantías contemplado en el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 y que resulta más favorable en la liquidación de intereses a las cesantías, negando así las pretensiones de la demanda.

Contra la anterior determinación la accionante interpuso recurso de apelación, en el que sostuvo que i) “Es cierto –como lo afirma el a quo-, que los docentes tienen un régimen especial. Sin embargo, esa circunstancia no los excluye de la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; más aún cuando la jurisprudencia constitucional y administrativa ha restablecido sus derechos prestacionales,” ii) sostuvo que “los docentes son acreedores de la indemnización preceptuada en la Ley 52 de 1975, la cual, por orden del artículo 3º del Decreto 1176 de 1991 hace parte integral del artículo 99 de la Ley 50 de 1990”, iii) que “el hecho de que los docentes pertenezcan a un régimen especial, no sustrae a los nominadores de la obligación de “CONSIGNAR LOS RECURSOS DE LAS CESANTÍAS EN EL FOMAG”, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

Máxime, cuando dicha disposición fue expedida un año después de la Ley 91 de 1989 y cuando esta última no fijaba plazo alguno”, y iv) allegó una serie de sentencias dictadas por el Consejo de Estado que señalan que es procedente aplicar la Ley 50 de 1990 al personal docente oficial. Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 El Tribunal Administrativo del Huila mediante sentencia de 21 de febrero de 2023 confirmó el fallo impugnado, luego de considerar que los docentes oficiales vinculados al Fomag se rigen por la norma especial consagrada en la Ley 91 de 1989, la cual no contempló la sanción por no consignación de cesantías en una cuenta individual para cada docente antes del 14 de febrero del año correspondiente, y que no existe pronunciamiento de la Corte Constitucional o del Consejo de Estado que ordene a las demandadas a aplicar la sanción consagrada en la Ley 50 de 1990 para esos funcionarios públicos.

En el fallo objetado, la autoridad judicial accionada, luego de hacer amplia referencia al marco jurisprudencial y legal aplicable al caso sostuvo lo siguiente respecto a la aplicación extensiva de la Ley 50 de 1990: “(…) el sistema creado por conducto del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, previó la liquidación anual del auxilio de cesantías y su consignación antes del 15 de febrero de cada año en las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías; so pena, de la sanción por incumplimiento de dicha obligación, a razón de un día de salario por cada día de retardo.

Ese régimen anualizado, fue extendido por el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 a todos los “servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afiliaran a los fondos privados de cesantías” creados por la Ley 50 de 1990. Sin embargo, en esa extensión no se incluyeron los docentes oficiales; porque para esos efectos, cuentan con el régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. b.- Es menester indicar, que las sentencias que fundamentan el escrito introductorio y el recurso de alzada, en los términos de los artículos 10, 102 y 270 del CPACA, no constituyen precedente unificador que vincule la posición y el criterio del operador judicial.

Incluso, así lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia SU098 de 2018, cuando manifestó que “no existe una posición unificada respecto a la aplicación de la norma de reconocimiento y pago de la sanción moratoria que contempla el numeral 3º del artículo 99 del a Ley 50 de 1990 a los docentes. En consecuencia, no es posible afirmar que se desconoció el precedente de la jurisdicción contencioso administrativo”.

Tampoco se puede afirmar que el a quo desconoció el precedente de unificación contemplado en la sentencia CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020, comoquiera que el Consejo de Estado en esa providencia determinó “el momento a partir del cual se contabiliza el término de prescripción para reclamar la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas”; sin hacer referencia a fundamentos fácticos o jurídicos similares a los del sub lite”.

De otra parte, respecto de la interpretación de la sentencia SU-098 de 2018, indicó lo siguiente: “La accionante estima que deben atenderse los lineamientos de unificación expresados por la Corte Constitucional en la sentencia SU098 de 2018; en el sentido, de reconocerle por favorabilidad el derecho a percibir la sanción moratoria preceptuada en el artículo 99-3º de la Ley 50 de 1990.

Sin embargo, la Sala disiente de esta posición por las razones que pasan a exponerse: i.- El principio de favorabilidad es la herramienta hermenéutica existente para disipar las dudas sobre aplicación de determinada disposición jurídica; la existencia de este conflicto se da cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama, son aplicables para su solución. En tales eventos, los cánones protectores de los derechos del trabajador y la seguridad social ordenan la elección de la norma que mayor provecho otorgue al trabajador, al afiliado o al beneficiario del sistema de seguridad social, respetando en todo caso, la aplicación íntegra del cuerpo normativo al cual pertenece la referida regla normativa (principio de inescindibilidad).

La Sala considera que para resolver el sub examine, no es necesario recurrir al principio de favorabilidad, habida cuenta que no se está frente a dos disposiciones que ofrezcan un trato diferenciado; a contrario sensu, lo que se aprecia es que la Ley 91 de 1989 (régimen especial de los docentes) no Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 contempló la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías que introdujo la Ley 50 de 1990, y que por virtud de la Ley 344 de 1996 se extendió a los servidores públicos, con excepción del sector educativo.

