CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., doce (12) de mayo de dos mil veinticinco (2025) Radicación: 11001-03-15-000-2025-01682-00 Accionante: Nación – Ministerio de Minas y Energía Accionados: Sección Quinta del Consejo de Estado Asunto: Acción de tutela – Sentencia de primera instancia La Sala decide la acción de tutela1 presentada por el Ministerio de Minas y Energía, a través del Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad2, en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I.

ANTECEDENTES 1. La solicitud de tutela El 19 de marzo de 20253 el Ministerio de Minas y Energía interpuso acción de tutela en procura de la protección de su derecho fundamental al debido proceso que estimó vulnerado, debido a que al interior del radicado 11001-03-28-000-2024- 00002-004 la Sección Quinta del Consejo de Estado, mediante la providencia del 3 de octubre de 2024, declaró la nulidad del nombramiento en encargo de Manuel Peña Suárez como experto comisionado de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. 1.1.

Hechos 1.1.1. Germán Lozano Villegas interpuso demanda de nulidad electoral5 en contra del acto de nombramiento en encargo de Manuel Peña Suárez como Experto Comisionado, Código 0090 de la Planta de Personal de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. 1 Obra en el certificado A3478661CDBF803C F9172E6BDE4A3E6A 253C31B49EA4DF55 D110CEE733A8DCC9, índice 2. 2 Obra en el certificado 098954A1E4CB85EE 1A2ED4D4E64EA7B3 49309BD44DA57A69 F10D19401DD02EDA, índice 2. 3 A las 5:20 pm, según el índice 2. 4 Acumulado con el radicado 11001-03-28-000-2024-00024-00. 5 Obra en el archivo 002_DemandaWeb_Demanda del certificado B768C7F77ED8613D E80CA275F30FBC1C 259D361AB0116496 FCE206AB35E0B26A, índice 9. 2 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2025-01682-00 Accionante: Nación – Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado 1.1.2.

En sentencia de única instancia del 3 de octubre de 20246 la Sección Quinta del Consejo de Estado anuló el nombramiento en encargo de Manuel Peña Suárez como experto comisionado de la CREG. Como fundamento, se expuso que la figura del encargo no es viable para proveer el cargo de experto comisionado, pues no está prevista para empleos de periodo fijo como el analizado.

En ese sentido, señaló que el legislador dotó al cargo de experto comisionado de dos condiciones: la primera, ser de período fijo, y la segunda, con dedicación exclusiva, con el fin de garantizar la independencia en el ejercicio de la función reguladora. Así, no puede entenderse que los expertos comisionados son agentes del presidente de la República y ambas características buscan que quien ejerza la posición solo atienda a sus funciones frente al mercado y a los usuarios, de manera que la figura del encargo resulta incompatible con estos requisitos.

Por otro lado, se estableció que Manuel Peña Suárez se desempeñó en la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME, adscrita al Ministerio de Minas y Energía y al mismo tiempo se le encargó de la posición de experto comisionado de la CREG, lo cual resultó suficiente para establecer que en cabeza de la misma persona se podían encontrar dos intereses al ser funcionario del Gobierno Nacional y de la Comisión. Así, se concluyó que el mencionado nombramiento en encargo alteró la estructura de la CREG, no existió una dedicación exclusiva a sus funciones como experto comisionado y se desconoció el principio de independencia frente a este empleo público.

En la misma línea, se consideró: “Finalmente, para la Sala no parece razonable que siendo de tal importancia la función regulatoria, y dada la potestad discrecional de que goza el presidente de la República, este no provea el empleo en forma definitiva y acuda a la figura del encargo, a sabiendas que el legislador fue claro al establecer que la CREG será integrada por expertos que en forma exclusiva, materializan las funciones que el constituyente previó para cumplir con los fines del estado, de cara al tratamiento de una actividad económica”7. 1.2.

Fundamentos de la acción de tutela La parte accionante invocó los siguientes argumentos: 6 Obra en el certificado 5DE69032FDCF827D A5C562C68F68DEFA E9BFF9446212961B 6DB5C72144071323, índice 52 del expediente 11001-03-28-000-2024-00002-00. 7 Folio 28, ibid. 3 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2025-01682-00 Accionante: Nación – Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado 1.2.1.

Alegó que no se configuró una carencia actual de objeto, ya que, pese a que Manuel Peña Suárez culminó su encargo incluso antes de que se profiriera la decisión judicial atacada, lo cierto es que esta decisión generó una vulneración de derechos permanente, pues la entidad se encuentra imposibilitada para ejercer la figura del nombramiento en encargo de manera provisional cuando las circunstancias del caso así lo exigen, toda vez que la Sección Quinta interpretó de manera manifiestamente irrazonable el literal d del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, modificado por el artículo 44 de la Ley 2099 de 2021.

También estimó que el razonamiento expuesto por la Sección Quinta ha sido reproducido en decisiones posteriores, lo que demuestra que los efectos del fallo atacado han vulnerado sucesivamente los derechos fundamentales del Ministerio, en razón a que se le ha impedido asesorar e intervenir en el nombramiento en encargo de expertos comisionados, sumado a que ha imposibilitado al presidente de la República para que supla de forma provisional las vacantes de la CREG. 1.2.2.

Consideró que la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, toda vez que fundamentó su decisión en una norma inexistente o inaplicable al caso concreto, debido a que interpretó de manera manifiestamente irrazonable el literal d del artículo 21 de la Ley 143 de 1994, porque las características del cargo de experto comisionado no derivan en la prohibición de realizar nombramientos en encargo.

Además, no existe regulación específica que determine la procedencia y el alcance de la figura del encargo para los empleos del período fijo en la CREG, se adoptó una argumentación extrajurídica sesgada basada en las “creencias peligrosistas de los magistrados”8, el nombramiento en encargo no vulneró la independencia o autonomía en los empleos en que se presenta, se afectó desproporcionadamente el deber del presidente de la República de asegurar el funcionamiento de la CREG y el salvamento de voto del consejero Pedro Pablo Vanegas Gil dio cuenta de la irrazonabilidad de la decisión. 1.2.3.

Adicionalmente, señaló que se desconoció el precedente constitucional, ya que no se tuvo en cuenta que en las sentencias C 147 de 1998, SU 566 de 2019 y C 125 de 1998 la Corte Constitucional ha enfatizado que las limitaciones de acceso 8 Folio 19 del certificado A3478661CDBF803C F9172E6BDE4A3E6A 253C31B49EA4DF55 D110CEE733A8DCC9, índice 2. 4 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2025-01682-00 Accionante: Nación – Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado a los cargos públicos deben interpretarse de manera restrictiva y se debe preferir la posición que menos restrinja el derecho de acceso igualitario a cargos públicos. 1.3.

Pretensiones de la acción de tutela El interesado textualmente solicitó: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al DEBIDO PROCESO del MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO la SENTENCIA DEL 3 DE OCTUBRE DE 2024 proferida por la SECCIÓN QUINTA DEL CONSEJO DE ESTADO, en el proceso de nulidad electoral identificado con el radicado 11001032800020240000200 (ppal).

TERCERO: ORDENAR a dicha autoridad judicial PROFERIR SENTENCIA de reemplazo mediante la cual interprete las normas aplicables al caso de manera razonable y conforme a la Constitución Política y aplique el precedente constitucional existente”9. 2. Trámite de la acción de tutela y fundamento de la oposición 2.1. Mediante auto del 25 de marzo de 202510 se admitió la acción de tutela y se ordenó notificar, en calidad de demandada, a la Sección Quinta del Consejo de Estado y, en calidad de terceros con interés, a Germán Lozano Villegas, a Daniel Currea Moncada, a Manuel Peña Suárez, a la Comisión de Regulación de Energía y Gas y a la Presidencia de la República11. 2.2.

Daniel Currea Moncada12 intervino en el sentido de señalar que el Ministerio de Minas y Energía pretende atribuir al Consejo de Estado un “bloqueo inconstitucional e injustificado”13, imputable únicamente al Gobierno Nacional. También aseguró que la entidad carece de legitimación en la causa por activa, porque no fue demandada en el proceso ordinario, sino un mero interviniente.

Además, adujo que la solicitud de amparo carece de objeto, en razón a que la sentencia atacada no tiene el efecto de bloquear la conformación de la CREG, sumado a que Manuel Peña Suárez ya no se desempeña como comisionado en encargo. Sostuvo que no se acreditó el 9 Folio 25 del certificado A3478661CDBF803C F9172E6BDE4A3E6A 253C31B49EA4DF55 D110CEE733A8DCC9, índice 2. 10 Obra en el certificado C772D47E5754DE77 763991572B8FF9DE 9723FA3A0791A1D8 B0558F9EB97C07D0, índice 5. 11 Los soportes de notificación obran en los índices 8 y 10. 12 Obra en el archivo 2025.04.04 - Intervención Sr. Currea - Tutela MME del certificado E5E479A1894E6C25 E4F68886E1A5B125 6C8009FC691AC3C4 D046B70099FE6ACF, índice 11. 13 Folio 2, ibid. 5 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2025-01682-00 Accionante: Nación – Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado requisito de relevancia constitucional y, en todo caso, no se demostró ninguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. 2.3.

La Sección Quinta del Consejo de Estado14, luego de rendir el correspondiente informe frente a los hechos que motivaron esta solicitud de amparo, consideró que la demanda tuitiva está encaminada a abrir un debate en tercera instancia, dado que es evidente el mero desacuerdo del actor con lo decidido, por lo que no se logró superar el requisito de relevancia constitucional, máxime cuando la providencia se dictó en estricto apego al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia consolidada en materia electoral, así como a las circunstancias específicas del caso concreto y a la teleología del cargo de experto comisionado, al punto de señalar con claridad los supuestos en los que la designación del empleo público resulta conforme a derecho.

También sostuvo que no se configuró un defecto sustantivo ni un desconocimiento del precedente, debido a que no se desconoció la facultad nominadora del presidente de la República, sino que se especificó que esta discrecionalidad debe ejercerse acorde con la independencia de la CREG y las providencias citadas como desconocidas no contienen los mismos supuestos fácticos y jurídicos de la causa examinada.

Finalmente, mencionó que el sustento de una acción de tutela no puede ser un salvamento de voto, ya que, si bien el disenso es un derecho del juzgador, a través de la vía constitucional la posición minoritaria no puede enervar la decisión adoptada por la mayoría. 2.4. Los demás interesados guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES 1.

Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el Ministerio de Minas y Energía en contra de la Sección Quinta del Consejo de Estado 14 Obra en el certificado 7E3B1F847E761742 60011E053EB96C54 39EF123463B6E1EB EC55A8F873F3D6E9, índice 13. 6 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2025-01682-00 Accionante: Nación – Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado de conformidad con lo establecido en los artículos 86 de la Constitución, 37 del Decreto 2591 de 1991 y 13 del Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.

Problema jurídico En primer lugar, se verificará si la solicitud de amparo constitucional cumple con los requisitos generales de procedibilidad. En caso afirmativo, se determinará si la providencia acusada vulneró los derechos fundamentales de la parte accionante. 3. Cuestión Previa Respecto de la falta de legitimación en la causa por activa del Ministerio de Minas y Energía, alegada por Daniel Currea Moncada, esta Sala considera que resulta evidente el interés que le asiste a la entidad tutelante, toda vez que dentro del proceso de nulidad electoral fue notificada del auto admisorio del 16 de enero de 202415 en calidad de autoridad que adoptó o intervino en la expedición del acto demandado, además de que participó activamente en el mencionado litigio, pues a través de apoderada allegó su respectiva contestación16 y alegó de conclusión17, razón por la cual se negará la mencionada solicitud. 4.

El cumplimiento del requisito lógico-jurídico en el caso concreto 4.1. La Corte Constitucional ha sostenido que la acción de tutela fue estatuida por el constituyente de 1991 con el objeto de ser un mecanismo de protección inmediato, efectivo, concreto y subsidiario de los derechos fundamentales, cuando quiera que estos resulten amenazados o vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los términos del artículo 86 constitucional y del artículo 1º del Decreto 2591 de 199118.

Esta protección “consistirá en una orden para que aqu[e]l respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”. 15 Obra en el certificado 2473EC5A1635146E 806C398E163BC9EB 2218E85376E4214D DF15141FF6882CF6, índice 6 del expediente 11001032800020240000200. 16 Obra en el archivo 7_02_2024 CONTESTACIÓN del certificado 21558B7CCE8753EC F1EC3851C37DB3C4 C5F789B31BD8ECC5 FA54EC840EE52786, índice 16, ibid. 17 Obra en el certificado 7816A0522E0086BE C93B103B536A3855 D2992FB2D0871ED4 0FB0FFA273AB4958, índice 44, ibid. 18 Corte Constitucional, sentencias T-130 de 2014 y T-883 de 2008. 7 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2025-01682-00 Accionante: Nación – Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado En esa medida, ha señalado la Alta Corte que, en atención a una interpretación sistemática de la Carta Política y de los artículos 5º y 6º del referido decreto, el “amparo constitucional se torna improcedente, entre otras causas, cuando no existe una actuación u omisión del agente accionado a la que se le pueda endilgar la supuesta amenaza o vulneración de las garantías fundamentales en cuestión”19.

Lo anterior, en tanto “(…) para que la acción de tutela sea procedente requiere como presupuesto necesario de orden lógico-jurídico, que las acciones u omisiones que amenacen o vulneren los derechos fundamentales existan (…)”20, ya que “sin la existencia de un acto concreto de vulneración a un derecho fundamental no hay conducta específica activa u omisiva de la cual proteger al interesado (…)”21.

Así las cosas, ante la ausencia del requisito lógico-jurídico esencial, como lo es la existencia de una acción u omisión respecto de la cual se pueda efectuar el juicio de vulnerabilidad de derechos fundamentales, el mecanismo tuitivo resulta improcedente. 4.2. En el asunto sub examine el Ministerio de Minas y Energía, al acudir al mecanismo constitucional, expuso que Manuel Peña Suárez culminó su encargo con anterioridad a que se profiriera la sentencia atacada22, pero en todo caso, señaló que la vulneración de sus derechos derivó de las reglas fijadas en la providencia del 3 de octubre de 2024, las cuales, han sido el fundamento de decisiones posteriores adoptadas por la Sección Quinta y supuestamente le han obstaculizado el ejercicio de sus funciones.

Vista esta argumentación, la Sala advierte que realmente el hecho que se estimó como vulnerador de derechos fundamentales no es la anulación del acto de nombramiento de Manuel Peña Suárez, sino la posición mayoritaria aplicada por la Sección Quinta en el caso concreto y los efectos que, supuestamente, esta decisión tuvo en el cumplimiento de las funciones del Ministerio de Minas y Energía. 4.3.

Sobre lo precedente, la Sala indica que no existe una conducta respecto de la cual efectuar el juicio de vulneración alegado, según se expondrá. 19 Sentencia T-130 de 2014. 20 Ibid. 21 Ibid. 22 Lo cual concuerda con el Decreto 1869 del 7 de noviembre de 2023 en el que se encargó por tres (3) meses a Manuel Peña Suárez en las funciones del empleo de Experto Comisionado, Código 0090 de la CREG.

Obra en el archivo 10. DECRETO 1869 DEL 7 DE NOVIEMBRE DE 2023 de la carpeta ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS MPS de la carpeta 028Memorial y anexos del certificado B768C7F77ED8613D E80CA275F30FBC1C 259D361AB0116496 FCE206AB35E0B26A, índice 9. 8 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2025-01682-00 Accionante: Nación – Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado 4.3.1.

En primer lugar, la providencia del 3 de octubre de 2024 no es una sentencia de unificación ni resulta vinculante en los términos del artículo 270 de la Ley 1437 de 2011, por lo que no tiene la virtualidad para obligar al juez de la nulidad electoral a adoptar esta misma línea argumental con posterioridad. El hecho de que esta postura se tome a futuro, para siempre, no deja de ser una mera especulación, pues por ejemplo, es claro que en la Sala de Sección Quinta hay posiciones disímiles sobre el tema y, en todo caso, cada posible situación nueva es susceptible de ser revisada por el juez natural, sea ordinario o constitucional, el que, en ejercicio del principio de independencia judicial, tomará la decisión que en derecho corresponda. 4.3.2.

En segundo lugar, la interesada indica que lo considerado en el fallo censurado implica un bloqueo en el ejercicio de las funciones del Ministerio, lo cual, para esta Sala, no deja de ser una interpretación carente de fundamentos fácticos, pues no se demostró tal premisa y esta tampoco se avista. Ciertamente la Sección Quinta señaló las razones por las cuales la figura del encargo no era compatible con el nombramiento de Manuel Peña Suárez como comisionado experto de la CREG al tiempo que ocupaba otra posición en la Unidad de Planeación Minero Energética – UPME e incluso instó al Gobierno Nacional a proveer de manera definitiva la vacante.

Ello en forma alguna luce como si el actor esté en imposibilidad de ejercer sus competencias de asesoría e intervención en la forma como se deben suplir las vacantes en la CREG. 4.4. Así, resulta palmario que, a pesar de que se censuró a la sentencia del 3 de octubre de 2024 de la Sección Quinta, dada la argumentación del tutelante es claro que no existe una conducta específica ejecutada por la autoridad judicial demandada que hubiera generado una afectación a sus intereses, sobre la base de que el actor pretende denunciar la vulneración de sus derechos a partir de i) suponer hechos futuros e inciertos, los que, de acaecer, serán solventados por el juez natural según su criterio autónomo e independiente y bajo el imperio de la ley; y ii) la interpretación que le da a la decisión confutada, según la cual se afecta el ejercicio de sus funciones, sin que muestre con un solo ejemplo real que ello sea de esa manera. 9 Sentencia de primera instancia Radicación: 11001-03-15-000-2025-01682-00 Accionante: Nación – Ministerio de Minas y Energía Accionado: Sección Quinta del Consejo de Estado En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, III.

RESUELVE

PRIMERO: DECLARAR improcedente el amparo constitucional de conformidad con las razones ut supra.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes intervinientes e interesados por el medio más expedito.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de su ejecutoria, conforme con lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, siempre que no sea objeto de impugnación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala ADRIANA POLIDURA CASTILLO Consejera de Estado Aclara voto NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado