CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., seis (6) de mayo de dos mil veintidós (2022) Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Temas: ACCIÓN DE TUTELA / REVOCA / RELEVANCIA CONSTITUCIONAL - la parte actora pretende reabrir un debate ya surtido y crear una instancia adicional al no estar de acuerdo con lo decidido en el proceso.
Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la señora Mary del Carmen Ortiz Ortiz contra la sentencia de 17 de febrero de 20221 proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, mediante la cual se resolvió: <<PRIMERO: Deniégase la acción de tutela presentada por la señora Mary del Carmen Ortiz Ortiz contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y el Tribunal Administrativo del Caquetá, por los motivos descritos anteriormente.
SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: De no ser impugnada la presente providencia, remítase el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión>> (Negrillas propias del texto). I. A N T E C E D E N T E S A. Demanda y sus fundamentos 1.- El 9 de diciembre de 2021, la señora Mary del Carmen Ortiz interpuso acción de tutela, en procura de obtener la protección de sus derechos constitucionales 1 Subió al Despacho para fallo el 30 de marzo de 2022.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) fundamentales a la igualdad, vida digna, mínimo vital, seguridad social y “protección de la familia”, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo del Caquetá y el Consejo de Estado- Sección Segunda-Subsección B, al proferir los fallos de 7 de marzo de 2019 y 13 de agosto de 2021, respectivamente, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (18001-23-33-000-2016-00283-01) que promovió contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional. 2.- Según se ilustra en la demanda, las pretensiones de la parte actora se contraen a lo siguiente: <<Con el máximo respeto, a ustedes señores Magistrados del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, me permito respetuosamente solicitar que se me amparen los derechos fundamentales, como es lo que aquí en este caso he estado solicitando a través de las instancias judiciales y fallados mediante las correspondientes sentencias judiciales de primera instancia del Tribunal Contencioso Administrativo de Caquetá, expediente 18-001-23-33-003-2016- 00283-00 y de segunda instancia SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUB- SECCIÓN B del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO, expediente 18001-23-33- 000-2016-00283-01 (2457- 2019) donde se demandó a la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, en NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO y en solicitud de reconocimiento de PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE, y me han sido negados al dejar de lado y apartándose totalmente de lo manifiestan en sus sentencias, de los precedentes jurisprudenciales y fallos de la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, aspecto que lo ha hecho notar el salvamento de voto dentro de la sentencia de primera instancia, sentencia que fuere confirmada por la segunda instancia, donde debiéndose haber estudiado y analizado lo establecido jurisprudencialmente en las sentencias de orden Constitucional fallo de tutela C- 634/11, frente a casos de situaciones de aplicación del principio PRO HONINE y PRO OPERARIO y las sentencias de tutela T-564 de 2015 y 415 de 2017, las cuales deben primar para su interpretación y aplicación preferente a temas de derechos fundamentales como es el caso en esencia el de SEGURIDAD SOCIAL.
En consecuencia de lo anterior: 1.- Disponer que me tutelen los derechos en los términos solicitados inicialmente y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL el RECONOCIMIENTO Y PAGO de la PENSIÓN DE SOBREVIVIENTE a favor de la suscrita ( ) en calidad de esposa sobreviviente del extinto Sargento Viceprimero (póstumo) del Ejército Nacional LUIS JESÚS GÓMEZ AFANADOR, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 46, 47, 48 y 228 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación a los fines CONSTITUCIONALES en concordancia con el desarrollo de los principios de IGUALDAD y de EQUIDAD que permiten en casos especiales como el presente la aplicación de la RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY PENSIONAL, tal como ha sido Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) promulgado por la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL en sentencias de tutela C-634/11, 564/15 y 415/17. 2.- Se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL a reconocer y pagar a la suscrita ( ) con la retroactividad legal correspondiente, los valores adeudados en forma INDEXADA, valores estos, que corresponden a la liquidación y pago de [la] pensión vitalicia de sobrevivencia en calidad de cónyuge sobreviviente del extinto Sargento Viceprimero (póstumo) del Ejército Nacional, LUIS JESÚS GÓMEZ AFANADOR, y el reconocimiento, reajuste y pago INDEXADO de todas las sumas correspondientes a las mesadas pensionales, con los factores prestacionales específicos de primas semestrales de servicios, antigüedad, orden público, subsidio familiar y de navidad, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado, cantidades que deben ser debidamente actualizadas al índice de precios al consumidor IPC para los años 1997, 1998, 1999, 2000,2001,2002,2003,2004 y siguientes, hasta que se produzca su efectiva cancelación o pago. 3.- CONDENAR a la institución demandada a pagar las sumas indexadas que resulten por concepto del reajuste en los términos de los artículos 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011 desde el momento en que el derecho se hizo exigible (21-12- 2006) hasta que se haga efectivo su pago fin de preservar el poder adquisitivo de estos valores con la inclusión en la nómina de la suscrita MARY DEL CARMEN ORTIZ ORTIZ CC.No… 4.- ORDENAR a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL - EJÉRCITO NACIONAL dar cumplimiento al fallo objeto de la presente TUTELA, dentro de los términos previstos en los artículos 192 a 195 del C.P.A.C.A.>>2. 3.- Entre los presupuestos de orden fáctico que respaldan la protección invocada con base en el artículo 86 Superior, de las pruebas allegadas al proceso y de lo expuesto por la parte actora se tiene, que3: 3.1.- La señora Mary del Carmen Ortiz contrajo matrimonio con el señor Luis Jesús Gómez Afanador el 30 de mayo de 1983 y convivió con él hasta el 4 de marzo de 1986, fecha de su fallecimiento.
De dicha unión tuvieron una hija. 3.2. El señor Gómez Afanador, sargento segundo adscrito al batallón de infantería 25 “juanambu”, prestó sus servicios hasta el 4 de marzo de 1986 y de manera póstuma, fue ascendido al grado de sargento viceprimero. 2 Expediente digital, folios 22 y 23 del escrito de demanda. 3 Expediente digital, folios 1 a 4 del escrito de demanda.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 3.3.- El Ministerio de Defensa Nacional, mediante Oficios OFI-1668 de 12 de enero de 2007, OFI16-32489 MDN-DSGDA-GPS de 4 de mayo de 2016 y OFI-16-48673 de 28 de junio siguiente, negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a la señora Mary del Carmen Ortiz; por cuanto el señor Gómez Afanador no acreditó 12 años de servicio, requisito exigido para otorgar dicha prestación, según lo previsto en el artículo 181 del Decreto 89 de 1984, pues solo estuvo vinculado por 9 años, 5 meses y 10 días. 3.4.- Como consecuencia de lo anterior, la señora Mary del Carmen Ortiz, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda contra la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, toda vez que, a su juicio, tiene derecho a que le sea reconocida la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. 3.5.- El asunto le correspondió, en primera instancia, al Tribunal Administrativo del Caquetá, corporación que, en sentencia de 7 de marzo de 2019, negó las pretensiones de la demanda, tras advertir que para la época en que falleció el señor Gómez Afanador solo se encontraba vigente el Decreto 89 de 1984, norma que regula la pensión de sobrevivientes, y no la Ley 100 de 1993, la cual solicita la demandante que se aplique, por tanto, concluyó que, dado que tal Decreto exigía haber cumplido 12 años o más de servicios para causar el derecho y el esposo de la demandante solo trabajó 9 años, 5 meses y 10 días, no era dable acceder a sus pretensiones. 3.6.- Inconforme con lo anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación, el cual fue conocido por el Consejo de Estado-Sección Segunda- Subsección B, autoridad judicial que, en providencia de 13 de agosto de 20214 confirmó el fallo del A quo, al coincidir en que el señor Gómez Afanador no cumplió con el tiempo de servicio exigido en el Decreto 89 de 1984 para que fuera merecedora su cónyuge supérstite del beneficio pensional; además, adujo que las peticiones de reconocimiento de dicha prestación se presentaron 20 y 30 años después de la muerte del señor Gómez Afanador, lo que desvirtúa que la negativa de ésta genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la demandante que, a su vez, le permita a la Sala inaplicar el régimen legal que rige la situación. 4 Notificada el 13 de septiembre de 2021.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 4.- Como fundamento de derecho de las pretensiones5, la parte actora advirtió que tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite del señor Gómez Afanador, su difunto esposo, en virtud de los artículos 46, 47, 48 y 228 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad de la Ley pensional, así como de igualdad y equidad. 4.1.- A juicio de la tutelante, las autoridades judiciales accionadas no dieron un alcance al artículo 181 del Decreto 89 de 1984 que garantice los principios de igualdad y justicia, pues a pesar de que era la normativa que regía para el momento en que se consolidó el derecho a la prestación reclamada, lo cierto es que la exigencia que prevé –12 o más años de servicio– es restrictiva.
Así mismo, expuso que su difunto esposo cotizó entre el 10 de noviembre de 1976 y el 4 de marzo de 1986 al sistema pensional, cumpliendo en exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, régimen que considera se le debe aplicar, toda vez que aquel dio su vida al servicio del Ejército Nacional. 4.1.1.- Manifestó que en ambas instancias solo se hizo un análisis taxativo del contenido normativo de los Decretos que determinan los requisitos para acceder a la pensión de sobreviviente, sin “entrar en consideraciones más allá de su interpretación literal, dejando de lado aspectos de desarrollo del espíritu, fines, principios y postulados garantistas de protección constitucional”. 4.2.- Por otro lado, consideró que en el asunto sub judice se desconoció el precedente fijado por la Corte Constitucional en torno a la “aplicación del principio pro homine y pro operario”, específicamente, las sentencias C-634 de 2011, T-564 de 2015 y T-415 de 2017.
B. Trámite procesal y contestación de la demanda 5.- El Consejo de Estado - Sección Quinta, por auto de 16 de diciembre de 2021, admitió la acción de tutela, ordenó notificar a las accionadas y vinculó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, como terceros interesados6. 5 Folios 8 a 18 del escrito de tutela. 6 Expediente digital, auto que consta de 2 folios, notificado el 14 de enero de 2022, visible en el aplicativo SAMAI.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) (i) Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B7 6.- Dicha autoridad judicial manifestó que “en lo concerniente a los hechos sobre los cuales se fundamenta me atengo a lo que se demuestre durante el trámite, y en cuanto dice relación con los motivos de inconformidad con la providencia de 13 de agosto de 2021 proferida dentro del referido asunto, somos del criterio que las razones que le sirvieron de fundamento están consignadas en sus motivaciones, las que deben dar suficientemente cuenta de aquellas”. 7.- Las demás partes guardaron silencio, a pesar de haber sido debidamente notificadas.
C. Sentencia de primera instancia 8.- El Consejo de Estado – Sección Quinta, en sentencia de 17 de febrero de 20228 resolvió negar el amparo solicitado. 8.1.- Dicha corporación dividió el análisis en: (i) defecto sustantivo por indebida interpretación del artículo 181 del Decreto 89 de 1984, pues no se le dio un alcance que garantizara los principios de igualdad y justicia, y (ii) desconocimiento del precedente relativo a la “aplicación del principio pro homine y pro operario”. 8.2.- Frente al primer defecto, sostuvo que el Consejo de Estado-Sección Segunda- Subsección B, confirmó la providencia de primera instancia que negó las súplicas de la demanda presentada por la señora Ortiz, toda vez que no se cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma vigente para la época de los hechos y tampoco era dable aplicar de manera retrospectiva el régimen previsto en la Ley 100 de 1993, en atención al principio de favorabilidad.
Agregó que, en la decisión controvertida, la Subsección enjuiciada lejos de realizar una interpretación errada del artículo 181 del Decreto 89 de 1984, le dio el alcance que precisamente concuerda con su tenor literal, diferente es que encontrara acreditado que el esposo de la señora Ortiz prestó sus servicios como sargento segundo durante un tiempo inferior al exigido allí para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes. 7 Expediente digital, intervención contenida en 1 folio, enviada a través de correo electrónico el 17 de enero de 2022. 8 Notificada el 21 de febrero de 2022.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 8.3.- Así las cosas, la Sala encontró acertado el análisis que realizó la judicatura cuestionada, pues, a su juicio, los argumentos que expuso se encuentran debidamente justificados con la normatividad aplicable al asunto debatido, a lo que se suma la imposibilidad de aplicar el principio de favorabilidad, el cual se emplea cuando dos o más textos legislativos que se encuentran vigentes al momento de causarse el derecho que se reclama son aplicables para su solución, pero, en el caso concreto, el derecho pensional se originó el 4 de marzo de 1986, cuando la única norma que regulaba el tema en discusión era el Decreto 89 de 1984, pues la Ley 100 de 1993 entró en vigencia hasta el 1º de abril de 1994, sin que ello implique la vulneración de los derechos fundamentales invocados.
Por tales motivos, indicó que no tiene vocación de prosperidad el defecto sustantivo planteado. 8.4.- Respecto del desconocimiento del precedente judicial, manifestó que las providencias (T) de la Corte Constitucional no son un precedente vinculante, sino un criterio auxiliar de interpretación, dado que no corresponden a sentencias que unifiquen el criterio de esa corporación o resuelvan una demanda de inconstitucionalidad, de modo que no constituyen una regla de obligatorio cumplimiento. 8.5.- Por otra parte, frente a la sentencia C-634 de 2011, explicó que en esa ocasión la Corte Constitucional resolvió la demanda de inconstitucionalidad presentada contra el artículo 10 (parcial) de la Ley 1437 de 2011, el cual gira en torno al deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, por lo que la controversia que se resolvió allí difiere con la analizada en el proveído cuestionado, de modo que no existió ningún precedente jurisprudencial desconocido. 8.6.- El magistrado Pedro Pablo Vanegas Gil aclaró voto, en el sentido de indicar que sostener que las sentencias T proferidas por la Corte Constitucional no constituyen precedente es desacertado, por cuanto los fallos de tutela, que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión o de unificación –como los demás órganos jurisdiccionales de cierre–, pueden constituir precedente judicial si se cumplen con los presupuestos para que opere dicha figura.
Dichos presupuestos, en síntesis, son la similitud fáctica y jurídica y, la posibilidad de poder aplicar o extender la regla al caso objeto de estudio. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) D. La impugnación9 9.- En su impugnación, la parte actora adujo que el juez de primera instancia constitucional reafirmó lo planteado por las autoridades judiciales accionadas en los fallos cuestionados, es decir, se basó en la jurisprudencia de orden “funcional vertical” y en la taxatividad de las normas, sin analizar los aspectos de orden constitucional esgrimidos en su escrito.
Reiterando posteriormente todos los argumentos que expuso en su escrito de tutela inicial. II. C O N S I D E R A C I O N E S E. Competencia 10.- La Sala es competente para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 199110. F. Análisis del caso concreto 11.- Dado lo anterior, le corresponde a esta Sala determinar si confirma, modifica o revoca el fallo de primer grado proferido por el Consejo de Estado – Sección Quinta, que negó la solicitud de amparo de la señora Mary del Carmen Ortiz contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. G. Estudio sobre el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales 12.- Sobre la relevancia constitucional del asunto, la Sala Plena del Consejo de Estado ha expresado que para determinar si una acción de tutela cumple con dicho requisito es necesario entrar a examinar dos elementos, a saber11: - Que el actor cumpla su carga argumentativa de motivar la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, escenario en el que no basta enunciar los derechos presuntamente vulnerados, sino que tal vulneración 9 Escrito enviado a través de correo electrónico el 24 de febrero de 2022, consta de 15 folios. 10 “por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 11 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.
Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) ha de estar justificada, esto es, desde la carga argumentativa, debe expresar con suficiencia las razones y motivos de índole constitucional que revelan un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales de quien promueve la acción de tutela, de cara a la definición que ha adoptado el juez, encargado por mandato constitucional de definir el derecho, bajo la sacramental fórmula de administrar justicia por mandato de la Constitución y la ley.
En este caso, tal ejercicio debe permitir una acción valorativa de la justeza de la decisión, asunto que se superpone aún a la justicia que envuelve el mandato de ley en que se basa la sentencia. - Que la demanda de tutela no constituya una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, en la medida en que este mecanismo constitucional fue instituido para proteger derechos fundamentales y no para discutir toda discrepancia que el actor tenga frente a una decisión judicial, aspecto que se vincula en perfecta armonía con el anterior elemento, en tanto la acción de tutela no se presenta como garantía para la confrontación entre la decisión del juez y la opinión, criterio, dicho y aún raciocinio de quien con la determinación contenida en la sentencia no se ve favorecido, pues sin lugar a dudas de lo que se trata es de verificar la justeza constitucional de la decisión judicial. 13.- En el caso concreto, se advierte que las inconformidades de la parte actora se dividen en dos: i) el reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite del señor Gómez Afanador, en virtud de los artículos 46, 47, 48 y 228 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación al principio de favorabilidad y retrospectividad de la Ley pensional, en desarrollo del principio de igualdad y equidad, para que, a su vez, no se aplique el artículo 181 del Decreto 89 de 1984 que regía para el momento en que se consolidó el derecho a la prestación reclamada y, ii) el desconocimiento del precedente fijado por la Corte Constitucional en torno a la “aplicación del principio pro homine y pro operario”, específicamente, las sentencias C-634 de 2011, T-564 de 2015 y T-415 de 2017. 14.- Frente al primer asunto, esta Sala observa que, revisados los planteamientos de la demanda de tutela, el escrito de apelación que presentó la accionante contra el fallo de 7 de marzo de 2019, proferido por el Tribunal Administrativo del Caquetá, así como el recurso de impugnación, la acción de tutela tiene el propósito de reabrir y continuar con el debate que se surtió en el proceso ordinario para que se revoquen las providencias que denegaron las pretensiones, cuando lo cierto es que el Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) mecanismo judicial de protección de derechos fundamentales no comporta una tercera instancia. 14.1.- Resulta evidente lo anterior en tanto en la presente acción se plantea que la señora Ortiz tiene derecho al reconocimiento de la pensión de sobreviviente en calidad de cónyuge supérstite del señor Gómez Afanador, en virtud de los artículos 46, 47, 48 y 228 de la Ley 100 de 1993, dando aplicación al principio de favorabilidad y retrospectividad de la Ley pensional, argumento que también expuso en su recurso de apelación. 14.2.- Así, en el recurso de apelación formulado en el proceso ordinario, la parte actora -hoy accionante en el asunto de la referencia- planteó las mismas inconformidades.
Al respecto, señaló: <<…Conforme las pretensiones, la demanda esta encaminada a que se garantice a mi poderdante la señora MARY DEL CARMEN ORTIZ ORTIZ, el derecho al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la muerte de su esposo el extinto Sargento Viceprimero (póstumo) del Ejército Nacional LUIS JESUS GOMEZ AFANADOR … de conformidad con lo dispuesto en los Art. 46, 37, 48 y 228 de la ley 100 de 1993, dando aplicación a los PRINCIPIOS DE LA FAVORABILIDAD Y RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY PENSIONAL, en desarrollo del principio de igualdad y de equidad… TERCER CARGO.- VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 46 Y 47 de la ley 100 de 1993… Igualmente y en forma muy respetuosa, debemos hacer mención a que la posible omisión de observación, verificación y criterio de objetividad y rigurosidad en el escrito de consideraciones que debe imperar, en DECISIONES como a la que nos oponemos y por lo tanto se presenta el respectivo recurso de apelación, contempla como referencia de Norma a cumplir el Decreto 089 de 1.987, disposición inexistente para la época del fallecimiento del causante del derecho acaecida el 04 de Marzo de 1986.
En nuestra condición de apelantes, se manifiesta que igualmente es contraria a la ley la NO aplicación de los requisitos exigidos en la Nomas más FAVORABLE, CONVENIENTE, BENEFICIOSA, EQUITATIVA y JUSTA para el caso de MARY DEL CAMEN ORTIZ ORTIZ, por las siguientes razones: Durante la permanencia en servicio activo, entre el 10 de noviembre de 1976 y el 04 de marzo de 1986 el existo sargento viceprimero (póstumo) LUIS JESUS GOMEZ AFANADOR, aportó (cotizó) al sistema pensional institucional, más de quinientas veinte (520) semanas, cumpliendo con exceso las exigencias previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, pues no solo cotizó 50 semanas, sino que también lo hizo Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) durante los últimos diez (10) años inmediatamente anteriores al fallecimiento, concluyéndose que se encuentra consolidado el derecho a la pensión de sobreviviente… CUARTO CARGO, VIOLACION DE LA LEY POR INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 288 de la ley 100 de 1993… El articulo 288 lay 100 de 1993 (que desarrolla el principio de igualdad y de favorabilidad), a su tenor dispone…la entidad demandada transgredió los principios mínimos de igualdad y favorabilidad los que son del orden y categoría constitucional contenidos en los artículos 13 y 53, además fundamentales de carácter irrenunciable conforme al artículo 48, que son obligatorios cuando haya dudas frente a la aplicación de las fuentes formales del derecho y que consiste en la condición más beneficiosa… Honorables Magistrados, como parte actora y apelante de la sentencia de la Referencia, nos permitimos insistir que se reconozcan los derechos de Mary del Carmen Ortiz Ortiz, en el entendido, que las pretensiones en su núcleo central está encaminada a que se le brinde la protección a sus derechos fundamentales, simplemente es hacer un mediano análisis de la interpretación y conclusiones dada por sentencias del HONORABLE CONSEJO DE ESTADO en armonía con la HONORABLE CORTE CONSTITUCIONAL, a la aplicabilidad de estos principios y consideraciones jurisprudenciales enunciadas en las Sentencias referidas T-564115 y T-415117, Sentencias que igualmente en su parte Concluyente, toman postura en cuanto a las garantías que para casos como el que se ha demandado, deben ser de objeto de alto grado de atención y observación, y con todo respeto Honorables Magistrados de Fallo de Primera Instancia, que en su escasa motivación, se limitan con excepción del Salvamento de Voto, a minimizar el contenido de los fallos de tutela de la Corte Constitucional … por lo tanto, necesariamente para resolver nuestra apelación, nuevamente debe ser tenido en cuenta los principios PRO HOMINE y PRO OPERARIO, ante la presencia de diferentes interpretaciones por parte de las distintas jurisdicciones en relación con este tipo de casos.
De lo anterior, considera la parte actora que en la resolución de este recurso, se debe aplicar la retrospectividad de la LEY 100 de 1993 en armonía con del contenido de la Constitución Política de Colombia de 1991, en sus elementos de Dignidad Humana, Justicia Material, Solidaridad Igualdad, Proporcionalidad, Razonabilidad Fines esenciales del Estado, Segundad Social, mínimo Vital y Vida en Condiciones Dignas, como sobreviviente de un "HEROE de la PATRIA" en palabras de nuestros gobernantes y gran parte de la sociedad Colombiana, a que para su caso le sea aplicable la Ley 100/93 a que tiene derecho la Señora MARY DEL CARMEN ORTIZ ORTIZ, como beneficiaria del extinto SARGENTO VICEPRIMERO (PÓSTUMO) DEL EJERCITO NACIONAL, LUIS JESUS GOMEZ AFANADOR y así, sin duda alguna, y amparados precisamente en esta Jurisprudencia, sea corregida esta odiosa anomalía y, en su defecto, se proceda a Reconocer la Pensión que injustamente hasta el momento NO ha sido reconocida…>> Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14.3.- Para verificar el anterior supuesto, y por interesar a esta causa, la Sala traerá a colación el análisis efectuado en la providencia censurada -13 de agosto de 2021: <<… Problema jurídico.
De conformidad con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si a la demandante, en condición de cónyuge del señor Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.), le asiste razón jurídica o no para reclamar de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de conformidad con el régimen general dispuesto en la Ley 100 de 1993, en aplicación de los principios de favorabilidad y retrospectividad.
Marco normativo. En punto a la resolución del problema jurídico planteado en precedencia, procede la Sala a realizar el correspondiente análisis normativo a efectos de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto. Sea lo primero precisar que, dentro de un sistema integral de protección del derecho a la seguridad social en pensión, la inclusión del riesgo por muerte se configura en uno de sus pilares fundamentales, cuyo objeto no es otro que el de amparar a los beneficiarios de un afiliado o pensionado, de tal forma que la ocurrencia de su muerte no implique, además, la pérdida de los recursos con los que su grupo familiar se sostenía en condiciones dignas.
La Ley 100 de 1993, «[p]or la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», reguló lo concerniente a la pensión de sobrevivientes… Tal disposición fue modificada por el artículo 12 de la Ley 797 de 200312, en el sentido de indicar que accederían a la pensión por muerte «[l]os miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento».
Por otro lado, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, preceptuó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en primer orden, al cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, en segundo, a los hijos menores de 18 años y a los mayores de 18 hasta los 25, y, en tercero, a falta de estos, a los padres del causante, así como los requisitos que deben acreditar unos y otros para tener derecho al beneficio prestacional, así… De lo anterior se colige que, con el régimen general de pensiones, los beneficiarios del afiliado al sistema que fallezca tendrán derecho a la mencionada pensión de sobrevivientes siempre que aquel hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte, si esta se produjo con anterioridad a la modificación introducida por la referida Ley 797 de 2003, que amplió a cincuenta (50) el número de semanas 12 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales».
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) cotizadas, pero durante los tres años precedentes al deceso. Por su parte, el artículo 279 de la aludida Ley 100 de 1993 estableció excepciones en cuanto al personal que sería cobijado por esta, en los siguientes términos… De igual modo, en lo referente a la aplicación de las disposiciones contenidas en la mencionada normativa (Ley 100 de 1993), prescribió… En este orden de ideas, la regulación contenida en la Ley 100 de 1993 no resulta aplicable a los miembros del Ejército Nacional, entre otros servidores, por cuanto expresamente su artículo 279 los excluyó del sistema general de seguridad social.
Sin embargo, de conformidad con lo señalado en el artículo 288 ibidem, tales servidores públicos se podrían acoger a los mandatos allí contenidos, en atención al principio de favorabilidad. Ahora bien, el artículo 151 de la referida Ley 100 de 1993 preceptúa que «[e]l sistema general de pensiones previsto en la presente ley, regirá a partir del 1.º de abril de 1994», por lo que las únicas situaciones jurídicas que pueden ser decididas, en virtud de tal régimen pensional bajo el aludido principio de favorabilidad, son las que se consoliden a partir de su entrada en vigor.
Asimismo, comoquiera que, como se dejó anotado, los miembros del Ejército Nacional gozan de un régimen especial en pensiones13, si la norma especial que los rige14 contempla mayores requisitos para acceder a dicha prestación, que los determinados en el régimen general de seguridad social, en principio, los beneficiarios de los oficiales o suboficiales del Ejército Nacional estarían amparados por los preceptos favorables de la Ley 100 de 1993, empero, ello solo es viable en la medida en que el derecho pensional se haya producido a partir de su vigencia (1° de abril de 1994), según lo prescrito en el referido artículo 151 de dicha ley.
No obstante, la Sala examinará la aplicación retrospectiva de la mencionada Ley 100 de 1993, en razón a que concierne al aspecto medular al que se contrae la demanda. En primer lugar, se tiene que la Corte Constitucional, en sentencia T-110 de 22 de febrero de 201115, definió la retrospectividad de la ley de la siguiente manera… 13 Al respecto véase el artículo 279 de la Ley 100 de 1993. 14 Entre estas el Decreto 89 de 1984, «Por el cual se reorganiza la carrera de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares». 15 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.
Reiterado por la Corte Constitucional en fallo C-068 de 2013, cuando indicó que «[…] la retrospectividad es un efecto connatural a todas las regulaciones jurídicas y versa sobre su aplicación respecto de asuntos que, si bien estaban regulados por la ley derogada, no generaron situaciones consolidadas ni derechos adquiridos, sino que se mantienen a la entrada en vigencia de la nueva ley, por lo que se incorporan integralmente a dicha regulación, sin importar el estado en el que se encuentran».
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) De acuerdo con lo anterior, esta Colegiatura prohijó el criterio de la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, para cobijar las expectativas legítimas de miembros de la fuerza pública fallecidos con anterioridad a su entrada en vigor, así… Sin embargo, el anterior derrotero jurisprudencial fue rectificado por la sección segunda de esta Corporación, en sentencia de 25 de abril de 201316, en la que estimó… Así las cosas, si bien en un comienzo esta Colegiatura, en virtud del principio de favorabilidad, aplicó retrospectivamente la Ley 100 de 1993 y reconoció la pensión de sobrevivientes a beneficiarios de oficiales o suboficiales del Ejército Nacional cuyo deceso ocurrió antes de su entrada en vigor (1.º de abril de 1994), lo cierto es que tal postura jurisprudencial fue rectificada y, por ello, no es dable que las disposiciones del régimen general de seguridad social cobijen a beneficiarios de los extintos miembros de la fuerza pública, por cuanto el derecho pensional se causa a partir del fallecimiento y se emplea la norma que regía en ese momento.
Por otra parte, destaca la Sala que la Corte Constitucional, en la sentencia T-116 de 201617, revisó los fallos de tutela proferidos por esta Corporación, en una situación fáctica similar a la del sub lite, e hizo referencia a sus propias decisiones contenidas en los fallos T-891 de 201118, T-072 de 201219 y T-587A de 201220, en las que apoyó el precedente de esta Colegiatura vigente para esas fechas, en torno a la posibilidad de aplicar de manera retrospectiva la ley de seguridad social actual para resolver solicitudes pensionales de sobrevivientes relativas a causantes que fallecieron antes de 199121, pero precisó que en la sentencia T-564 de 201522 tuvo en cuenta la aludida rectificación de jurisprudencia, efectuada el 25 de abril de 2013 por este órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en el sentido de entender que la norma aplicable para resolver las peticiones pensionales de sobrevivientes es la vigente a la muerte del causante23, sin embargo, pese al precedente resulta necesario que se verifique en cada caso el grado de afectación de los sistemas pensionales preconstitucionales, lo que conlleva examinar la normativa especial aplicable a la situación concreta frente a las generales también existentes para esos momentos. 16 Radicación 76001-23-31-000-2007-01611-01 (1605-09), C. P. Luis Rafael Vergara Quintero. 17 M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 18 M. P. Juan Carlos Henao Pérez 19 M. P. Jorge Iván Palacio Palacio. 20 M. P. Adriana María Guillén Arango. 21 Al considerar, la Corte Constitucional en ese momento, que tal postura era acorde con los principios constitucionales de equidad, justicia material e igualdad. 22 M. P. Alberto Rojas Ríos. 23 Señaló la Corte Constitucional que «[…] una postura como la inicialmente adoptada por el Consejo de Estado y actualmente sostenida por la Corte Constitucional, tal y como se propuso en la sentencia T-587A de 2012, desconoce la naturaleza de lo que es la aplicación retrospectiva de una norma, en cuanto omite tener en cuenta en su argumentación el elemento que puede tildarse de definitorio de esta figura, esto es, la ausencia de consolidación definitiva de la situación jurídica».
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) En síntesis, concluyó el tribunal constitucional en la sentencia T-116 de 2016, que corresponde al juez «verificar en cada caso (i) si la aplicación de la ley preconstitucional de seguridad social en concreto es una carga desproporcionada, y de ser así, (ii) proceder a implicarla o flexibilizar su interpretación con el fin de superar situaciones de graves afectaciones de derechos fundamentales, como ocurre con las solicitudes de sustituciones pensionales de cónyuges de trabajadores que prestaron sus servicios al Estado por más de 15 años».
Análisis del caso concreto. El material probatorio traído al plenario da cuenta de la situación respecto de los hechos a los cuales se refiere la presente demanda, en tal virtud, se destaca: a) Registro civil de matrimonio 119165, en el que consta que el señor Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.) se casó con la señora Mary del Carmen Ortiz Ortiz, quien funge como demandante en este proceso, el 21 de mayo de 1983 (f. 31, c. 2).
Así como el registro civil de nacimiento 8744920, que permite constatar que fruto de esa unión nació Edna Mireya Gómez Ortiz, el 4 de abril de 1984. b) Informe de fallecimiento del suboficial del Ejército Luis Jesús Gómez Afanador del 7 de marzo de 1986, que registra como fecha del deceso el 4 de marzo de 1986; estado civil casado, cónyuge Mary del Carmen Ortiz Ortiz; causa de la muerte: «muerte por grupos subversivos cuando cumplía funciones de inteligencia»; y ascenso póstumo a sargento segundo (f. 10, c. 3). c) Hoja de liquidación de servicios 372 de 19 de agosto de 1986, expedida por el Ministerio de Defensa Nacional (f.32, c. 3), conforme a la cual el señor Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.) prestó sus servicios por 9 años, 5 meses y 10 días, desde el 10 de noviembre de 1976 hasta el 4 de marzo de 1986. d) Oficios OFI-1668 de 12 de enero de 2007 y OFI16-32489 MDN-DSGDA-GPS de 4 de mayo de 2016, ratificado con el OFI-16-48673 de 28 de junio siguiente (ff. 4,5 y 8, c. 3), mediante los cuales la entidad accionada negó a la actora la pensión de sobrevivientes, por el fallecimiento del señor Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.).
De las pruebas anteriormente enunciadas se desprende que el suboficial Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.) prestó sus servicios profesionales al Ejército Nacional desde el 10 de noviembre de 1976 hasta el día de su fallecimiento, ocurrido el 4 de marzo de 1986, es decir, completó 9 años, 5 meses y 10 días de servicios; asimismo, se evidencia que estuvo casado con la demandante aproximadamente por 3 años hasta el deceso, espacio durante el cual tuvieron una hija.
No obstante, la entidad accionada resolvió negar la pensión de sobrevivientes en favor de la demandante. Encuentra la Sala que la actora sustenta las pretensiones en que al asunto sub examine se debe dar aplicación a la Ley 100 de 1993, pese a que las circunstancias fácticas se originaron con anterioridad a su entrada en vigor, en la medida en que resulta injusto y Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) desproporcionado que no se reconozca la prestación, a pesar de que su esposo dio la vida al servicio del Ejército Nacional; y, actualmente, cuando aún no se ha consolidado el derecho, existen disposiciones más favorables que le permiten acceder a la prestación y sufragar su mínimo vital, gravemente impactado.
Tal como quedó anotado en el marco normativo de esta providencia, se tiene que el derecho pensional por muerte se causa a partir de la fecha del fallecimiento, por tanto, la norma que rige la prestación por muerte en actividad (pensión de sobrevivientes) es la que se encontraba en vigor para tal fecha. En ese sentido, en atención a que el deceso del suboficial Luis Jesús Gómez Afanador (q. e. p. d.) sucedió el 4 de marzo de 1986, en el presente asunto la disposición aplicable es el Decreto 89 de 1984; en consecuencia, comoquiera que su artículo 18124 prescribía como requisito para acceder a la prestación de sobrevivientes que el oficial o suboficial hubiere cumplido doce (12) años o más de servicios, la demandante carece del derecho al reconocimiento pensional, dado que el causante laboró durante nueve (9) años, cinco (5) meses y diez (10) días, esto es, no cumplió la exigencia de tiempo de servicios fijada en la norma.
De igual modo, aunque la accionante fundamenta sus pretensiones en la retrospectividad de la Ley 100 de 1993, ello no es dable en el sub lite, pues, como se dejó explicado, el criterio adoptado por esta Corporación es claro al considerar que tal normativa no puede cobijar las situaciones jurídicas de los oficiales o suboficiales que hayan fallecido con anterioridad a su vigencia, las que ya se encuentran consolidadas bajo la regulación en vigor para el momento de la muerte, es decir, el Decreto 89 de 1984.
A manera de corolario, estima la Sala que si bien es viable acogerse a los mandatos del régimen general de seguridad social cuando este resulte menos restrictivo que el especial25, lo cierto es que la favorabilidad únicamente es posible respecto de la disposición que rija para el momento en el que se le cause la pensión, es decir, que en circunstancias como la aquí estudiada, en las que el derecho se generó el 4 de marzo 24 «Artículo 181.
Muerte en combate. Durante la vigencia del presente Estatuto, a la Muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en servicio activo, por hechos inherentes al combate o - por acción del enemigo, bien sea en conflicto internacional o en el mantenimiento o restablecimiento del orden público, será ascendido en forma póstuma al grado inmediatamente superior, cualquiera que fuere el tiempo de servicio en su grado.
Además sus beneficiarios, en el orden establecido en este Estatuto, tendrán derecho a las siguientes prestaciones: a) A que el Tesoro Público les pague por una sola vez, una compensación equivalente a cuatro (4) anos de los haberes correspondientes al grado conferido al causante, tomando como base las partidas señaladas en el Artículo 151 de este Estatuto. // b) Al pago doble de la cesantía por el tiempo servido por el causante; y c) Si el Oficial o Suboficial hubiere cumplido doce (12) o más años de servicio, a que el Tesoro Público les pague una pensión mensual, la cual será liquidada y cubierta en la misma forma de la asignación de retiro, de acuerdo con el grado y el tiempo de servicio del causante». 25 Artículo 288 de la Ley 100 de 1993.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) de 1986 (fecha de la muerte del señor Luis Jesús Gómez Afanador), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 199326, no es jurídicamente correcto aplicar retrospectivamente el contenido de esta.
Por otra parte, se observa que desde la muerte del causante (4 de marzo de 1986) y las peticiones del reconocimiento pensional ante la demandada, la primera el 21 de diciembre de 2006 (f. 8, c. 2) y la segunda el 19 de abril de 2016 (f. 5, c. 2), trascurrieron más de 20 y 30 años, respectivamente, lo que desvirtúa que la negativa del reconocimiento de la prestación genere una afectación actual y grave a los derechos constitucionales fundamentales de la accionante, que permita a la Sala inaplicar el régimen legal que rige la situación, que frente al caso concreto no resulta inconstitucional…>>. 14.4.- Bajo este escenario, no hay duda de que la accionante propuso en sede de tutela los mismos argumentos expuestos en el escrito de apelación que presentó contra el proveído de 7 de marzo de 2019 y que estos, a su vez, fueron resueltos en su totalidad por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Se resalta, además, que fue esa instancia judicial la que tuvo a su cargo valorar los alegatos de derecho y hecho que el demandante sometió a su consideración, sin que ahora quepa prolongar el debate sobre los mismos, pues la acción de tutela es mecanismo principal, no complementario al del control ordinario, y no tiene por fin revisar las bases del debate judicial, para definir como instancia final las razones del derecho que se debate.
De aquí que verificado que el malestar que se formula contra la providencia judicial fue el mismo que se debatió y definió ante los jueces de la causa, ningún espacio cabrá para el juez constitucional. 14.5.- Se precisa, además, que la autoridad judicial accionada basó su decisión en la jurisprudencia relacionada con este tema, que ha sido decantada especialmente por las Subsecciones A y B de la Segunda del Consejo de Estado27, en las cuales, esta Corporación ha señalado de forma pacífica y reiterada que si bien frente a la pensión de sobrevivientes inicialmente se consideró que podía aplicarse retrospectivamente la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, a situaciones consolidadas antes de su entrada en vigor; no obstante, mediante 26 Artículo 151 ibidem. 27 Sentencia del 26 de mayo de 2016.
Expediente 25000234200020120170601, Sentencia del 8 de septiembre de 2016. Expediente 05001233300020130069401, Sentencia de 6 de octubre de 2016. Expediente: 68001233300020140030301, Sentencia del 1.º de marzo de 2018. Expediente 17001- 23-33-000-2013-00604-01, sentencia de 23 de febrero de 2021, expediente 11001-03-15-000-2021- 00276-00, sentencia del 22 de abril de 2020, expediente 11001-03-15-000-2019-04380-01, 20 de abril de 2020, expediente 11001-03-15-000-2020-00708-00, entre muchas otras.
Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) sentencia del 25 de abril de 201328, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado rectificó su postura y determinó que la retrospectividad no resultaba aplicable, toda vez que debían tenerse en cuenta las disposiciones vigentes al momento de la consolidación de un determinado derecho, lo cual, para el caso de la pensión de sobrevivientes era el momento del deceso del causante. 14.6.- En aquella oportunidad indicó que: <<…Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes se consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887.
La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir las situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993, pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a partir del 1º de abril de 1994.
En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior29, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento… Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 201030 y noviembre 1º de 201231, en las que, 28 Radicado 25000-23-25-000-2002-04260-01.
M.P. Luis Rafael Vergara Quintero. 29 Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984. 30 Radicación No. 25000-23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) consejero ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975, a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970. 31 Radicación No. 13001-23-31-000-2005-02358-01 (0682-11) consejero Ponente Víctor Hernando Alvarado Ardila, en que se reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991.
En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior…>>.
(subrayados fuera del texto original) 14.7.- Así las cosas, se recuerda que, al ser este último el criterio que gobierna actualmente en la Sección Segunda del Consejo de Estado (adoptado como decisión de unificación), se constituye en referente obligatorio entre la comunidad jurídica; por lo que acoger aquel, por sí solo, no deviene para la autoridad accionada en algún tipo de defecto, pues las sentencias proferidas por el Consejo de Estado con el carácter de unificar criterios de interpretación y aplicación normativa32, generan en cabeza del juez de lo contencioso administrativo la obligación de acogerlas para resolver casos con supuestos fácticos y jurídicos iguales, en procura de la seguridad jurídica, confianza legítima e igualdad de los administrados. 14.8.- Además, según la jurisprudencia constitucional, los jueces tienen como deber de obligatorio cumplimiento el de acoger las decisiones proferidas por los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, cuando éstas constituyan precedentes y/o sus propias decisiones en casos idénticos33. surge con la tesis mayoritaria que no se comparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensionales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan ahora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior.
El principio constitucional de la sostenibilidad financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 32 Artículo 10 del CPACA, en concordancia con los artículos 102 y 270 ibídem. 33 Sentencia T-285 de 2013. En esta oportunidad la Corte conoció de la acción de tutela que interpuso la Contraloría General de la República contra las providencias proferidas en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Santander en el marco de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que ordenaron el reconocimiento de la prima técnica y la consiguiente nulidad de los oficios que negaban su reconocimiento.
La Corte centró su análisis en determinar si las sentencias acusadas incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial, y para esos efectos recordó la necesidad de reparar en varios criterios: (i) determinar la existencia de un precedente o de un grupo de precedentes aplicables al caso concreto y distinguir las reglas decisionales contenidas en ellos;
(ii) comprobar que el fallo judicial impugnado debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes, pues de no hacerlo incurriría en un desconocimiento del principio de igualdad; (iii) verificar si el juez tuvo razones fundadas para apartarse del precedente judicial bien por encontrar diferencias fácticas entre el precedente y el caso analizado, bien por considerar que la Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 14.9.- Aunado a ello, tal como lo dijo la autoridad judicial accionada en el fallo cuestionado, el principio de favorabilidad únicamente es posible respecto de la disposición que rija para el momento en que se cause la pensión; así pues, como en el presente caso el derecho se generó el 4 de marzo de 1986 (fecha de la muerte del señor Luis Jesús Gómez Afanador), cuando no estaba en vigor la Ley 100 de 1993, no es jurídicamente correcto aplicar retrospectivamente el contenido de esta. 14.10.- En ese contexto, la Sala considera que las circunstancias fácticas que dieron paso a la decisión sometida a estudio y los fundamentos jurídicos que expuso el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, no se deduce que dicha autoridad hubiere incurrido en una indebida aplicación legal o jurisprudencial, ni menos en una falta de motivación. Por el contrario, la decisión cuestionada en esta sede encuentra claro sustento en el principio de libre valoración judicial y, antes de configurar una actuación subjetiva o arbitraria es, en realidad, el resultado de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez, confrontado con las preceptivas legales y jurisprudenciales que lo delimitan y que resultaban aplicables al caso; por lo anterior, se advierte que es válida la conclusión arrimada, es decir, confirmar la decisión del A quo. 15.- Por otra parte, frente al desconocimiento del precedente judicial, específicamente de las sentencias C-634 de 2011, T-564 de 2015 y T-415 de 2017, la Sala advierte que dicho defecto carece por completo de carga argumentativa, toda vez que la accionante se limitó a enunciar estos fallos como desconocidos, en el acápite de su demanda de tutela llamado “pretensiones”, sin exponer ningún tipo de argumento adicional en su escrito; de hecho, no da ninguna razón que sustente porqué ese precedente debe ser aplicado y si se ajusta a los presupuestos estudiados.
En suma, la parte accionante no expuso ningún argumento relacionado con dicho defecto, que revele un juicio de desvalor frente a los derechos fundamentales aludidos. decisión debería ser adoptada de otra manera para lograr una interpretación más armónica en relación con los principios constitucionales, y más favorable a la vigencia y efectividad de los derechos fundamentales, de acuerdo con el principio pro homine.
Se concluyó que el precedente invocado, relacionado con el pago de la prima técnica, no era riguroso y consolidado, pues no existía dentro del Consejo de Estado una línea de precedentes aplicables a situaciones similares a la estudiada. Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia) 15.1.- En ese contexto, cabe recordar que no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve, de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración, requisito que no cumple la parte accionante, pues, en relación con el presunto desconocimiento del precedente ni siquiera enuncia o explica con claridad porque las sentencias citadas constituyen como tal un precedente vinculante; por consiguiente, el asunto no satisface el requisito de relevancia constitucional. 15.2.- Así las cosas, comoquiera que la parte actora no se sirvió definir ni caracterizar de manera específica el defecto referente al desconocimiento del precedente judicial contra la providencia proferida el 13 de agosto de 2021 por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, esta Corporación tampoco puede proceder a ello de forma supletiva, teniendo en cuenta que, como ya tuvo la oportunidad de señalarse, tratándose de acciones de tutela contra providencias judiciales, la carga de contar con una argumentación adecuada, coherente y suficiente recae en quien solicita el amparo constitucional y no en quien lo decide, pues están de por medio los principios constitucionales de los que se desprende el respeto por la cosa juzgada, la necesidad de preservar la seguridad jurídica, la garantía de la independencia, la autonomía de los jueces y, a no dudarlo, también los derechos de la parte contradictora que resultó favorecida con la sentencia. 16.- En ese sentido, habrá de revocarse la sentencia de 17 de febrero de 2022 proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta, para en su lugar, declarar improcedente el amparo solicitado, pues esta Sala considera que el asunto no cumple con el requisito general de relevancia constitucional, tal como ya se explicó. 17.- En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.- F A L L A Radicación: 11001-03-15-000-2021-11442-01 Accionante: Mary del Carmen Ortiz Ortiz Accionado: Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y otro Referencia: Acción de tutela (sentencia de segunda instancia)
PRIMERO. - REVOCAR la sentencia proferida el 17 de febrero de 2022 proferida por el Consejo de Estado – Sección Quinta y, en lugar DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por la señora Mary del Carmen Ortiz Ortiz, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO. - NOTIFICAR la presente decisión a las partes e interesados, por el medio más expedito.
TERCERO. - ENVIAR a la Corte Constitucional el expediente para su eventual revisión. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE34 JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ 34VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.