La diferencia que destaca la demandante y en la que soporta sus pretensiones, encuentra asidero en la voluntad del legislador, en la naturaleza y en el tipo de relaciones que regula uno y otro régimen. Características, que por sí mismas no implican la trasgresión al principio de igualdad y no demandan –como ya se dijo- la aplicación del principio de favorabilidad.

En la sentencia SU98 de 2018, el órgano constitucional abordó el estudio de un docente que no fue afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio ni a ninguno otro. Así es que, sin necesidad de mayores elucubraciones, se torna evidente la discrepancia fáctica con el presente asunto y la imposibilidad de tenerlo – por los argumentos antes expuestos- como precedente de unificación vinculante”.

Finalmente, frente a la existencia de una postura unificada sobre la materia, sostuvo: “Contrario a lo afirmado por la demandante, la Sala observa que la jurisprudencia con relación al tópico en discusión no ha sido pacífica. De un lado, la sentencia SU098 de 2018 indicó que el régimen para el reconocimiento y pago de las cesantías previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, es aplicable a “todas las personas que se vinculen con órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996”.

Y por otro, el Consejo de Estado recientemente ha sostenido –como se transcribió ut supra-, que de conformidad al artículo 1º del Decreto 1582 de 1998, dicho régimen se hizo extensivo únicamente a los “servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados. Aun acogiendo cualquiera de las anteriores posiciones, para la Sala la demandante no es acreedora de la sanción moratoria y/o la indemnización procurada.

En lo relacionado con la primera, no se demostró que efectivamente las entidades demandadas incurrieron en la mora denunciada, ni el tiempo que perduró el incumplimiento de la obligación contenida en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996. Y en lo referente a la segunda, tampoco se acreditó que la docente estuviera afiliada a un fondo privado. v.- Finalmente, es apropiado concluir que el pago de los intereses a las cesantías de los docentes se encuentra regulado en los artículos 15-3º de la Ley 91 de 1989 y 4º del Acuerdo 39 de 1998 del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; y, que de acuerdo con esta reglamentación y con las pruebas arrimadas, estos fueron cancelados oportunamente (en el mes de marzo de 2021)”.

(Resaltado de la Sala). Lo anterior permite evidenciar que el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, estudiaron de manera suficiente lo relativo al régimen prestacional aplicable a los docentes escalafonados, en específico respecto de la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías anualizado y de los intereses a las mismas, lo cual fundamentó la denegación de las pretensiones de la demanda. 4.3.

Conforme con lo anterior, la Sala observa que los reproches formulados por la parte actora en el escrito de tutela relativos a la presunta configuración del defecto por desconocimiento del precedente judicial, independientemente de que se quieran encuadrar en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, junto con el principio a la seguridad jurídica, lo que en realidad pretenden es darle continuidad al debate relacionado con la aplicación para el caso de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1975 y con el desconocimiento de la sentencia SU-098 de 2018 proferida por la Corte Constitucional y, en tal razón, carecen de la relevancia constitucional necesaria para ser estudiadas por el juez de tutela, pues son un aspecto que ya fue motivo de estudio en el curso del proceso ordinario en sus dos instancias, en el que se concluyó que dichas normas no eran aplicables por ser incompatibles con el régimen de la Ley 91 de 1989, al Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 que la demandante pertenece, y que sobre la materia no hay una postura jurisprudencial unificada.

Cuestión diferente es que la parte actora, al no estar de acuerdo con la apreciación que se hizo sobre dicho cargo por parte de las autoridades judiciales, presentara los mismos argumentos en la acción de tutela, bajo la supuesta vulneración de derechos fundamentales, lo que no es razón suficiente para omitir el hecho de que el mecanismo de tutela se está utilizando como una instancia adicional, lo que desconoce el requisito de la relevancia constitucional, por lo que la Sala revocará la decisión impugnada que negó las pretensiones, y declarar la improcedencia de la solicitud por falta del mencionado requisito de procedibilidad.

En un caso con idéntica situación fáctica y jurídica al que ahora se examina, la Corte Constitucional en sentencia SU-573 de 20197, concluyó que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional, por las siguientes razones: (i) El asunto propuesto versaba sobre una cuestión meramente legal, que no impactaba la garantía de derechos fundamentales, sino patrimoniales, pues se proponía que el juez de tutela determinara si a las cesantías anualizadas de los docentes les resulta aplicable la Ley 91 de 1989 y el Decreto 1831 de 2005 o la Ley 50 de 1990, Ley 344 de 1996 y Decreto 1582 de 1998, asunto que conlleva establecer aspectos legales acerca de la calidad de la vinculación de los docentes (territoriales, nacionales o nacionalizados) y sobre el fondo administrador de cesantías en que debe efectuarse la afiliación para que se cause la penalidad por no consignación oportuna de la prestación social.

Que, además, los argumentos buscaban “realizar el análisis de corrección de la sentencia y, en consecuencia, identificar cuál es la interpretación que los jueces de la jurisdicción contencioso administrativo deben acoger acerca del alcance del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y de la Ley 344 de 1996, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en cuanto al reconocimiento de una penalidad por no consignación oportuna de las cesantías en el régimen docente”. ii) La discusión propuesta no involucraba la protección de derechos fundamentales y la anomalía procesal alegada (presunto desconocimiento del precedente judicial y del principio de favorabilidad laboral) no era determinante ni tenía un efecto decisivo en las sentencias cuestionadas y tampoco conllevaba la afectación de un derecho fundamental, por cuanto “las decisiones impugnadas en sede de tutela no constituyen “desvíos del juez ordinario” ni decisiones carentes de motivación y no dan cuenta prima facie de la inaplicación de una prerrogativa de carácter constitucional”.

(iii) Los demandantes pretendían reabrir la controversia legal resuelta tras obtener una respuesta desfavorable a sus intereses, toda vez que los demandantes acudían a la tutela bajo la supuesta configuración de dos defectos específicos con el fin de que el juez constitucional accediera a las mismas pretensiones incoadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual forma, estableció que la relevancia constitucional tiene tres finalidades, a saber: “(i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”8 7 M.P.: Carlos Bernal Pulido. 8 Postura reiterada en sentencia SU-128 de 2021, M.P: Cristina Pardo Schlesinger.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 Esa misma línea argumentativa ha sido acogida por esta Sala al declarar improcedente la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional porque la parte actora pretendía reabrir el debate legal en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990, en tanto reiteraba los argumentos expuestos en la demanda y en el recurso de apelación9.

De igual forma, en la sentencia SU-215 de 2022 10, la Corte Constitucional recordó que el cumplimiento del requisito de la relevancia constitucional requiere “involucrar algún debate jurídico que gire en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental y no referirse exclusivamente a un asunto meramente legal y/o económico”, a lo que agregó que “la controversia no debe limitarse a una puramente legal y/o económica”.

De allí que “la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, pues la competencia del juez de tutela se restringe a los asuntos de relevancia constitucional y a la protección de los derechos efectiva de los derechos fundamentales y no a problemas de carácter legal”.

Por último, si bien la parte actora en el escrito de impugnación se refiere a dos sentencias de tutela de 23 de marzo11 y 17 de abril de 202312, proferidas por la Sección Segunda, Subsección “B” de esta Corporación, en las que se dio por superado el requisito de relevancia constitucional y se accedió al amparo constitucional solicitado, basta indicar que respecto de la primera se declaró la nulidad por la Sección Primera del Consejo de Estado por indebida conformación del contradictorio, y en la segunda por sentencia de 17 de julio de 2023, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado revocó la decisión y, en su lugar, declaró la improcedencia de la acción de tutela.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la accionante acudió a la acción de tutela con el fin de solicitar el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, seguridad social, igualdad y de acceso a la administración de justicia, así como el principio de seguridad jurídica, a la manera de una tercera instancia, toda vez que insiste en el mismo debate litigioso relacionado con hacer extensivo el régimen de cesantías previsto en la Ley 50 de 1990 al personal docente para reconocer la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de esa normativa.

Por las razones anotadas, la Sala revocará la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela y declarará la improcedencia de la solicitud por ausencia del requisito de relevancia constitucional. III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9 Sentencias de 18 de mayo de 2023, M.P. Wilson Ramos Girón, expediente No. 11001-03-15-000-2023- 01500-00, 25 de mayo de 2023, expediente No. 11001-03-15-000-2023-00705-01, M.P. Milton Chaves García. Véanse también las sentencias de 1 de junio de 2023, expediente 11001-03-15-000-2023-02069-00 y de 29 de junio de 2023, expedientes 11001-03-15-000-2023-01047-01, 11001-03-15-000-2023-02310-00, 11001-03- 15-000-2023-02432-00, M.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 10 M.P. Natalia Ángel Cabo. 11 Rad. 2023-01063-00. 12 Rad. 2023-00965-01.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-03429-01 Demandante: BETTY ISABEL CABRERA MARTÍNEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17

RESUELVE

Primero.- REVÓCASE la sentencia de 21 de julio de 2023, proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, por las razones aquí expuestas. En su lugar, Segundo.- DECLÁRASE IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por la señora Betty Isabel Cabrera Martínez contra el Tribunal Administrativo del Huila. Tercero.-

NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- PUBLÍQUESE esta providencia en la página web del Consejo de Estado. Quinto.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política.

Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN