CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE (e): JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2024-02876-01 Demandante: Wilson Gerardo García Franco Demandado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho para cuestionar acto de retiro por llamamiento a calificar servicios / Defecto fáctico SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación formulada por Wilson Gerardo García Franco, en contra de la sentencia proferida el 26 de junio de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. Antecedentes 1.1.

La solicitud Wilson Gerardo García Franco promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 6 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en el medio de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 11001333502920220003401.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Presentó demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación, Ministerio de Defensa, Ejército Nacional con el fin de cuestionar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se dispuso el retiro del servicio activo por la causal de llamamiento a calificar servicios, y en consecuencia ordenar su reintegro a la institución sin solución de continuidad en el cargo que ocupaba u otro de superior jerarquía. ii) El Juzgado Veintinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá con sentencia del 26 de septiembre de 2023 negó las pretensiones de la demanda, al considerar que los elementos probatorios no lograron acreditar que los actos administrativos demandados fueron expedidos con abuso de poder de forma desproporcionada o discriminatoria por parte de la entidad demandada.

Decisión contra la cual la parte demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en sentencia del 6 de marzo de 2024 confirmó la providencia del a quo. iv) La corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defecto fáctico, por cuanto no valoró en debida forma el acervo probatorio documental allegado al plenario, específicamente, los antecedentes y calificaciones obtenidas en ejercicio del cargo; así como la solicitud de traslado a la ciudad de Bucaramanga para atender el estado de salud de su esposa y el cuidado de sus hijos, lo cual constituyó la causa del retiro del servicio y un acto de discriminación en su contra.

En desconocimiento del precedente, porque no se tuvo en cuenta las sentencias SU-091 de 2016 y T-107 de 2016 de la Corte Constitucional, en las cuales se indicó que el acto administrativo que dispone el llamamiento a calificar servicios debe estar acompañado de un concepto previo de la junta evaluadora, el cual no se aportó a la actuación administrativa. 1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…]

PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales AL DEBIDO PROCESO, A LA IGUALDAD, AL ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA, Y AL PRINCIPIO DE LEGALIDAD, AL TRABAJO, toda vez que el honorable TRIBUNAL ADMINISTARTIVO DE CUNDINAMARCA, en sentencia del 06 de marzo de 2024 incurrió en un defecto sustantivo pues se observa que, de manera errónea, desconocieron las pruebas aportadas durante el debate procesal y el precedente judicial.

SEGUNDO: QUE SE DEJE SIN EFECTOS la sentencia del 06 de marzo de 2024, proferida por el Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, con el número de radicado 11001333502920220003401.

TERCERO: ORDENAR al honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, que profiera una nueva sentencia dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento de Derecho, con el número 11001333502920220003401, teniendo en cuenta los lineamientos establecidos por la ley y la jurisprudencia que versa sobre la presente Litis […]». (sic). 1.3.

Informes rendidos en el proceso 1.3.1. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C indicó que la actuación judicial se adelantó conforme a la normativa aplicable al asunto sin transgredir los derechos fundamentales invocados por la parte demandante. En consecuencia, pidió negar el amparo de tutela. 1.3.2. El Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá solicitó que se declare improcedente la tutela al considerar que no reúne los requisitos de procedencia determinados por la jurisprudencia, en razón a que la providencia enjuiciada se encuentra ajustada al ordenamiento jurídico, en la que se efectuó un debido análisis de los elementos probatorios que reposan en el proceso. 13.3.

Los demás terceros con interés guardaron silencio. 1.4 Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B mediante sentencia del 26 de junio de 2024 declaró improcedente de la solicitud de tutela al considerar que no cumple con el requisito de relevancia constitucional, en razón a que lo pretendido es convertirla en una instancia adicional al litigio ordinario. 1.5.

Escrito de impugnación Wilson Gerardo García Franco impugnó la decisión del a quo, para lo cual insistió en que el asunto tiene relevancia constitucional. En este sentido reiteró los argumentos de inconformidad expuestos en el escrito de tutela contra la providencia cuestionada, relacionados con el presunto defecto fáctico. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela; iii) determinación del problema jurídico; y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 2000 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 2019, esta Sala es competente para conocer la impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2.2. Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.

Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que tenga relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos, el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales. Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir, de acuerdo con el escrito de impugnación, si: ¿el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C vulneró los derechos fundamentales de Wilson Gerardo García Franco, con ocasión de la sentencia del 6 de marzo de 2024 que confirmó la decisión del a quo de negar la pretensión de nulidad de los actos administrativos que ordenaron el retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios, en la que incurrió, presuntamente, en defecto fáctico? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva En relación con el requisito de relevancia constitucional, contrario a lo señalado por el a quo, se entiende superado, toda vez que el defecto alegado pueden llevar consigo una violación de derechos fundamentales, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

Aclarado lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Defecto fáctico En primer lugar, se advierte que el defecto fáctico de acuerdo con la jurisprudencia constitucional tiene una dimensión negativa y otra positiva.

La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez», «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente». La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».

Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, sólo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 2.4.3. Caso concreto Wilson Gerardo García Franco acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efectos la sentencia proferida el 6 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C con la que confirmó la decisión del a quo de negar las pretensiones de la demanda.

Lo anterior, en tanto la referida decisión judicial incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de los antecedentes y calificaciones obtenidas durante el ejercicio del cargo, así como la solicitud de traslado a la ciudad de Bucaramanga para atender el estado de salud de su esposa y el cuidado de sus hijos, circunstancia que, a su juicio, constituyó la causa del retiro del servicio y un acto de discriminación en su contra.

Para mayor claridad, se recuerda el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en lo concerniente a las pruebas documentales referidas por el demandante, así: «[…] De la lectura del acto acusado y del material probatorio allegado al expediente, en forma clara se evidencia el cumplimiento del requisito señalado por la ley y la jurisprudencia para el llamamiento a calificar servicios, esto es el tiempo de servicio requerido para ser acreedor de la asignación de retiro.

Como se dijo en precedencia, el demandante acreditó un total de 21 años y 16 días de servicios al Ejército Nacional, tiempo superior al requerido para ser acreedor a la asignación de retiro, que a voces del artículo 1° del decreto 991 del 15 de mayo de 2015 es de 15 años. El cumplimiento de este requisito fue señalado expresamente en el acto acusado en sus consideraciones. […] Por tal motivo, no es acertada la inconformidad del apelante en cuanto a la motivación del acto, porque el retiro bajo la causal del llamamiento a calificar servicios no exige un sustento adicional al señalado en precedencia. No debe atender a un examen de la trayectoria del uniformado, de su hoja de vida, de sus antecedentes o calificaciones o clasificaciones obtenidas en ejercicio del cargo, de ahí que, tampoco haya lugar a la indicación concreta de los aspectos evaluados, como lo reclama la parte actora.

Basta, como se dijo, el cumplimiento, por parte del uniformado, de los requisitos para acceder a la asignación de retiro, presupuestos que la demandada cumplió. Estos hechos están demostrados, de modo que no puede decirse que hay falsedad en los motivos. […] De otra parte, se alega en la demanda que el retiro del Sargento Viceprimero García Franco contrario a lo indicado en el acto demandado obedeció a la solicitud de traslado a la ciudad de Bucaramanga que elevó ante el Director de la Escuela de Armas Combinadas del Ejército Nacional con el fin de atender y acompañar los padecimientos médicos de su esposa.

Sobre el particular sea del caso señalar que la parte demandante no logró probar que su retiro del Ejército Nacional obedeció a la solicitud de traslado aludida, es más, en el contenido de los hechos de la demanda refiere que dicha solicitud nunca fue contestada por la entidad demandada, en ese sentido sobre este hecho no existe manifestación de la entidad demanda que lleve al Tribunal a concluir que fue esa la causa de su retiro de la institución. Contrario a lo alegado y como se ha reiterado en el análisis jurídico efectuado en el presente asunto, se probó que el demandante cumplía con los requisitos para ser acreedor de asignación de retiro, por lo que la entidad en cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley y la Jurisprudencia dispuso su retiro por llamamiento a calificar servicios.

El Tribunal no desconoce los documentos que soportan los padecimientos médicos de la señora Martha Lucia Suarez Chinchilla, sin embargo, en el proceso no se demostró que la condición medica de la esposa del demandante o su solicitud de traslado para atender esos padecimientos de salud sean la causa del retiro del servicio. […]». A juicio de esta Sala, la autoridad judicial demandada realizó una valoración probatoria acorde con los contornos particulares del asunto, la normatividad y la jurisprudencia aplicable que regula el régimen de retiro del personal de las Fuerzas Militares.

Al examinar el contenido de los artículos 99, 100 y 103 del Decreto 1790 de 2000 que regulan las circunstancias y causas de retiro del servicio activo para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militare, indicó que la única exigencia para disponer el retiro de un miembro de la fuerza pública bajo la casual de llamamiento a calificar servicios, es acreditar el tiempo mínimo para acceder a la asignación de retiro, por lo que no se tienen en cuenta aspectos tales como la trayectoria laboral del uniformado, su hoja de vida, ni los antecedentes, calificaciones o clasificaciones obtenidas durante el ejercicio del cargo.

Por tanto, la entidad demandada en atención a la facultad discrecional dio aplicación a la referida figura jurídica. En efecto, la autoridad judicial demandada al revisar la Resolución 00004100 expedida el 17 de junio de 2021 por el comandante del Ejército Nacional, mediante la cual se resuelve retirar del servicio activo al demandante, y la certificación de servicios emitida por la institución militar, concluyó que Wilson Gerardo García Franco acreditó un total de 21 años y 16 días de servicios, tiempo superior al requerido para ser acreedor a la asignación de retiro que, según el artículo 1 del Decreto 991 del 15 de mayo de 2015, es de 15 años, por lo que cumplía con los requisitos exigidos para ello.

Ahora, en cuanto a la solicitud de traslado a la ciudad de Bucaramanga para atender la condición de salud de la cónyuge del demandante, el tribunal demandado concluyó que no lograba acreditar que ello fuera la causa del retiro del servicio. De esta manera, de los elementos probatorios allegados al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se concluyó que eran insuficientes para acreditar una situación de abuso de poder de la institución militar, por lo que no era posible desvirtuar la presunción de legalidad de los actos demandados.

En este orden se advierte que la autoridad demandada efectuó una valoración coherente y razonable del acervo probatorio que obra en el expediente de acuerdo con la normativa y criterios jurisprudenciales que regulan el sistema prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, por lo que, a pesar de que la decisión acusada no resultó satisfactoria al tutelante, no se puede colegir que ello desconoció sus garantías constitucionales.

Así las cosas, esta Sala considera que la decisión acusada no incurrió en defecto fáctico, debido a que fue proferida de conformidad con las normas que regulan la materia y de acuerdo con el material probatorio aportado al proceso ordinario, del cual fue posible concluir que el retiro del servicio del demandante fue consecuencia de cumplir los requisitos para el reconocimiento de una asignación de retiro.

Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural, por lo que no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado. En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala revocará la sentencia del a quo para, en su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Wilson Gerardo García Franco, en la solicitud de tutela presentada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 26 de junio de 2024 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. En su lugar, negar el amparo de los derechos fundamentales de Wilson Gerardo García Franco, en la solicitud de tutela presentada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado Electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado Electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo Samai, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador