w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 (5282-2022) Demandante: UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA Demandado: RAFAEL VALDERRAMA HERNÁNDEZ Tema:

RESUELVE

APELACIÓN DE AUTO QUE DECRETA MEDIDA CAUTELAR. LEY 1437 DE 2011. RECURSO DE APELACIÓN La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado decide el recurso de apelación subsidiariamente interpuesto al de reposición por la parte demandada, contra el auto por el que se decretó la suspensión provisional del acto cuestionado 1; providencia proferida el ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022), por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión. I.

ANTECEDENTES 1. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho2 En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Universidad de Antioquia formuló las siguientes 1 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «37MemoDdoRecursoRepoSubApelación.pdf». Es preciso señalar que en el memorial en comento, el apoderado de la parte demandada manifestó interponer el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación, « contra el auto notificado mediante envío de mensaje de datos al canal digital del suscrito el 13 de junio de 2022, conforme con lo establecido en el artículo 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por el que se decretó la suspensión provisional del acto cuestionado por parte de ese operador jurídico.», lo anterior, sin que el mencionado profesional especificara la fecha de la providencia, ni la autoridad judicial que lo profirió. No obstante, en el índice 2 del sistema SAMAI, es visible el archivo denominado «28AutoDecretaMedidaCautelar.pdf», en el qu e aparece la providencia mediante la cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la «Resolución No. (sic) 160 del 04 de julio de 2008», auto que fue proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión, el ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022). 2 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».

Archivo: «02Demanda.pdf» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 pretensiones: «IV. PRETENSIONES En virtud de lo anteriormente expuesto, solicito que se acceda a las siguientes declaraciones y condenas:

PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad del acto administrativo consignado en la Resolución Administrativa 160 de 4 de julio de 2008 de la UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, en la que ordenó pagarle al señor RAFAEL VALDERRAMA HERNÁNDEZ, el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a modo de restablecimiento del derecho de la entidad que represento, CONDÉNESE al señor RAFAEL VALDERRAMA HERNÁNDEZ, identificado con la cédula de ciudadanía N° (sic) 19.078.946, a restituir a LA UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA, las sumas pagadas con base en la Resolución Administrativa 160 de 4 de julio de 2008, hasta el 31 de octubre de 2021, que corresponden a la suma de $202.868.591,94, más los valores que se generen con posterioridad y hasta que la sentencia se encuentre en firme; sumas que deberán ser indexadas.

TERCERO. Dispóngase que, de mediar oposición, se condene en costas al demandado.» Entre los supuestos fácticos que sustentan las anteriores pretensiones, el apoderado de la parte demandante relacionó los que a continuación se sintetizan: • Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, la Universidad de Antioquia, sin efectuar deducción alguna, reconocía las pensiones de sus empleados con base en todo lo devengado. • Con la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, la Universidad de Antioquia afilió a todos sus empleados al Instituto de Seguros Sociales, por quienes realizó los aportes correspondientes a la mencionada entidad, con relación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Así mismo, en virtud del Decreto 2337 de 1996, el ente universitario perdió competencia para continuar asumiendo el pago de las pensiones. • De conformidad con el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, la Universidad de Antioquia tenía la firme convicción de que todo aquel que se encontrara en régimen de transición y que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones le hiciera falta menos de diez (10) años para adquirir la pensión de vejez, el Seguro Social le debía reconocer la prestación económica con base en todo lo devengado, incluyendo las primas de navidad, servicios Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 y vacaciones, lo cual entendía como una excepción a la regla general contenida en el artículo 33 de la misma ley, según la cual las pensiones se liquidaban sobre los mismos factores que sirvieron de base para calcular las cotizaciones. • El señor Rafael Valderrama Hernández estuvo vinculado con la Universidad de Antioquia, y cumplidos los requisitos para acceder a la pensión de vejez, tramitó el reconocimiento con el Instituto de Seguros Sociales, entidad competente para dicho efecto, quien le reconoció la prestación económica de vejez, mediante Resolución 10985 del 27 de junio de 2005, en cuantía mensual de $3.130.421 para el 2005, sin tener en cuenta en su liquidación las primas de navidad, servicios y vacaciones. • Ante el desconocimiento del Seguro Social de la inclusión en la liquidación de la pensión de vejez de las primas de navidad, servicios y vacaciones, la Universidad de Antioquia expidió la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, la cual fue reglamentada por la Resolución Administrativa 16628 de 1999 y, con sustento en ellas, el ente universitario emitió la Resolución Administrativa 160 del 4 de julio de 2008, en la que ordenó: «ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor RAFAEL VALDERRAMA HERNÁNDEZ, identificado con cédula de ciudadanía 19.078.946 ( )” a partir del 17 de diciembre de 2007, en cuantía de $764.557». 2.

Solicitud de la medida cautelar En el acápite de la demanda denominado «VIII. MEDIDA DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL», la Universidad de Antioquia, «Con fundamento en lo dispuesto por el Código Contencioso Administrativo, artículos 152 y subsiguientes (sic)…», solicitó que se decrete, como medida previa, la suspensión provisional del acto administrativo demandado, por cuanto viola en forma flagrante el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, modificado por el artículo 1.º, numeral 6.º, «el Acto Legislativo 01 de 1999 (sic)», la Ley 4ª de 1992, art. 10, la Ley 30 de 1992, artículos 18, inciso 3.º, y 228, el Decreto 1158 de 1994, artículo 1.º; al interpretar erróneamente el contenido del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Así mismo, los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 1068 de 1995, artículo 5.º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996, que asignan la competencia para el reconocimiento de las pensiones, en el caso objeto de demanda, a la administradora de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 pensiones a la que se encontrara afiliado el empleado o trabajador.

Para sustentar la solicitud en comento, el apoderado del ente demandante sostuvo lo siguiente: • «El artículo 231 de la ley 1437 de 2011, establece como requisitos para decretar las medidas cautelares, que “ cuando la violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas” o “del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud”.» • «De acuerdo con los requisitos señalados en la norma antes mencionada, para decretar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo demandado, es necesario precisar que al confrontarse el contenido de la Resolución Rectoral 12094 de 1999, es evidente su contradicción con el Acto Legislativo 01 de 2005, por el cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, cuyo artículo 1º, inciso 6º, reza: "Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.

Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión". Lo anterior, toda vez que al disponer (sic) la Resolución Administrativa cuya nulidad se depreca, contraviene una norma de rango constitucional, la cual dispone expresamente que para la liquidación de las pensiones se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, y a pesar de que la resolución 12094 de 1.999 es anterior a la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, una vez expedido éste y presentados los antecedentes jurisprudenciales antes citados, no es posible sostener la legalidad de dicho acto administrativo. » • La Universidad de Antioquia no estaba facultada por la ley para incluir como factor de cotización las primas de servicios, navidad y vacaciones por no estar expresamente contempladas como tales en la normatividad vigente. • Es palmaria la discordancia que presenta la Resolución Administrativa demandada con normas de orden legal, tales como el artículo 10 de la Ley 4ª de 1992. • La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin se r la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento e l artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5.º, pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden departamental. • El Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso, motivo por el que a la Universidad de Antioquia no le asiste obligación pensional alguna, de manera total ni parcial, pues ningún sentido tendría haber efectuado la afil iación, pagado las cotizaciones y participado en la financiación de la prestación económica con el bono pensional, si pese a ello la obligación prestacional persistiera. • Aunque la interpretación que en su momento le diera la Universidad al inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, procurara brindar protección y favorabilidad a sus exservidores públicos, es claro que ninguna obligación le asistía para asumir temporalmente dicho pago, motivo por el que no cabe duda de que el acto administrativo demandado contraviene abiertamente el ordenamiento jurídico. • Ha sido tan reiterada la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la falta de competencia de la parte demandante para proferir los actos administrativos de contenido particular que se sustentaron en la Resolución Rectoral 12094 de 1999, que el vicio que se presenta es palpable, motivo por el que es necesario decretar la medida cautelar de suspensión provisional. 3.

Pronunciamiento de la parte demandada 3 El apoderado de la parte demandada adujo, en síntesis, lo 3 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «16MemoDdoRtaTrasladoYOposiciónMedidaCautelar.pdf» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 siguiente: • El artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005 no fue vulnerado, ni es admisible que se presente una inconstitucionalidad sobreviniente para la resolución administrativa atacada. • El Acto Legislativo 01 de 2005 es anterior a la fecha de vigencia de la mencionada resolución. • A la Universidad de Antioquia, como empleadora, es a la que corresponde cumplir sus deberes frente a los empleados que le reclaman derechos, como lo ordena el artículo 22 de la Ley 100 de 1993. • El acto administrativo atacado no consagra un régimen salarial y prestacional en la Universidad de Antioquia. • El Decreto 1158 de 1994, artículo 1°, señala taxativamente los factores salariales que se deben tener en cuenta para obtener el Ingreso Base de Liquidación. Esta relación de factores salariales no tiene aplicación ni es violada por la resolución en comento, porque corresponde acatar el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y no otra norma. • «…el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, se refiere a la vigencia del sistema general de pensiones, que empezó el 1° de abril de 1994, Y (sic) el Decreto 1068 de 1995, que tiene que ver con la vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, y el artículo 5, es relativo a los efectos de la afiliación, que tampoco se viola.

Y en el caso de la Universidad de Antioquia, por ser entidad departamental, el sistema general de pensiones empezó el 1 de julio de 1995, como lo ordenó la norma pertinente.» • La Ley 100 de 1993, artículo 131, en concordancia con el Decreto 2337 de 1996, artículo 4, «Se refiere al Fondo de Pensiones para el pago del pasivo pensional.

Por tanto, la relación con el caso que nos convoca, se fundamenta en el posterior desarrollo de dicho Fondo, mediante el contrato interadministrativo de concurrencia celebrado en el año 2002, que establece la forma y el porcentaje de aportes que hacen la Nación, el Departamento de Antioquia y la Universidad de Antioquia para pagar el pasivo pensional, que como veremos más adelante, su trascendencia radica en que se tienen los recursos económicos para pagar la cuota parte de la pensión de vejez, correspondiente a las primas de servicio, navidad y Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 vacaciones, porque el Instituto de Seguros Sociales, ISS y, actualmente, COLPESIONES (sic), violan la ley en dicha materia, como lo reconoce la misma Institución al formular la demanda en los HECHOS tercero y cuarto, al no incluir el ISS y COLPENSIONES, las primas para liquidar la pensión de vejez, a pesar de que sobre ellas, el trabajador cotizó.» • El señor Rafael Valderrama Hernández cumple a plenitud los requisitos para ser titular y beneficiario del derecho de estar en el régimen de transición, establecido en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que es un derecho fundamental, adquirido, cierto, irrenunciable, indivisible e imprescriptible, el cual se mantiene incólume y protegido jurídicamente. • La situación laboral, prestacional y pensional del profesor Rafael Valderrama Hernández, como lo dispone la Constitución Política, se mantiene incólume, por tener un derecho fundamental adquirido y no una mera expectativa. • El contrato interadministrativo de concurrencia firmado por la universidad el 12 de julio de 2002 es trascendental para apreciar los deberes que ha cumplido la Universidad de Antioquia para el pago de la pensión de vejez completa, mediante la figura de la subrogación. A partir del citado contrato interadministrativo de concurrencia, la cuota parte pensional por las primas está a cargo del Fondo del pasivo pensional establecido en la Ley 100 de 1993. • «…el pago de la cuota pensional, correspondiente a las primas de servicio, navidad y vacaciones, debe salir del dinero que está en el fondo para el pago del (sic) pensional, que ahora paga la Universidad de Antioquia, como subrogación, para que ésta, legalmente, desaparezca, e, (sic) igualmente, quede sin soporte legal alguno, la actual demanda de nulidad y restablecimiento del derecho.» • En el eventual caso, al concederse la medida cautelar, se afecta un derecho fundamental. • La Universidad de Antioquia nunca ha dicho ni tácita ni expresamente, que es competente para el pago que hizo, porque si así fuere, el funcionario que adoptó la determinación que se cuestiona, tendría responsabilidad jurídica. • Es requisito esencial un juicio de debida ponderación, específico, pertinente y necesario de intereses.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 • No se probó cuál sería el perjuicio irremediable que se causaría o cuáles son los serios motivos para considerar que, de no otorgarse la medida cautelar, los efectos de la sentencia serían nugatorios para la parte demandante.

En cambio, conceder la medida cautelar sí afecta gravemente a la parte demandada porque le están arrebatando parte de la esencia de su derecho fundamental a la seguridad social como es la pensión. Finalmente, el apoderado de la parte demandada solicitó que, por tener hasta el momento una situación bastante superficial que puede tornarse bastante confusa, mientras no haya un examen riguroso y profundo de las normas invocadas en el proceso como presuntamente violadas y de otros aspectos, no se acceda a la medida de suspensión provisional impetrada por la parte demandante.

Como petición subsidiaria, deprecó que, tal y como dicta el artículo 302 del CGP, la providencia que decreta la medida de suspensión provisional no rija de manera inmediata, sino que sus efectos entren a regir luego de un plazo prudencial, que propone sea transcurridos seis meses contados a partir de la «notificación de la ejecutoria» del auto. 4.

La providencia apelada4 El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión, en la parte resolutiva de la providencia del 8 de junio de 2022, dispuso: «

RESUELVE

PRIMERO: DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la Resolución No. (sic) 160 del 04 de julio de 2008, de conformidad con las razones expuestas en precedencia.

SEGUNDO: De acuerdo con lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 232 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en el presente caso no se requiere de prestar caución.

TERCERO: Se reconoce personería al abogado AZAEL DE JESÚS CARVAJAL MARTÍNEZ identificado con la C.C. No. 8.350.879 y T.P. No. (sic) 51.061 del C.S. de la J. para representar al demandado en los términos y para los efectos del poder a él conferido. Así mismo, se acepta la SUSTITUCIÓN que del poder que (sic) hace el Dr. Azael de Jesús Carvajal Martínez en el abogado 4 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».

Archivo: «28AutoDecretaMedidaCautelar.pdf». Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 GABRIEL ÁNGEL COLORADO BURITICÁ identificado con la C.C. No. (sic) 71.609.842 y T.P. No. (sic) 94.476 del C.S. de la J. para continuar representando al demandado en los términos y para los efectos del poder inicialmente conferido.» El a quo explicó en su providencia, que: «Con la expedición de la Ley 100 de 1993, el Legislador creó un Sistema General de Seguridad Social integrado, disponiéndose en ella que, a partir de su entrada en vigencia, era preciso que los empleadores efectuaran la afiliación de todos sus servidores, salvo las excepciones tácitamente establecidas en la norma.

Así las cosas y con miras a regular lo dispuesto en la ley, fue emitido el Decreto 691 de 1994, por medio del cual incorporó al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, a los funcionarios de la rama ejecutiva nacional, departamental, municipal o distrital, a los de sus entidades descentralizadas, a los servidores públicos del Congreso, de la Rama Judicial, del Ministerio Público, de la Fiscalía, de la Contraloría y a los de la Organización Electoral.

En este decreto, tal y como lo había prescrito el artículo 151 de la Ley 100 de 1993, se advirtió en el artículo 2° que, para los servidores del orden nacional, la vigencia del sistema general de pensiones comenzaría a regir el 1° de abril de 1994, y para los demás órdenes territoriales a partir del 30 de junio de 1995. Por su parte, el Decreto 692 de 1994 “Por el cual se reglamenta parcialmente la ley 100 de 1993”, al definir temas relacionados con las afiliaciones, cotizaciones, administradoras de pensiones y demás del Sistema General de Pensiones, diferenció cuáles serían las afiliaciones al Sistema General de Pensiones de carácter voluntario y cuáles de carácter obligatorio, incluyendo en este último, a los servidores públicos incorporados a dicho Sistema, lo cual quedó consignado en el artículo 9°, así: (…) Así mismo, en el artículo 14 de la citada codificación, se había regulado lo pertinente a la entidad a la cual le correspondía asumir el pago de las pensiones o demás prestaciones a que hubiere lugar, en el entendido de ser la administradora que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente; no obstante, la norma fue derogada por el artículo 56 del Decreto 326 de 1996.

Posteriormente, el Decreto 1068 de 1995 “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fond os o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial”, en su artículo 5°, precisó que sería responsable del pago de las Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 pensiones o prestaciones económicas a que hubiera lugar, la entidad administradora de pensiones que hubiere recib ido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, obsérvese: (…) Bajo ese contexto, se logra inferir que a partir del momento en que surge la afiliación de los servidores públicos al Sistema General de Seguridad Social, esto es, a más tardar el 30 de junio de 1995 para casos como el sub judice en el que el demandado era un empleado del nivel territorial, la entidad competente para decidir sobre el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas, era la administradora de pensiones que hubiere o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente.

En consecuencia, podría decirse que los entes universitarios de carácter oficial a partir aquel (sic) momento, perdieron la competencia para efectuar el reconocimiento de pensiones de sus servidores, en virtud de la vinculación que de ellos se hizo al Sistema General de Pensiones, de tal suerte que fuera la entidad administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiera recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurriera el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, a quien le correspondiera asumir la obligación. Ahora, no puede desconocerse que, de conformidad con el artículo 4° del citado Decreto No. (sic) 2337 de 1996 “Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial”, las únicas obligaciones de reconocimiento pensional que quedaban a cargo de los entes universitarios oficiales, a partir del 30 de junio de 1995, serían las siguientes: (…) En ese orden de ideas, las obligaciones de reconocimiento pensional que quedaron sujetas al reconocimiento por parte de las universidades oficiales a partir de la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 para el nivel territorial, eran las pensiones de vejez o jubilación, de inva lidez y de sobrevivencia o sustitución de los pensionados que estas entidades tenían a su cargo, y el reconocimiento y pago de quienes tenían cumplidos los requisitos para tener derecho a la pensión de vejez o jubilación, invalidez y sobrevivencia de acuerdo con el régimen pensional vigente, antes del 23 de diciembre de 1993; las pensiones de vejez o jubilación, de invalidez y de sobrevivencia o sustitución de quienes cumplieron los requisitos entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995 o la fecha de entrada en vigencia del Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 Sistema General de Pensiones en el orden territorial o en la respectiva institución, según sea el caso, o entre esta última fecha y el 31 de diciembre de 1996; y las pensiones de aquellos empleados públicos, trabajadores oficiales y personal docente que hubieren cumplido con el tiempo de servicios al 31 de diciembre de 1996 y no habían llegado a la edad señalada para adquirir el derecho a la pensión, de acuerdo con el régimen que los venía rigiendo, siempre y cuando no se encentraren (sic) afiliados a algunas de las Administradoras del Sistema General de Pensiones.

Frente al caso del señor Rafael Valderrama Hernández, se tiene que, el entonces Instituto de Seguro Social, a través de la Resolución No. (sic) 10985 5, reconoció su pensión de vejez, al aplicar el beneficio del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por ende, la posibilidad de acudir a la Ley 33 de 1985, como régimen pensional, el cual, exigía acreditar la edad de 55 años y un tiempo de servicios de 20 años, requisitos que estimó como cumplidos por haber nacido el 25 de octubre de 1945 y haber laborado al servicio de la Universidad de Antioquia desde el 05 de septiembre de 1977.

Bajo ese entendido, una vez proferido el acto administrativo por medio del cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció su pensión de vejez al demandado, era éste el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacacion es en el ingreso base de liquidación, a no ser que se encontrara inmerso en algunos de los supuestos descritos en el artículo 4° del Decreto No. (sic) 2337 de 1996.

Sin embargo, advierte el Despacho que no cumplía con ninguna de las exigencias descritas en la norma citada en precedencia, conforme a las razones que pasan a explicarse: - Si se tiene en cuenta que nació el 25 de octubre de 1945 y que su vinculación al sector oficial fue el 05 de septiembre de 1977, es claro que no había alcanzado la edad para pensionarse antes del 23 de diciembre de 1993, pues tan solo tenía 48 años de edad, y 16 años laborando. - Tampoco los alcanzó entre el 23 de diciembre de 1993 y el 30 de junio de 1995, si se tiene en cuenta que, al momento final señalado, tan solo alcanzaba la edad de 50 años de edad, y 18 años de servicio. -Tampoco se encontraba inmerso en el supuesto descrito en numeral tercero del precepto, cual era contar con el tiempo de servicio al 31 de diciembre de 1996 y no con la edad, en la medida en que, para ese entonces en efecto había alcanzado 19 años de servicio, siendo su afiliación al Instituto de Seguro Social a partir del 30 de junio de 1995.

Así las cosas, es clara la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso 5 Páginas 15 y s.s. del archivo denominado “3. APARTES HOJA DE VIDA” de la carpeta 03Anexos-1.Pruebas del expediente digital Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 base de liquidación de la pensión de vejez de l señor Rafael Valderrama Hernández y, por ende, la contrariedad de la Resolución No. (sic) 160 del 04 de julio de 2008, con las disposiciones del Decreto 1068 de 1995 y 2337 de 1996 y en esa medida, se torna procedente acceder al decreto de la medida cautelar de suspensión provisional del acto administrativo acusado, proferido por la Universidad de Antioquia, dado que es claro que resulta más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla, por cuanto el ente universitario a través de la decisión, asumió el pago de una obligación pensional sin estar facultada para ello.

En consecuencia, se decreta la medida cautelar de suspensión provisional de la Resolución No. (sic) 160 del 04 de julio de 2008, proferida por la Universidad de Antioquia, mediante la cual se ordenó pagar al demandado, en forma temporal el valor que resultara de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, sin estar facultada ni por la Constitución ni por la Ley para asumir el reconocimiento pensional objeto de discusión en el proceso de la referencia. » 5.

Recurso de reposición y en subsidio apelación presentado por la parte demandada 6 El apoderado del demandado interpuso recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación «…contra el auto notificado mediante envío de mensaje de datos al canal digital del suscrito el 13 de junio de 2022, conforme con lo establecido en el artículo 201 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por el que se decretó la suspensión provisional del acto cuestionado por parte de ese operador jurídico.» Como fundamentos de la inconformidad, en síntesis, expuso los siguientes: • En la decisión del tribunal se tuvo en cuenta la defensa del patrimonio público, pero no la protección de los derechos de los trabajadores o pensionados, parte débil en la relación jurídica. • «En la providencia no se consideraron todas las normas que gobiernan la situación jurídica sustancial creada entre las partes procesales.

Se ignoraron los artículos 22 y 36 de la ley 100 sobre los cuales se edifica el derecho del demandado a percibir la pensión en los términos en que viene haciéndolo.» 6 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «37MemoDdoRecursoRepoSubApelación.pdf». Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 • La decisión adoptada fue minuciosa, aunque parcial, más parecida a una sentencia de fondo sobre la pretensión formulada. • «La pregunta que surge es: ¿Si el demandado tiene derecho a percibir la pensión en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 –verdad indiscutible-, esto es, sobre la totalidad de lo devengado, y si la Universidad de Antioquia no es competente para ello –según su despacho-, y si la Administradora de Pensiones, tampoco, porque “no pueden ingresos sobre los que no se realizaron las respectivas cotizaciones al sistema, conformar el IBL de la pensión de vejez reconocida al trabajador beneficiario del régimen de transición”, a pesar de que en la providencia se lee: “…éste (la Administradora de Pensiones) es el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación, a no ser que se encontrara inmerso en algunos de los supuestos descritos en el artículo 4° del Decreto No. (sic) 2337 de 1996.” y si, de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado de (sic) 28 de agosto de 2018, la Administradora de Pensiones no está obligada a reconocer una pensiones que supere el IBL, entonces, quien (sic) debe satisfacer ese derecho incuestionable del demandado? o ¿Quedó ese derecho en papel mojado?». • «No es dable pregonar el cumplimiento del requisito para decretar la suspensión provisional porque no hay una “aprehensión sumaria” de la contradicción entre el acto cuestionado y las normas superiores, a no ser que se decida ignorar otras normas de igual jerarquía (superiores) como son los artículos 22, inciso final, y 36 de la ley 100 de 1993.». • «El artículo 231 del mismo código (CPACA), exige, para el decreto de la medida cautelar, la constatación de una violación de las normas superiores por parte del acto demandado, y, aunque no se exija una contradicción manifiesta, sí se exige algo distinto de una mera enunciación de tal violación sin razonamiento alguno.» • «Sostener desde ahora, que el acto vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, constituye un prejuzgamiento - a pesar de la advertencia legal en el sentido de que así no es-, (sic) si no se dice el porqué de ello, luego de consultar todas las normas que conforman ese ordenamiento.

El decreto de suspensión provisional debe ser fruto del razonamiento jurídico, en cuyo proceso deben tenerse en cuenta todos los Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 factores normativos y facticos (sic), y no solamente la mención de unas normas legales y reglamentarias sin conexión alguna con todas las otras que gobiernan la situación referida por el acto jurídico cuya nulidad se pide.» • «Si el fondo de pensiones, esto es, el Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones, -según la interpretación del tribunal constitucional- solo estaba obligado a liquidar a mi poderdante la pensión de vejez teniendo solo en cuenta el ingreso base de liquidación, ¿cuál es el competente para pagar la pensión a mi mandante en los términos del artículo 36, inciso 3, de la ley 100?» • A pesar de indicarse en la providencia que la decisión se puede tomar con base en las pruebas pedidas, no existe ninguna referencia al artículo 3 de la Resolución 12094 de 1999. • «De acuerdo con el artículo 22 de la ley 100 de 1993 (norma superior con la que debería confrontarse el acto demandado para decretar la suspensión provisional) el empleador será el responsable del pago de su aporte y del de los trabajadores.

Si el Instituto de Seguros Sociales se negaba, como en efecto lo hizo, a recibir los aportes, debía la universidad, como responsable del pago de éstos, se reitera -en virtud de la norma contenida en el artículo 22 de la ley 100-, adelantar las acciones administrativas, o, en su defecto o fracaso, las judiciales necesarias para tal fin, como se lo propuso –y no lo cumplió- en el artículo tercero de la resolución 12094 de 1999.» • «La Universidad de Antioquia tenía la certeza en dicha resolución, de estar cumpliendo las normas superiores, al destinar parte de sus recursos para pagar la porción de la pensión de vejez no reconocida por el fondo de pensiones, en virtud de que era su obligación hacer los pagos de las cotizaciones y adelantar las acciones necesarias para lograr de dicho fondo de pensiones el recibo de la plenitud de las cotizaciones y la debida liquidación de la pensión.» Finalmente, el apoderado de la parte demandada deprecó revocar la providencia por la que se decretó la suspensión provisional. 6.

Del escrito a través del cual la parte demandante descorrió el traslado del recurso de reposición y el subsidiario de apelación. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 En criterio del apoderado de la entidad demandante, los argumentos en que se basan los recursos interpuestos carecen de fundamento y por lo tanto, deben ser desestimados.

De igual manera sostuvo, en síntesis, lo siguiente: • Al tratarse la medida cautelar solicitada de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, los requisitos para su procedencia son exclusivamente los establecidos en el inciso primero del artículo 231 del CPACA. • La procedencia de la suspensión provisional no está supeditada a un juicio de proporcionalidad o de ponderación de intereses. • Es claro –y probado- el perjuicio generado con el acto atacado al ente universitario, pues el mismo se constituye en la fuente de pago de una suma de dinero frente a la que no se tiene competencia para sufragar, lo que deriva en que el decreto de la medida es necesario para evitar que dicho pago se siga efectuando, con la consecuente afectación del erario. • En el presente caso el decreto de la medida cautelar en modo alguno implica prejuzgamiento, habida cuenta que la decisión adoptada al decretar la medida tuvo como fundamento los elementos que hasta esta etapa procesal reposan en el expediente.

Finalmente, el apoderado de la parte demandante solicitó desestimar tanto el recurso de reposición como el de apelación presentados y, en su lugar, confirmar el auto recurrido. 7. El auto que resolvió el recurso de reposición7. Mediante auto del 3 de agosto de 2022, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión, resolvió: «

RESUELVE

PRIMERO: NO REPONER el auto proferido del 08 de junio de 2022, mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de la Resolución No (sic) 160 de 4 de julio de 2008, conforme a los argumentos expuestos en la motivación precedente.

SEGUNDO: CONCEDER en el efecto devolutivo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, en contra del auto del 08 de junio de 2022, de conformidad con los articulo 7 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «41AutoNoReponeAutoConcedeApelación.pdf» Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 243 y 244 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificados por la Ley 2080 de 2021, sin necesidad de acudir al trámite previsto en el inciso segundo del artículo 324 del Código General del Proceso, por tratarse de un expediente electrónico.

TERCERO: Por la Secretaría de la Corporación remítase el expediente de la referencia al Consejo de Estado. » II. CONSIDERACIONES Para resolver la solicitud antes expuesta, la Sala estima oportuno hacer las siguientes precisiones: 1. Competencia Teniendo en cuenta que se trata de un recurso de apelación presentado contra el auto que decreta una medida cautelar, el cual fue proferido por un tribunal administrativo durante el trámite de la primera instancia, esta Corporación es competente para conoc er del mismo de conformidad con lo dispuesto en el numeral 2. literal h) del artículo 125 del CPACA y el numeral 5 del artículo 243 de dicho código. 2.

Problema jurídico En el presente caso, el problema jurídico se contrae a establecer si era procedente o no «…DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la Resolución No. (sic) 160 del 04 de julio de 2008…» 3. La suspensión provisional de los actos administrativos: requisitos De conformidad con lo dispuesto en el artículo 238 de la Constitución Política «La jurisdicción de lo contencioso administrativo podrá suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial».

Los requisitos a que hace referencia la norma en comento son los consagrados en el artículo 231 del CPACA, así: «Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. […]» De lo anterior se colige con meridiana claridad que, tratándose de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, el solicitante tendrá la carga procesal de sustentar razonadamente en qué consiste la violación de las normas superiores que genera o generó el acto acusado, para que sea a partir de esa sustentación, en conjunto con el análisis de las pruebas allegadas con la respectiva solicitud (si es del caso), que el operador judicial realice la valoración inicial (o primigenia) de legalidad del acto y determine si existe mérito o no para el decreto de dicha cautela 8.

Aunado a ello, la norma igualmente señala que en aquellos eventos en los que se pretenda el restablecimiento de derechos y la indemnización de perjuicios, quien solicita la cautela deberá probar la existencia de los mismos, siquiera de forma sumaria. No sobra anotar que si bien es cierto el artículo en cita (231 CPACA) consagra otros requisitos para el decreto de medidas cautelares, aquellos solo serán exigibles, como cargas al solicitante, cuando la cautela que se depreca sea diferente de la suspensión provisional del acto. 4.

Caso en concreto Para efectos metodológicos, y por guardar relación entre sí, la Sala analizará los argumentos de inconformidad planteados por el recurrente, en conjunto, y en el siguiente orden: 4.1. De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: a) En la decisión del tribunal se tuvo en cuenta la defensa del patrimonio público, pero no la protección de los derechos de los trabajadores o pensionados, parte débil en la relación jurídica. b) «En la providencia no se consideraron todas las normas que gobiernan la situación jurídica sustancial creada entre las partes procesales.

Se ignoraron los artículos 22 y 36 de la ley 100 sobre los cuales se edifica el derecho del demandado a percibir la pensión en los términos en que viene haciéndolo.» c) La decisión adoptada fue minuciosa, aunque parcial, más parecida a una sentencia de fondo sobre la pretensión formulada. 8 Sobre el particular, véase: Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia del 17 de marzo de 2015. Rad. 11001-03-15-000-2014-03799-00 (IJ). Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 d) «No es dable pregonar el cumplimiento del requisito para decretar la suspensión provisional porque no hay una “aprehensión sumaria” de la contradicción entre el acto cuestionado y las normas superiores, a no ser que se decida ignorar otras normas de igual jerarquía (superiores) como son los artículos 22, inciso final, y 36 de la ley 100 de 1993.». e) «El artículo 231 del mismo código (CPACA), exige, para el decreto de la medida cautelar, la constatación de una violación de las normas superiores por parte del acto demandado, y, aunque no se exija una contradicción manifiesta, sí se exige algo distinto de una mera enunciación de tal violación sin razonamiento alguno.». f) «Sostener desde ahora, que el acto vulnera el ordenamiento constitucional y legal vigente, constituye un prejuzgamiento -a pesar de la advertencia legal en el sentido de que así no es -, si no se dice el porqué de ello, luego de consultar todas las normas q ue conforman ese ordenamiento.

El decreto de suspensión provisional debe ser fruto del razonamiento jurídico, en cuyo proceso deben tenerse en cuenta todos los factores normativos y facticos (sic), y no solamente la mención de unas normas legales y reglame ntarias sin conexión alguna con todas las otras que gobiernan la situación referida por el acto jurídico cuya nulidad se pide.» Al respecto, debe tener en cuenta el recurrente que la Ley 1437 de 2011 - en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional - consagra un marco de acción más amplio que permite al juez de lo contencioso administrativo proceder a su decreto cuando advierta la vulneración de las normas superiores invocadas como violadas, mediante el análisis del acto administrativo demandado y su confrontación con aquellas.

Es entonces por lo anterior que, en los asuntos que se rigen por las disposiciones contenidas en el CPACA, no se requiere para el decreto de dicha cautela que la violación de las normas invocadas sea flagrante, ostensible o manifiesta. Así pues, en lo tocante a este último aspecto, esta Corporación en providencia del 24 de enero de 2013, señaló: «De esta manera, lo que en el nuevo Código representa variación significativa en la regulación de esta figura jurídico - procesal de la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo acusado, con relación al estatuto anterior, radica en que antes era exigencia sine quanon (sic) que la oposición normativa apareciera manifiesta por confrontación directa con el acto o mediante los documentos públicos adicionales con la solicitud.

Entonces ello excluía que el operador judicial pudiera incursionar en análisis o estudio pues la trasgresión debía aparecer prima facie. Ahora, la norma da la apertura de autorizar al juez administrativo para que desde este momento procesal, obtenga la percepción de si hay la violación normativa alegada, pudiendo al efecto: 1°) realizar análisis entre el acto y las normas invocadas como Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 transgredidas, y 2°) que también pueda estudiar las pruebas allegadas con la solicitud.

Pero a la vez es necesario que el juez tenga en cuenta el perentorio señalamiento del 2º. inciso del artículo 229 del C.P.A.C.A., en cuanto ordena que “la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento”.» 9 Por lo anterior, se reitera, teniendo en cuenta el marco de acción que la Ley 1437 de 2011 confiere al juez de lo contencioso administrativo en lo relativo a la medida cautelar de suspensión provisional, aquel está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

De otra parte, observa la Sala que, en la solicitud de suspensión provisional, al mencionar las normas que considera violadas por el acto administrativo demandado, el apoderado de la Universidad de Antioquia hizo referencia, entre otras, a «…los artículos 151 de la Ley 100 de 1993, concordado con del (sic) Decreto 1068 de 1995, artículo 5º y el artículo 131 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 2337 de 1996…».

Igualmente, el ente universitario, en su argumentación señaló lo siguiente: «5. La contradicción con el ordenamiento legal va más allá de la interpretación que se diera al inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues la Universidad de Antioquia, sin ser la entidad competente para el reconocimiento de la pensión, asumió temporalmente un pago que en el evento de considerarse que había lugar a efectuar, le correspondía a la administradora de pensiones y no al empleador, tal como lo dispuso en su momento el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 y como lo reiteró el hoy vigente Decreto 1068 de 1995, en su artículo 5º; pues en virtud del contenido del artículo 151 de la Ley 100 de 1993, era obligación de todo empleador, efectuar la afiliación de su personal al Sistema General de Seguridad Social, a más tardar el 30 de junio de 1995, tratándose de entidades del orden Departamental.

(…) Por otra parte, como se expuso en el acápite denominado “CONCEPTO DE VIOLACIÓN”, el Decreto 2337 de 1996, al establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional en las Universidades oficiales e instituciones de educación superior de naturaleza territorial, señaló 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Consejera ponente: Susana Buitrago Valencia. Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil trece (2013).

Expediente N° 110010328000201200068 – 00, Radicado interno N° 2012 – 0068. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 claramente la destinación del mismo, el cual estaría dirigido a quienes al 31 de diciembre de 1996, hubieran alcanzado la edad y el tiempo de servicios y a quienes faltándoles la edad, no se hubieran afiliado al Sistema, supuestos que no se cumplen en el presente caso…» Ahora bien, el Tribunal de primera instancia, en la providencia apelada, efectuó un análisis que le permitió concluir que: «…es clara la ausencia de competencia de la Universidad de Antioquia para regular lo pertinente al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del señor Rafael Valderrama Hernández y, por ende, la contrariedad de la Resolución No. (sic) 160 del 04 de julio de 2008, con las disposiciones del Decreto 1068 de 1995 y 2337 de 1996…» De lo anterior se colige que, en el sub examine: i.) Para arribar a la conclusión en comento, el a quo efectuó un análisis en torno a normas que, en la solicitud de suspensión provisional, el ente universitario invocó entre las consideradas como violadas, en consecuencia, el estudio primigenio de legalidad fue realizado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 231 del CPACA. ii.) Por haber encontrado clara la contrariedad de la «Resolución No. (sic) 160 del 04 de julio de 2008», con las disposiciones de los Decretos 1068 de 1995 y 2337 de 1996, el Tribunal, facultado por lo dispuesto en el artículo 231 de la Ley 1437 de 2011, podía decretar la suspensión provisional de sus efectos, sin entrar en análisis o consideraciones adicionales que dicha norma no prevé para los eventos en los que, como en el sub examine, se depreca la mencionada medida cautelar. iii.) La Sala reitera, una vez más, que el juez de lo contencioso administrativo en lo concerniente a la medida cautelar de suspensión provisional, está facultado, en esta etapa procesal, para analizar y determinar si las normas que se aducen como violadas efectivamente lo han sido o no, sin que dicho estudio implique un prejuzgamiento.

En el presente asunto el Tribunal realizó un claro y detallado estudio normativo que le permitió arribar a la conclusión de que el acto administrativo atacado era contrario a lo dispuesto en los Decretos 1068 de 1995 y 2337 de 1996, en consecuencia, no le asiste razón al recurrente cuando, al parecer, sugiere, al exponer los motivos de su inconformidad, que en la providencia se efectuó una mera enunciación de la violación sin Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 razonamiento alguno. 4.2.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: a.) «La pregunta que surge es: ¿Si el demandado tiene derecho a percibir la pensión en los términos del inciso tercero del artículo 36 de la ley 100 –verdad indiscutible-, esto es, sobre la totalidad de lo devengado, y si la Universidad de Antioquia no es competente para ello –según su despacho-, y si la Administradora de Pensiones, tampoco, porque “no pueden ingresos sobre los que no se realizaron las respectivas cotizaciones al sistema, conformar el IBL de la pensión de vejez reconocida al trabajador beneficiario del régimen de transición”, a pesar de que en la providencia se lee: “…éste (la Administradora de Pensiones) es el competente para realizar el análisis sobre la procedencia de la inclusión de las primas de servicios, de navidad y de vacaciones en el ingreso base de liquidación, a no ser que se encontrara inmerso en algunos de los supuestos descritos en el artículo 4° del Decreto No. (sic) 2337 de 1996.” y si, de acuerdo con la sentencia del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, la Administradora de Pensiones no está obligada a reconocer una pensiones que supere el IBL, entonces, quien (sic) debe satisfacer ese derecho incuestionable del demandado? o ¿Quedó ese derecho en papel mojado?». b.) «Si el fondo de pensiones, esto es, el Instituto del Seguro Social, hoy Colpensiones, -según la interpretación del tribunal constitucional- solo estaba obligado a liquidar a mi poderdante la pensión de vejez teniendo solo en cuenta el ingreso base de liquidación, ¿cuál es el competente para pagar la pensión a mi mandante en los términos del artículo 36, inciso 3, de la ley 100?» Encuentra la Sala que en el sub lite, en la Resolución Administrativa 160 del 4 de julio de 2008 «Por la cual se ordena un pago» 10, el vicerrector administrativo de la Universidad de Antioquia resolvió lo siguiente: «

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor RAFAEL VALDERRAMA HERNANDEZ (SIC) identificado con cédula de ciudadanía 19.078.946, a partir del 17 de diciembre de 2007, por valor de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($764.557) y a partir del 01 de enero de 2008, por valor de OCHOCIENTOS OCHO MIL SESENTA PESOS ($808.060) mensuales, hasta que el seguro social lo reconozca bien motu proprio o por 10 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL».

Archivo: « 1. RESOLUCIÓN SUBROGACIÓN.pdf » Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 orden judicial, suma que se incrementará anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100».

Es entonces dicha actuación de la Universidad de Antioquia la que se ataca en la presente litis, por lo tanto, los aspectos mencionados por el apoderado del demandado en los argumentos de apelación en comento constituyen cuestionamientos que no corresponde analizar en el asunto bajo estudio. 4.3. De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que: a.) A pesar de indicarse en la providencia que la decisión se puede tomar con base en las pruebas pedidas, no existe ninguna referencia al artículo 3 de la Resolución 12094 de 1999. b.) «De acuerdo con el artículo 22 de la ley 100 de 1993 (norma superior con la que debería confrontarse el acto demandado para decretar la suspensión provisional) el empleador será el responsable del pago de su aporte y del de los trabajadores.

Si el Instituto de Seguros Sociales se negaba, como en efecto lo hizo, a recibir los aportes, debía la universidad, como responsable del pago de éstos, se reitera -en virtud de la norma contenida en el artículo 22 de la ley 100-, adelantar las acciones administrativas, o, en su defecto o fracaso, las judiciales necesarias para t al fin, como se lo propuso –y no lo cumplió- en el artículo tercero de la resolución 12094 de 1999.» Considera la Sala que el aspecto en mención es irrelevante en el presente asunto, toda vez que independientemente de las actuaciones que en tal sentido hubiese podido o no, adelantar la entidad accionante, ello en nada varía su incompetencia para pronunciarse - como lo hizo en el acto administrativo atacado - sobre el contenido del derecho pensional. 4.4.

De los argumentos de inconformidad expuestos por el apoderado de la parte demandada con relación a que «La Universidad de Antioquia tenía la certeza en dicha resolución, de estar cumpliendo las normas superiores, al destinar parte de sus recursos para pagar la porción de la pensión de vejez no reconocida por el fondo de pensiones, en virtud de que era su obligación hacer los pagos de las cotizaciones y adelantar las acciones necesarias para lograr de dicho fondo de pensiones el recibo de la plenitud de las cotizaciones y la debida liquidación de la pensión.» Con relación a este motivo de apelación, la Sala considera preciso señalar que, en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, el artículo 5.° de la Ley 100 de 1993 dispuso organizar el Sistema de Seguridad Social Integral cuya dirección, coordinación y control estaría a cargo del Estado.

Ahora bien, sobre la competencia para el reconocimiento de Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 pensiones de los servidores de entes universitarios de carácter oficial una vez entró en vigor la Ley 100 de 1993, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en providencia del 27 de enero de 2017, concluyó: «Así las cosas, se tiene que después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdier on competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al sistema general de pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es a la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.» 11 (Subrayado fuera de texto.) Dicha tesis fue reiterada por la Corporación, en pronunciamiento del 30 de mayo de 2019, con el siguiente estudio normativo y jurisprudencial: «2.2.

Competencia de la Universidad de Antioquia para el (sic) reconocer la pensión de jubilación de los servidores públicos Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969 12 reguló quién sería el competente para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los servidores públicos.

Conforme a la referida norma, la obligación de reconocer y pagar la pensión de jubilación de los empleados públicos estaba radicada en la entidad de previsión a la que estuvo afiliado el servidor; sin embargo, si tal afiliación no se hizo, la carga prestacional correspondía a la última entidad pública empleadora. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

Bogotá D.C., 27 de enero de 2017. Expediente: 050012333000201401906 01 (2598-2015). 12 «Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968».”(…) Artículo 75. Efectividad de la pensión. 1. La pensión de jubilación correspondiente se reconocerá y pagará al empleado oficial por la entidad de previsión social a la cual estuvo afiliado al tiempo de cumplir el tiempo de servicios requerido por la ley, si para entonces se hubiere retirado del servicio oficial sin tener la edad exigida para tal fin, o por la entidad de previsión a que esté afiliado al tiempo del retiro, si entonces cumple los requisitos de tiempo de servicios y edad señalados para el goce de la pensión. 2.

Si el empleado oficial no estuviere afiliado a ninguna entidad de previsión social al tiempo de retirarse del servicio oficial, el reconocimiento y pago se hará directamente por la última entidad o empresa oficial empleadora.” Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 Por otra parte, el artículo 1.º del Decreto 692 de 1994, incorporó a los siguientes servidores al sistema general de pensiones: i) Los servidores públicos de la rama ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y ii) Los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República.

Aunado a ello, el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 13 definió que la entidad competente para el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas propias del sistema de seguridad social integral, serían los fondos administradores de pensiones. Mientras que el Decreto 1068 de 1995 14 estableció el límite temporal para que los servidores públicos del orden territorial y distrital seleccionaran el régimen pensional al cual querían afiliarse, precisando que en dicho nivel la afiliación debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995.

Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2337 de 1996 con el objeto de “(…) establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial (…)”, para lo cual estableció el límite temporal previamente fijado por el Decreto 1068 de 1995, indicando que antes del 30 de junio de 1995 los servidores públicos vinculados a los entes universitarios debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.

Así pues, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior, para el 30 de junio de 1995 ya debían estar afiliados al sistema general de seguridad social en pensiones, por tratarse de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993.

Por lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha concluido que “(…) después de la entrada en vigencia de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, los entes universitarios de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus 13 Decreto 692 de 1994, aartículo (sic) 14.

Efectos de la afiliación. La afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente a aquel en el cual se efectuó el diligenciamiento del respectivo formulario. Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que h aya lugar, la administradora que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la pensión o prestación correspondiente. 14 Decreto 1068 de 1995.

Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de pre visión social del sector público del nivel territorial. Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 servidores y, por virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y de acuerdo a lo consagrado en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiere recibido o le correspondiese recibir las cotizaciones del período en el cual ocurriere el siniestro o hecho que diera lugar al pago de la prestación correspondiente, quien debe efectuar el reconocimiento de (sic) respectivo.

(…)” 15 2.3 Caso Concreto. (…) De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2 del Decreto 1068 de 1995, es claro que los servidores públicos y por supuesto, el personal docente de las universidades oficiales de educación superior, debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social a más tardar el 30 de junio de 1995; por lo que, a partir de tal fecha, la entid ad competente para declarar el reconocimiento y pago de las pensiones y demás prestaciones económicas contempladas en la Ley 100 de 1993 y propias del sistema general de seguridad social integral de los servidores de los entes universitarios del sector territorial se radicó en cabeza de la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos empleados.

La Sala encuentra que, para el caso sub examine, no es la Universidad de Antioquia la autoridad competente para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional y específicamente, en lo relacionado con el excedente que consideraba se adeudaba a la accionada por concepto del mayor valor que en su sentir debía aplicarse al ingreso base de liquidación pensional y al consecuente monto de las mesadas; puesto que, el órgano que tenía la facultad para reconocer y determinar el contenido del derecho pensional era el fondo de pensiones al que se afil ió el señor Guzmán Rios, que en el caso sub judice es el Instituto de Seguro Social, hoy Colpensiones.» 16 Establecido lo anterior, se encuentra que en el sub lite, en la parte considerativa de la Resolución Administrativa 160 del 4 de julio de 2008 «Por la cual se ordena un pago» 17, se indicó que «…el Instituto 15 Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección A, Consejero Ponente: William Hernández Gómez, Sentencia de 19 de julio de 2018.

Consejo de Estado, Sección Segunda-Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia de 31 de enero de 2018. Igual tesis había sido sostenido por la mencionada Consejera en sentencias de 21 y 27 de abril de 2017, dictadas dentro de los siguientes procesos: 0804 -2016; 0802- 2016; y 2366-2016. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda, Subsección B. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicado: 05001-23-33-000-2014-01712-01. Nº interno: 2872-2015. 17 SAMAI, índice 2, Actuación: «EXPEDIENTE DIGITAL». Archivo: «1. RESOLUCIÓN SUBROGACIÓN.pdf » Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 de Seguros Sociales mediante Resolución N° (sic) 10985 del 27 de junio de 2005, concedió la pensión de vejez al señor RAFAEL VALDERRAMA HERNANDEZ (SIC) identificado con cédula de ciudadanía 19.078.946, y mediante Auto N°.(sic) 10933 del 23 de abril de 2008, se incluye en nomina (sic) del Seguro Social a partir del 17 de diciembre de 2007 y por la suma mensual de $3.429.291. » Como se indicó en párrafos que anteceden, en el mencionado acto (Resolución Administrativa 160 del 4 de julio de 2008), el vicerrector administrativo de la Universidad de Antioquia resolvió lo siguiente: «

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Pagar temporalmente el valor que resulta de la aplicación del Ingreso Base de Liquidación que consagra el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no reconoce el Seguro Social, al señor RAFAEL VALDERRAMA HERNANDEZ (SIC) identificado con cédula de ciudadanía 19.078.946, a partir del 17 de diciembre de 2007, por valor de SETECIENTOS SESENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y SIETE PESOS ($764.557) y a partir del 01 de enero de 2008, por valor de OCHOCIENTOS OCHO MIL SESENTA PESOS ($808.060) mensuales, hasta que el seguro social lo reconozca bien motu proprio o por orden judicial, suma que se incrementará anualmente según lo establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100».

De acuerdo con el estudio normativo y jurisprudencial citado en párrafos que anteceden, según lo dispuesto en el parágrafo 2.° del artículo 2.° del Decreto 1068 de 1995, los funcionarios públicos cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por las entidades empleadoras, tendrían que afiliarse a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 a más tardar el 30 de junio de 1995.

Con base en lo anterior, se reitera, esta Corporación ha arribado a la conclusión de que, a partir de esa fecha, el reconocimiento y pago de las pensiones y prestaciones económicas consagradas en la Ley 100 de 1993, correspondería a la entidad administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores públicos. En ese orden de ideas, para la Sala resulta palmario que, en el sub examine, la Universidad de Antioquia, al expedir el acto administrativo cuya suspensión provisional se deprecó, asumió una obligación sin ser la competente para ello y respecto de la cual, el único facultado para pronunciarse era el Instituto de Seguros Sociales por haber sido este el que expidió el acto administrativo a través del cual fue concedida la pensión de vejez.

Radicado: 05001-23-33-000-2021-02109-01 Número Interno: 5282-2022 Demandante: Universidad de Antioquia w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Teniendo en cuenta, entonces, que ninguno de los argumentos de apelación formulados por el apoderado de la parte demandada está llamado a prosperar, la Sala confirmará el auto de fecha ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «PRIMERO: DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la Resolución No. (sic) 160 del 04 de julio de 2008 » Finalmente, es preciso señalar que las conclusiones aquí plasmadas son producto de un análisis primario sobre la controversia, que no implica prejuzgamiento.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el auto de fecha ocho (8) de junio de dos mil veintidós (2022), proferido por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Decisión; providencia en la que, en el numeral primero de su parte resolutiva, se dispuso: «PRIMERO: DECRETAR LA SUSPENSIÓN PROVISIONAL de los efectos de la Resolución No. (sic) 160 del 04 de julio de 2008 » SEGUNDO: Por secretaría, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión del cuatro (4) de mayo de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado Consejero de Estado Impedido