CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00893-01 Número interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandado: Administradora Colombiana de pensiones – Colpensiones- Seguro social Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Tema: Reconocimiento pensión de vejez – Ley 33 de 1985. Segunda Instancia – Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 17 de noviembre de 2016, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió a las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones El señor Alfredo Ariza Camacho, por conducto de apoderado, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad de los siguientes actos1: Resolución 059961 de 12 de diciembre de 2008, mediante la cual el ISS negó al actor el reconocimiento y pago de la pensión de vejez. 1 Folio 20 a 32 y 36 a 49 2 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Resolución 006224 de 8 de marzo de 2010, por medio de la cual la entidad de previsión social al resolver un recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, lo confirmó en todas y cada una de sus partes. Que se declare la existencia del silencio administrativo negativo respecto al recurso de apelación impetrado por el actor ante la entidad enjuiciada el 17 de febrero de 2009.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare que es beneficiario del régimen de transición contenido en la Ley 100 de 1993, y se condene al ISS a reconocer y pagar su pensión de vejez a partir del 17 de enero de 2008, de conformidad con la Ley 6 de 1945 y Ley 33 de 1985. Así mismo, se condene a la demandada al pago de los intereses moratorios a partir del 17 de enero de 2008, fecha en la que el accionante cumplió la edad.
Que el ISS deberá actualizar la mesada pensional de conformidad con el canon 178 del CCA. Así mismo, dar cumplimiento a la sentencia en la forma dispuesta en el artículo 177 ibídem. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: 1. Con radicado No.385144 de Septiembre 26 de 2008, mi poderdante señor ALFREDO ARIZA CAMACHO, solicitó al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, el reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación a que tiene derecho adjuntando la documentación requerida para tal efecto. 2.
Para efectos de lo dispuesto en el Artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a 1 de Abril de 1994, el señor ALFREDO ARIZA CAMACHO tenía 41 años de edad y más de 18 años de tiempo de servicio, hechos estos que lo hacen beneficiario del régimen de transición establecido en la citada norma. 3. Mediante Resolución No. 059961 del 12 de Diciembre de 2.008, el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, negó el reconocimiento y pago de la Pensión de Jubilación favor de mi poderdante señor ALFREDO ARIZA CAMACHO. 4.
Mediante escrito radicado el 17 de Febrero de 2009, mi poderdante señor ALFREDO ARIZA CAMACHO interpuso ante el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL Recurso de Reposición y en subsidio el de Apelación contra la Resolución No.059961 del 12 de Diciembre de 2.008, proferida por dicho Instituto. 3 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 5.
Con Resolución No.006224 del 08 de Marzo de 2.010, el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, resolvió negativamente el Recurso de Reposición interpuesto por mi representado el 17 de Febrero de 2009, contra la Resolución No.059961 del 12 de Diciembre de 2.008, proferida por dicho Instituto. 6. En el ARTÍCULO SEGUNDO, parte resolutiva de la Resolución No.006224 del 08 de Marzo de 2.010, el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, concedió el Recurso de Apelación ante la Gerencia Seccional Cundinamarca y D.C., sin que a la fecha se haya notificado decisión que lo resuelva, operando el Silencio Administrativo Negativo de acuerdo con lo preceptuado en el Artículo 40 del C.C.A. 7.
El argumento jurídico expuesto por el INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, en las Resoluciones Nos.059961 del 12 de Diciembre de 2.008 y 006224 del 08 de Marzo de 2.010, para negar la prestación a favor de mi poderdante es soportado por esta Entidad en que “el Decreto 758 de 1.990, norma que en su artículo 12 establece: Artículo 12. (..). Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) años o más de edad si es varón o cincuenta y cinco (55) años o más de edad si es mujer y, b) Un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un mínimo de mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo".
Que el asegurado, en la actualidad cuenta con cincuenta y cinco años de edad, sin cumplir con el requisito de la edad, motivo por el cual es procedente Negar la pensión solicitada.". (Negrilla y Subraya mías) 8. El señor ALFREDO ARIZA CAMACHO, durante su vida laboral ostentó la calidad de empleado público, habiendo completado el tiempo de servicio requerido para la pensión solicitada laborando para entidades del estado, en este caso del orden Nacional, como fueron la CAJA DE CREDITO AGRARIO, INDUSTRIAL Y MINERO, que si bien es cierto aportó para los riesgos de I.V.M., siempre fue como entidad pública del orden nacional, y, la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL VALLE. 9.
Mi mandante, señor ALFREDO ARIZA CAMACHO, prestó sus servicios a la CAJA DE CREDITO AGRARIO INDUSTRIAL Y MINERO, del 01 de Febrero de 1.973 al 16 de Noviembre de 1.991 para 980 semanas o 6.863 días. 10. Mi mandante, señor ALFREDO ARIZA CAMACHO, prestó sus servicios a la CONTRALORIA DEPARTAMENTAL DEL VALLE, del 01 de Abril de 1.997 al 21 de Febrero de 2.001 para un total de 175 semanas o 1.229 días, siendo este el último lugar de prestación de servicios. 11.
Sumados los tiempos laborados al servicio del Estado -sector público-- por el señor ALFREDO ARIZA CAMACHO, tenemos un total de 1.155 semanas, que equivalen a 8.085 días válidos para pensión, ya que no cotizó para pensión en vigencia del Decreto 510 de 2.003. 4 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. 12.
La pensión que debe liquidar, reconocer y pagar el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL “ISS" a favor de mi poderdante es la Pensión de Jubilación, que se rige por la Ley 6a de 1.945 en concordancia con la Ley 33 de 1.985, en cuanto a tiempo y edad, que estipula en su Artículo 1 (…) 13. Los veinte (20) años exigidos por la Ley equivalen a 7.200 días, y mi representado laboró un total de 8.085 días al servicio del Estado -sector público-- cumpliendo de esta forma con el requisito del tiempo de servicio. 14.
A mi poderdante, por encontrase cobijado por el Régimen de Transición, para efectos de la liquidación, se le debe dar aplicación a lo preceptuado por la Ley 100 de 1.993, modificado en parte por la Ley 797 de 2.003, en concordancia con lo dispuesto en la Sentencia de Unificación proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de Agosto de 2010, Exp. 25000-23-25-000-2006-7509-01(0112-09).
MP. VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA. 15. Teniendo en cuenta la calidad de empleo que ostentó, al haber prestado por más de veinte (20) años sus servicios personales al Estado, y, que nació el 17 de enero de 1.953, habiendo cumplido los 55 años de edad el 17 de enero de 2.008, mi representado cumple a cabalidad con los requisitos exigidos por la Ley 6ª de 1.945 en concordancia con la Ley 33 de 1.985, para disfrutar la Pensión de Jubilación establecida en estas normas. 16.
Mediante escrito radicado el 17 de Febrero de 2009, (Recurso de Reposición), mi representado agotó en debida forma la Vía Gubernativa e interrumpió la prescripción de sus derechos laborales, ciertos, indiscutibles e irrenunciables, ante el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL "ISS". 17. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993, el reconocimiento de intereses moratorios por el retardo en la cancelación de las pensiones de jubilación es automático; es decir, que no requiere de decisión judicial previa, como lo ha enseñado la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, como se verá más adelante.
(…)” 1.2. Normas violadas y concepto de violación En la demanda se citaron como disposiciones vulneradas los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 46, 53, y 58 de la Constitución Política; Ley 6 de 1966; artículo 4; Decreto Reglamentario 1743 de 1966 canon 5; Ley 33 de 1985, Ley 100 de 1993, artículo 36; y artículos 21 y 127 del C.S.T. Al desarrollar el concepto de violación de las anteriores disposiciones manifestó que, los actos impugnados desconocieron los principios fundamentales del respeto a la dignidad humana, del trabajo y la solidaridad de las personas; los fines del Estado de “garantizar la efectividad de los 5 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución”; y el de que “las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas en sus bienes y derechos y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares”.
Como uno de los derechos y consiguiente deber del Estado es el de la protección y la asistencia de las personas de la tercera edad, “la entidad demandada desconoció que éste tenía el privilegio adquirido a gozar, como pensionado de ella, de que su prestación jubilatoria le fuese liquidada bajos los auspicios del régimen legal anterior al previsto en la Ley 100 de 1.993 (Inciso 2°, Artículo 36)”. 2.
Contestación de la demanda La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones - se opuso a la prosperidad de las pretensiones:2 Precisó que al accionante no se le debe aplicar la Ley 6 de 1945; ya que si bien es cierto, de conformidad con la Resolución 006224 de 8 de marzo de 2010, se estableció que el régimen anterior a la vigencia de la ley 100 de 1993 (al cual se encuentra afiliado el asegurado es el decreto 758 de 1990); lo cierto es, que se le aplica esta normatividad con base en el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en lo referente al tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, el monto y la edad; porque el asegurado estaba cotizando al ISS antes de la Ley 100 de 1993.
Propuso los medios exceptivos que denominó “falta de agotamiento de la vía gubernativa”; “no aplicación al acto ficto o presunto”; “no inclusión al factor salarial vacaciones y bonificación”; y “prescripción de las mesadas pensionales”. 3. La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió a las pretensiones de la demanda, y para el efecto3: 2 Folio 95 a 99 3 Folio 169 a 184 6 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Declaró la nulidad del silencio administrativo de las Resoluciones 059961 de 12 de diciembre de 2008 y 006224 de 8 de marzo de 2010; por medio de las cuales la entidad accionada le negó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación al actor, y resolvió negativamente el recurso de apelación. Por consiguiente, ordenó a título de restablecimiento del derecho reconocer y pagar la pensión del demandante a partir del 17 de enero de 2008, sobre el 75% del promedio de los factores salariales devengados “que sirvieron de base para los aportes” durante los últimos 10 años.
Señaló que, en el sub judice las partes no discuten el hecho de que el actor se encuentre bajo el régimen de transición. El problema radica en establecer cuál es la norma aplicable a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, pues el demandante alega que son las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985 por haber laborado más de 20 años en el sector público; aun cuando, haya cotizado en el sector privado; y la accionada, refiere que es el Decreto 758 de 1990 por estar cotizando en el ISS antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993.
Precisó que el artículo 1 del Decreto 758 de 1990, establece a quienes se les aplica dicha norma; entre estos a los “servidores de entidades oficiales del orden estatal que a 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS”; por lo que, el demandante antes de esa fecha laboraba para el Estado en la Caja de Crédito Agrario Industrial y Minero, y cotizaba al ISS reportándose como patrono dicha Caja.
Indicó que el accionante fue empleado oficial y laboró más de 20 años al servicio del estado, encontrándose entonces bajo el supuesto exigido para que la Ley 33 de 1985 le resulte favorable; por lo que, de aplicarse el régimen del ISS se denegarían las pretensiones de la demanda; pues allí, se exigen 60 años de edad para el reconocimiento pensional, mientras que en la Ley 33 de 1985 solo 55 años.
Refirió que, en virtud del principio de favorabilidad al actor se le debe aplicar el régimen de transición de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, mantendrá tal directriz jurisprudencial respecto de los casos consolidados en cuanto al 7 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. tiempo de servicio, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993; es decir, al 1 de abril de 1.994.
Amén de que, para el reconocimiento de la prestación pensional se tendrán en cuenta solo los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985; esto es, sobre los cuales hubiere hecho aportes o cotizaciones. Sostuvo que no procede calcular la pensión de jubilación conforme a la sentencia de 4 de agosto de 2010 adoptada por esta Corporación; por lo que, al no ser el IBL un elemento del régimen de transición, la liquidación pensional del accionante se liquidará con el promedio de los salarios devengados “durante los últimos 10 años, o el promedio de lo devengado en el tiempo que le haga falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior, cuando le falte menos de 10 años”, conforme a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta exclusivamente los factores salariales sobre los cuales se aportó. Finalmente, negó el reconocimiento de los intereses moratorios al considerar que los mismos se hacen exigibles a partir de que la obligación es reconocida. 4.
El recurso de apelación Colpensiones interpuso recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal4, y solicitó que, la misma sea revocada al considerar que: El señor Ariza Camacho no cumple con el requisito de la edad según el Decreto 758 de 1990 (aunque tiene el número semanas requeridas). Sumado a que, el Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 4 señala que “el Régimen de transición no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además tengan cotizadas 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicio a la entrada en vigor del mencionado Acto Legislativo (22 de julio de 2005)”; a los cuales se les mantendrá hasta el año 2014. 4 Folio 199 a 201 8 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Refirió que el asegurado tiene más de 750 semanas al 22 de julio de 2005; por lo que, le es viable conservar el régimen de transición (Decreto 758 de 1990) hasta el año 2014. El demandante5 solicitó que la decisión del a quo sea revocada, y se reliquide la pensión de su representado incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados y debidamente certificados en el último año de servicio “previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse”.
Sostuvo que negar la inclusión de todos los emolumentos en el IBL pensional (todo lo que se retribuye como contraprestación del servicio, aun cuando no aparezca entre un listado normativo de factores salariales); va en contravía del concepto de salario que trae el Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo, y que hace parte del bloque de Constitucionalidad; razón por la cual, no se entiende como el Tribunal aplicó un precedente que va en contravía de la propia Constitución. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandada, reiteró los argumentos expuestos en contestación de la demanda y el recurso vertical6. La parte demandante, insistió en lo expuesto en la demanda y en el recurso vertical7. 6. Concepto del Ministerio Público El Ministerio Publico, guardó silencio8. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con lo establecido en el inciso primero del artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, 5 Folio 203 a 221 6 Folio 238 a 242 7 Folio 246 a 257 8 Folio 258 9 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. le corresponde al Consejo de Estado conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los tribunales administrativos. 2.2.
Problemas jurídicos En los términos del recurso de apelación interpuesto por las partes le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal que accedió a las pretensiones de la demanda. Para el efecto, se establecerá si el señor Alfredo Ariza Camacho es beneficiario del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993; de ser así, si tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez bajo el amparo de lo reglado en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Con el fin de desatar los problemas jurídicos se abordarán los siguientes aspectos: (i) Marco normativo el régimen de transición; (ii) Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; (iii) Hechos relevantes probados; y (iv) Caso concreto. Marco normativo del régimen de transición. En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones”, por virtud de la cual se establecieron dos regímenes pensionales: el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad.
Sin embargo, para no vulnerar derechos adquiridos ni expectativas legítimas el artículo 36 de la referida ley contempló un régimen de transición en los siguientes términos: Artículo 36. Régimen De Transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. 10 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
De la norma transcrita, se colige que aquellas personas que para el 1 de abril de 19949 o 30 de junio de 1995,10 tuvieren más de 35 años si son mujeres o, 40 o más años si son hombres, o 15 años o más de servicios cotizados, tendrán derecho a que se les aplique el régimen anterior al cual se hallaban afiliados, en cuanto a la edad para acceder a la pensión de jubilación, al tiempo de servicio y a la tasa de reemplazo, como se verá más adelante.
Ahora bien, a 31 de diciembre de 201411, el señor Alfredo Ariza Camacho contaba con 61 años edad12, y 15 años de servicio, lo que significa que cumplió con los requisitos establecidos en la norma para ser beneficiario del régimen de transición establecida en la mencionada Ley 100 de 1993. Ahora bien, el Decreto 758 de 1990 en el artículo 12 dispuso cuales son los requisitos para acceder a la pensión de vejez:
ARTÍCULO
12. REQUISITOS DE LA PENSION DE VEJEZ. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: 9 Fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. 10 Fecha en la que entró a regir el régimen general de Seguridad Social para los servidores públicos de orden territorial. 11 Según lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, puede extenderse más allá del 31 de julio de 2010, esto es, hasta el año 2014, si para el momento de entrar en vigor dicho acto legislativo se tienen cotizadas 750 semanas o más al sistema o su equivalente, esto es, al 25 de julio de 2005.
De acuerdo con la historia laboral el actor al 25 de julio de 2005 contaba con 750 semanas cotizadas, por lo que el régimen de transición en su caso se extiende hasta el 31 de diciembre de 2014. 12 Debido a que nació el 17 de enero de 1953. 11 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
Por su parte Ley 33 de 1985, por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público. En su artículo primero estableció lo siguiente: “Artículo 1. El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones”. Postura unificada frente a la reliquidación de pensión ordinaria de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
Para resolver el problema jurídico planteado le corresponde a la Subsección dar aplicación a la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la Sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
En efecto, la Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “(…) a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
La siguiente fue la regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación: 12 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Como fundamento para establecer dicha regla, la Sala expuso: 85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86.
(…) el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas.
(…) 91. Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen de transición puedan adquirir su pensión de jubilación con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo 13 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables”.
En cuanto a las subreglas se tiene: La primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
La segunda, determina “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de jubilación de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Esta subregla se justifica, así: 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual, en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. 14 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
De acuerdo con las anteriores pautas fijadas por la Sala que, se repite, constituyen precedente obligatorio, el IBL para las personas que se encuentran en el régimen de transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda. Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 2.3.
Hechos probados Edad Se encuentra demostrado que el señor Alfredo Ariza Camacho nació el 17 de enero de 195313, según se desprende de la fotocopia de la cédula de ciudadanía que reposa en el proceso. Tiempo de servicios y vinculación del accionante Certificaciones laborales en las que se evidencia que el accionante laboró en las siguientes entidades:14.
ENTIDAD TIEMPO TOTAL DÍAS Caja de crédito Agrario, Industrial y Minero 01/02/1973 a 16/11/1991 6.862 días Contraloría Departamental del Valle del Cauca 13/03/1997 a 22/02/2001 1.442 días Tiempo total laborado (8.304) días equivalente a: 22 años, 8 meses y 26 días Constancia laboral de 7 de enero de 201515, expedida por Colpensiones en la que se evidencia el reporte de semanas cotizadas en pensiones por parte del accionado: 13 Folios 19 14 Folio 6, 19 y 50 15 Folio 139 15 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Certificación de salarios16, en la que consta que el demandante devengó en el último año de servicios los siguientes factores salariales “asignación básica mensual y gastos de representación”. El 26 de septiembre de 200817, el señor Alfredo Ariza Camacho solicitó el reconocimiento y pago de su pensión de vejez ante la entidad de previsión social.
Actos administrativos demandados Resolución 059961 de 12 de diciembre de 200818, por medio de la cual la entidad accionada negó al actor el reconocimiento de la pensión de vejez; al considerar que “el asegurado en la actualidad cuenta con cincuenta y cinco años de edad, sin cumplir con el requisito de edad, motivo por el cual es procedente negar la pensión solicitada”; de conformidad con el Decreto 758 de 1990. 16 Folio 125 y 126 17 Folio 14 18 Folio 14 y 15 16 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Resolución 006224 de 8 de marzo de 201019, por medio de la cual la entidad de previsión social al resolver un recurso de reposición contra el acto administrativo anterior, lo confirmó en todas y cada una de sus partes. 2.4. Caso concreto La entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez al señor Alfredo Ariza Camacho, al considerar que, no logró acreditar los requisitos mínimos de edad para ser acreedor de la prestación pensional conforme a lo normado en el Decreto 758 de 1990.
El Tribunal argumentó que, el accionante fue empleado oficial y laboró más de 20 años al servicio del estado, encontrándose entonces bajo el supuesto exigido para que la Ley 33 de 1985 le resulte favorable; por lo que, de aplicarse el régimen del ISS se denegarían las pretensiones de la demanda; pues allí, se exigen 60 años de edad para el reconocimiento pensional, mientras que en la Ley 33 de 1985 solo 55 años.
Precisó que para el reconocimiento de la prestación pensional se tendrán en cuenta solo los factores salariales enlistados en la Ley 62 de 1985; esto es, sobre los cuales hubiere hecho aportes o cotizaciones. Inconforme con esta decisión, la parte demandada solicita se revoque la sentencia, toda vez que el señor Ariza Camacho no cumple con el requisito de la edad según el Decreto 758 de 1990.
Asu turno, la parte demandante pidió que se liquide la pensión de su representado incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio. Visto lo anterior, y del material probatorio obrante en el plenario la Sala advierte que el demandante laboró en las siguientes entidades: ENTIDAD TIEMPO TOTAL DÍAS Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero 01/02/1973 a 16/11/1991 6.862 días Contraloría Departamental del Valle del Cauca 13/03/1997 a 22/02/2001 1.442 días Tiempo total laborado (8.304) días equivalente a: 22 años, 8 meses y 26 días 19 Folio 16 a 18 17 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
A propósito, y frente a los tiempos laborados por el actor en la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero20 entre los periodos (1/02/1973) al (16/11/1991), se precisa que dicha entidad fue creada por la Ley 57 de 193121 cuya naturaleza jurídica es la de una sociedad anónima de economía mixta, de naturaleza bancaria o financiera, con funciones de fomento para el sector agrario, industrial y minero; del orden nacional, perteneciente al sector agropecuario, vinculada al Ministerio de Agricultura, vigilada por la Superintendencia Bancaria y sometida al régimen legal de las empresas industriales y comerciales del Estado.
De manera que, es indiscutible que los servicios prestados en el periodo mencionado son públicos; y, por ende, se deben computar para el reconocimiento de la pensión de vejez en condición de servidor público. En un caso que guarda simetría con el aquí abordado, la Sala ha precisado que22: 31. Al respecto, y en particular sobre el tiempo servido al Banco Popular durante el periodo 8 se septiembre de 1970 al 25 de marzo de 1976, es de considerar que dicha entidad bancaria fue creada bajo la autorización del Decreto Ley 2143 de 195023 como una entidad pública, condición que se refrendó con el cambio de su naturaleza jurídica a través del Decreto 2497 de 198824, expedido al amparo de los Decreto Leyes 105025 y 3130 de 196826 para convertirse en una sociedad de economía mixta con tratamiento de empresa industrial y comercial del Estado.
De lo anterior, es evidente que los servicios prestados en el periodo mencionado son públicos, y por tanto, viables para el reconocimiento de pensión de jubilación en condición de servidor público, inclusive de índole especial si es del caso. 32. Vale la pena precisar, que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL2166-2019, del 5 de junio de 2019 con ponencia de Clara Cecilia Dueñas Quevedo, precisó: Según la formulación del cargo, la Corte debe determinar si pese al cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria, esta se encuentra obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación regulada en la Ley 33 de 1985, al no haberse consolidado el derecho del demandante durante el tiempo que la entidad tenía carácter oficial, y si las cotizaciones al Instituto de 20 En liquidación 21 Por el cual se confiere una autorización al Municipio de Bogotá. 22 Sentencia de 18 de septiembre de 2020, interno 6462-2018, Consejera Ponente Sandra Lisset Ibarra Vélez. 23 Por el cual se confiere una autorización al Municipio de Bogotá. 24 Por el cual se expide el nuevo texto de los Estatutos del Banco Popular 25 Por el cual se dictan normas generales para la reorganización y el funcionamiento de la Administración Nacional 26 Por el cual se dicta el estatuto orgánico de las entidades descentralizadas del orden nacional 18 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
Seguros Sociales durante la relación laboral para los riesgos invalidez, vejez y muerte, tuvieron la virtud de subrogar el riesgo en cabeza de esa administradora y, a su vez, de excluir la responsabilidad de la demandada. Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, CSJ SL16844-2015, CSJ SL1972-2018 y CSJ SL3801-2018 en las cuales explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por parte de la entidad de seguridad social.
En efecto, el carácter público de los servicios prestados en calidad de trabajador oficial, no desaparecen por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad o porque el trabajador efectúe cotizaciones al ISS, pues ello no tiene el alcance de alterar situaciones consolidadas, como lo es el cumplimiento del tiempo exigido en la Ley 33 de 1985 para acceder a una pensión. 33.
Por lo mencionado, la Sala encuentra razón al planteamiento del accionado a través de la alzada interpuesta, en el sentido de que con el periodo servido al Banco Popular acumula los 20 años de servicio oficial que en vía gubernativa le permitieron acceder a la pensión prevista en el Decreto 546 de 1971, porque del total, más de 10 lo fueron al interior de la rama judicial.
En tal virtud, se revocará la sentencia apelada que había accedido a la pretensión de nulidad del acto de reconocimiento, y en su lugar, negará las súplicas de la demanda sin imposición de costas a la parte demandante; relevándose la Sala por sustracción de materia de analizar los argumentos de la apelación adhesiva de ésta (…)”. Por consiguiente, la Subsección refiere que no le asiste razón a la parte accionada a través del recurso vertical interpuesto; toda vez que con el tiempo de servicio prestado a la Caja de Crédito Agrario, Industrial y Minero el señor Alfredo Ariza Camacho logra acumular los 20 años de servicio oficial que lo hacen acreedor a que la prestación rogada le sea concedida bajo el amparo de lo normado en la Ley 33 de 1985 por favorabilidad.
A partir de lo anterior, es claro que el accionante cuenta con el tiempo de servicio requerido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, para que la pensión de vejez le fuera reconocida con base en dicho régimen. Sumado a que, 19 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. nació el 17 de enero de 1953 (cumpliendo 55 años en el 2008); presupuestos exigidos por dicha norma para ser acreedor de la prestación rogada.
No obstante, se precisa que la entidad demandada negó el reconocimiento de la prestación por Resolución 059961 de 12 de diciembre de 2008; al indicar que, el régimen aplicable al accionante es el contemplado en el Decreto 758 de 1990; (régimen de transición del cual el solicitante es beneficiario); que exige 60 o más años de edad y un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
Régimen que, a todas luces resulta desfavorable a los intereses del actor; dado que, al comparar los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985 con el Decreto 758 de 1990; es claro que, éste resulta lesivo a lo pretendido por el señor Ariza Camacho. De manera que, sin mayores disquisiciones la Sala refiere que el señor Alfredo Ariza Camacho es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; y en tal sentido, tiene derecho a que se le reconozca la pensión de vejez bajo el amparo de la Ley 33 de 1985 en aplicación del principio de favorabilidad; toda vez que cumplió con el requisito de edad (contaba con 55 años) y laboró más de 20 años de servicio en el sector público; tal y como así lo determinó el a quo.
No obstante, la Sala advierte que, si bien es cierto, el demandante tiene derecho al reconocimiento de la prestación pensional bajo el amparo de la Ley 33 de 1985; lo cierto es que, esta no se le puede reconocer con el 75% del promedio del salario devengado durante el último año de servicio (incluyendo la totalidad de los factores salariales) como lo pretende el accionante.
Esto por cuanto, el señor Ariza Camacho adquirió el estatus pensional en vigencia de la Ley 100 de 1993, y por ende tiene derecho a que su pensión de vejez se liquide tomando la tasa de reemplazo del 75% y, teniendo en cuenta que le faltaban más de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será equivalente al “…(i) promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con 20 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE”, de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
Respecto a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez del actor, la Sala determina que se le reconocerán solo aquellos emolumentos sobre los que haya efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones; de conformidad con la Ley 62 de 1985. Por consiguiente, y al ser beneficiario el señor Alfredo Ariza Camacho del régimen de transición, tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez con el 75% del salario promedio devengado durante los últimos 10 años de servicio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993; y con la inclusión de los factores salariales devengados y cotizados a partir del día siguiente al retiro definitivo del servicio; motivo por el cual, lo que sigue es confirmar la sentencia de primera instancia. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Teniendo en cuenta que en el trámite de las dos instancias no se observa que se hayan causado, esta Sala no condenará en costas. III. DECISION Bajo estas consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 17 de noviembre de 2016, que accedió a las súplicas de la demanda impetrada por el señor Alfredo Ariza Camacho contra la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones); conforme se expuso en la parte motiva de esta sentencia. 21 Interno: 2403-2017 Actor: Alfredo Ariza Camacho Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, proferida el 17 de noviembre de 2016, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió a las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia. TERCERO.- DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)