CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA-SUBSECCIÓN “B” MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Bogotá D.C., Cinco (5) de junio dos mil veintitres (2023) Radicado: 11001-03-25-000-2019-00617-00 N° Interno: 4743-2019 Demandante: Juan Pablo Saldarriaga Plaza Demandado: Comisión Nacional de Servicio Civil[1]: Departamento Administrativo de la Función Pública[2] Medio de control: Nulidad Tema: nulidad numeral 1 de la circular No. 20191000000117 de 29 de julio de 2019.
La Sala Única procede a resolver en el asunto de la referencia, la solitud de medida cautelar como sigue: I.
ANTECEDENTES 1.El abogado, Juan Pablo Saldarriaga Plaza, el 23 de agosto de 2019, en nombre propio, en ejercicio del medio de control de previsto en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, solicitó la nulidad de numeral 1 de la circular conjunta No. 20191000000117 de «18 de julio de 2019», expedida por la Comisión Nacional de Servicio Civil, y el Departamento Administrativo de la Función Pública. 2.
Con la demanda y escrito separado, presentó solicitud de medida cautelar consistente en que se decrete «la suspensión provisional de la Circular Conjunta No. 20191000000117 de fecha 18 de julio de 2019 proferida por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Público» Acto acusado 3.El texto de la norma acusada, consultable en sitio web de la Comisión Nacional del Servicio Civil, del Departamento Administrativo de la Función Pública,[3] y la Plataforma Samai del Consejo de Estado, es del siguiente tenor literal: « CNSC-Comisión Nacional Servicio Civil IGUALDAD MÉRITO Y OPORTUNIDAD CIRCULAR No.20191000000117 PARA: Representantes Legales y Jefes de Unidades de Personal de entidades del Sistema General de Carrera Administrativa, de los Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004.
DE: Comisión Nacional del Servicio Civil y Departamento Administrativo y de la Función Pública. ASUNTO: Por la cual se imparten lineamientos frente a la aplicación de las de las disposiciones contenidas en la Ley 1960 de 27 de junio de 2019[4], en relación con la vigencia de la ley-Procesos de selección, informe de las vacantes definitivas y encargos.
FECHA: 29 de julio de 2019 | | Conforme lo dispuesto en el artículo primero de la Ley 1960 de 27 de junio de 2019, “por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones”, modificatorio del artículo 24[5] de la Ley 909 de 2004, la CNSC y el DAFP, en uso de las funciones conferidas en los artículos 11, 12 y 14 de la Ley 909 de 2004, proceden a emitir los siguientes lineamientos: 1.
Derecho preferencial de encargo de los servidores de carrera administrativa del Sistema General, Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los Sistemas Especiales a los que por orden de la Ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004. Los servidores de carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, siempre que acrediten los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por la Ley 1960 de 2019.
Duración del encargo: el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, eliminó la previsión “(…) y una vez convocado el respectivo concurso (…)”, por lo que con independencia de que el empleo haya sido convocado a proceso de selección, el mismo debe ser provisto mediante encargo, situación administrativa que no contempla término definido, toda vez que la modificación normativa también eliminó la expresión “El término de esta situación no podrá ser superior a seis (6) meses”.
No obstante, el nominador a través de resolución motivada podrá dar por terminado el encargo, entre otras, por las siguientes razones: • Por determinarse procedente la provisión definitiva del empleo, conforme a lo dispuesto en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015 (órdenes de provisión definitiva, el cual incluye el nombramiento en período de prueba con la lista de elegibles resultante de un proceso de selección). • Imposición de sanciones disciplinarias consistentes en suspensión o destitución. • La calificación definitiva no satisfactoria en la Evaluación del Desempeño Laboral del encargado. • La renuncia del empleado al encargo. • La pérdida de derechos de carrera. • Cuando el servidor de carrera tome posesión para el ejercicio de otro empleo.
El inciso segundo del artículo 1º de la Ley 1960 de 2019 prevé que, si al momento de realizar el proceso de provisión transitoria de empleos de carrera la entidad no cuenta con servidores titulares de derechos de carrera con evaluación de desempeño sobresaliente, el encargo debe recaer en el servidor con derechos de carrera que tenga la más alta calificación “(…) descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio (…)”, en consonancia con el sistema de evaluación de desempeño laboral propio adoptado por la entidad o por el sistema tipo definido por la CNSC.
En este punto, cabe precisar que los incisos primero, segundo y tercero del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, prevén una única regla, la cual determina que el encargo es el mecanismo de provisión preferente para cubrir de forma transitoria los empleos de carrera administrativa vacantes de forma definitiva o temporal, artículo 25 Ley 909 de 2004, con servidores de carrera administrativa.
Titulares del derecho de encargo: el encargo deberá recaer en el servidor de carrera administrativa que se encuentre desempeñando el empleo inmediatamente inferior, siempre que cumpla con los requisitos para su ejercicio, posean las aptitudes y habilidades para su desempeño, no hayan sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño sea sobresaliente.
En tal orden, el área de Talento Humano o la Unidad de Personal o quien haga sus veces con el fin de garantizar el reconocimiento del derecho preferencial de encargo, deberá revisar e identificar frente a la totalidad de la planta de empleos de la entidad, sin distinción por dependencia y/o ubicación geográfica el servidor de carrera que desempeña el empleo inmediatamente inferior a aquel que será provisto transitoriamente y que acredite los requisitos definidos en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004; en ausencia de servidor con evaluación en el nivel sobresaliente, el derecho se predica respecto del servidor que en el mismo nivel cumpla con los demás requisitos y cuente con calificación satisfactoria.
Este procedimiento deberá realizarse sucesivamente descendiendo en la planta y en caso de no encontrar un servidor que cumpla con los requisitos ya citados procederá el nombramiento provisional. Para el caso específico del Sistema de Carrera Administrativa de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), por estar reglamentado por el Decreto ley 1144 de 2019, y ser esta una norma especial, el reconocimiento del derecho a encargo, atenderá a lo señalado en el inciso primero del literal a) del numeral 22.2 del artículo 22 de ese decreto ley. 2. … La presente Circular fue aprobada en Sala Plena de Comisionados, en sesión del día 18 de julio de 2019.
LUZ AMPARO CARDOSO CANIZALEZ FERNANDO GRILLO RUBIANO Comisionada Presidente Director»[negrilla y subrayado del Texto] Normas violadas y concepto de violación de la solicitud de la medida cautelar. 4. La parte actora, invocó como fuentes de derecho los artículos 229 a 231 de la Ley 1437 de 2011, y adujo que: i. El numeral 1º de la Circular 20191000000117, viola los artículos 133, 150 de la Constitución Política, 1º de la Ley 1960 de 2019 y 2.2.5.5.42 del Decreto-Ley 1083 de 2015; por cuanto la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Departamento Administrativo de la Función Pública, son incompetentes, excedieron en sus facultades. ii.El artículo 1º acusado, crea un procedimiento no contemplado en el artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, modificatorio del artículo 24 de la Ley 909 de 2004; «ya que en dicho numeral se imparten lineamientos contrarios a lo dispuesto en la ley modificatoria, e insta a los Jefes del Área de Talento Humano a continuar con la revisión de requisitos para proveer encargos según lo dispuesto por la ley modificatorio» Trámite 5.
Mediante auto del 14 de septiembre de 2021, corrió traslado de la medida cautelar a la contraparte. El referido auto fue notificado por anotación en estado del 11 de febrero de 2022[6]. Réplica a la solicitud de medida cautelar 6.La contraparte, replicó así: 7.La Comisión Nacional de Servicio Civil: solicitó se niegue la pretendida medida cautelar por improcedente, y adujo: i.Que al tenor de los artículos 11 literal h), 12 de la Ley 909 de 2004; corresponde a la CNSC, en sus funciones expedir circulares instructivas para la correcta aplicación y puesta en práctica de las normas que regulan la carrera administrativa.
Asimismo, conforme el artículo 14 literal g) ibídem, es función del Departamento Administrativo de la Función Pública «apoyar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, cuando esta lo requiera, en el desempeño de sus funciones»; sin que esas facultades sean sinónimo de legislar, modificar, o derogar una ley, esta [legislar, modificar, o derogar], es de competencia exclusiva del Congreso. ii.La circular 20191000000117 de 29 de julio de 2019, no invadió competencias, fue expedida «con la única finalidad de facilitarle a las entidades públicas del Sistema General de Carrera Administrativa, de los sistemas específicos y especiales que se regulan por la Ley 909 de 2004, la interpretación para la correcta aplicación de la Ley 1960 de 2019, y en particular el artículo 1º, respecto del derecho preferente al encargo para quienes ostentan derechos de carrera administrativa y específicamente en relación con el procedimiento a seguir». iii.La circular instruyó: sobre a) El derecho «preferencial de encargo de los servidores de carrera administrativa del Sistema General, Sistemas Específicos o Especiales de origen legal y de los especiales a los que por orden de la ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004» b) el cumplimiento de la aplicación de la prelación y orden de provisión de los empleos de carrera, dispuesta en el artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 respecto de la permanencia en el encargo. c)aplicación del inciso 2º del artículo 1º de la Ley 1960 de 2019, que incluyó la posibilidad de «reconocer este derecho de carrera a aquellos que detenten evaluación de desempeño en el nivel satisfactorio, verificación…frente a la totalidad de la planta de personal». iv.
Concluyó que, la solicitud de suspensión provisional no tiene soporte jurídico, no se configuran los presupuestos de los artículos 229 y 231 del CPACA y la norma censurada no viola norma alguna. 8.El Departamento Administrativo de la Función Pública; solicitó se niegue la solicitud de la medida cautelar por improcedente, y arguyó que: i. La petición de medida cautelar no satisface los requisitos de los artículos 229 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, por cuanto la norma demandada no desconoce las normas superiores reseñadas por el actor como infringidas; no tiene la virtud de producir efectos jurídicos externos distintos a impartir instrucciones para la correcta aplicación de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, lo que hace parte de las atribuciones de la CNSC y de apoyo del DAFP cuando lo requiera. ii.La participación de la CNSC y del DAFP en la expedición de la circular instructiva censurada tuvo por objetivo facilitar la correcta aplicación de la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, no crea, modifica, o extingue situación jurídica particular; no vulnera los artículos 113, 150 numerales 1º y 2º de la Constitución Política, 1º de la Ley 1960 de 2019; 2.2.5.5.42 del Decreto Ley 1083 de 26 de mayo de 2015, ni incurre en ninguna causal de nulidad previstas en inciso 2º del artículo 137 del CPACA.
Trámite pendiente 9.Se encuentra insoluta, la solicitud de medida cautelar. II.CONSIDERACIONES Cuestión previa 10.Sabido es que, en su oportunidad, mediante los Decretos 417 del 17 de marzo de 2020 y 637 de 2020, el Presidente de la República declaró «un Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica en todo el territorio Nacional».
Por resoluciones 385 del 12 de marzo de 2020, 844, 1462, 2230 de 2020, 222, 000738, 1315 y 0001913 de 2021, 000304 de 2022, 666 de 2022, el Ministro de Salud y Protección Social, declaró la emergencia sanitaria por causa de la pandemia COVID-19. En ese contexto y en su oportunidad se: i. decretó el aislamiento selectivo con distanciamiento individual responsable ii. implementó el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, en las actuaciones judiciales iii. flexibilizó la atención a los usuarios de la administración de justicia. iv.La Ley 2088 del 12 de mayo de 2021, reguló el trabajo en casa en situaciones «ocasionales, excepcionales o especiales». v. La Ley 2213 de 2022, adoptó medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia. Para la prestación del servicio en la Rama Judicial, se ha fijado por lo general el esquema de trabajo no presencial, en casa o a distancia, virtual[7].
La Sección Segunda del Consejo de Estado, dispuso el correo electrónico ces2secr@consejoestado.ramajudicial.gov.co y la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. Competencia 11.La Constitución Política en el artículo 238, faculta a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, que suspenda provisionalmente por los motivos que establezca la ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de impugnación por vía judicial.
Adicionalmente, el primigenio numeral 1º del artículo 149 de la Ley 1437 de 2011, radica en el Consejo de Estado, la competencia en única instancia, para conocer de los asuntos de nulidad en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional. De esa naturaleza es el acto contentivo de la norma demandada.
Problema jurídico 12. El problema jurídico por resolver, se contraen a determinar i.¿sí existe mérito para decretar medida cautelar, en este caso y como consecuencia, suspender provisionalmente, en esencia el numeral 1º de la Circular 20191000000117 del 29 julio de 2019? ii.¿o la que se considere necesaria para proteger o garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia? Solución al problema jurídico 13.
Cómo se anotó en precedencia con la demanda en escrito separado, se presentó solicitud de medida cautelar de urgencia en aras de obtener la suspensión de numeral 1 de la circular conjunta 20191000000117 de 29 de julio de 2019. La referida circular imparte lineamientos a representantes legales y jefes de unidades de personal de entidades del sistema general de carrera administrativa de los sistemas específicos o especiales de origen legal y de los sistemas especiales a los que por orden de la ley les aplica transitoriamente la Ley 909 de 2004, sobre la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 1960 del 27 de junio de 2019, en relación con la vigencia de la ley-procesos de selección, informe de las vacantes definitivas y encargos. 14.
Ahora bien, de conformidad con el artículo 230 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, en el catálogo de medidas cautelares, prevé la referida a la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo. A su vez el artículo 231 Ibidem, prevé que la medida cautelar de suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo procederá siempre y cuando pueda comprobarse la violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud de la medida, y tal violación puede surgir: i) de la confrontación del acto administrativo demandado con las normas superiores señaladas como violadas, o, ii) del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud. 15.En relación con los presupuestos para la procedencia de una medida cautelar, en términos generales, esta corporación ha tenido la oportunidad de pronunciarse.
En efecto en providencia del 19 de julio de 2018[8], señaló que: «Las medidas cautelares han sido instituidas en los procesos judiciales como un mecanismo tendiente a evitar que resulte nugatoria la sentencia con la que se pondrá fin a los mismos, en virtud de las modificaciones que se pueden presentar en el transcurso de la actuación procesal respecto de la situación que inicialmente dio lugar a la demanda, es decir, que surjan hechos que dificulten o incluso eviten los efectos prácticos de la decisión. Es por ello que se conciben como “(…) precauciones inequívocamente diseñadas para garantizar que la solución que se adopte como resultado del proceso judicial podrá ser materializada”, brindándole a quien acude a la justicia, la certeza de que el trámite del proceso en sí mismo, no va a obrar en contra de sus intereses y que los mismos serán protegidos aún antes de la decisión definitiva.
Para la procedencia de las medidas cautelares, se exige evaluar si se cumplen ciertos requisitos, que de no obrar, harán que la medida sea innecesaria o inconveniente. Es así como se debe verificar: [pic] [pic] ----------------------- [1] Ley 909 de 2004.
ARTÍCULO 7. Naturaleza de la Comisión Nacional del Servicio Civil. La Comisión Nacional del Servicio Civil prevista en el artículo 130 de la Constitución Política, responsable de la administración y vigilancia de las carreras, excepto de las carreras especiales, es un órgano de garantía y protección del sistema de mérito en el empleo público en los términos establecidos en la presente ley, de carácter permanente de nivel nacional, independiente de las ramas y órganos del poder público, dotada de personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio.
Acuerdo 01 de 2004 Artículo 2°. Naturaleza jurídica. La Comisión Nacional del Servicio Civil es un órgano constitucional, autónomo e independiente de las ramas del Poder Público, de carácter permanente del nivel nacional, dotada de autonomía administrativa, personalidad jurídica y patrimonio propio. https://www.funcionpublica.gov.co/eva/g [2] Ley 498 de 1998.
Artículo 38. Integración de la Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional. La Rama Ejecutiva del Poder Público en el orden nacional, está integrada por los siguientes organismos y entidades: 1. Del Sector Central: d) Los ministerios y departamentos administrativos. [3] https://www.cnsc.gov.co/index.php/informacion-y- capacitaciones/comunicaciones-cnsc/cnsc-al-dia/2521-co https://www.funcionpublica.gov.co/web/eva/biblioteca- virtual//document_library/bGsp2IjUBdeu/view_file/ [4] Por el cual se modifican la Ley 909 de 2004, el Decreto-ley 1567 de 1998 y se dictan otras disposiciones. [5] Artículo 1°.
El artículo 24 de la Ley 909 de 2004, quedará así: Artículo 24.Encargo. Mientras se surte el proceso de selección para proveer empleos de carrera administrativa, los empleados de carrera tendrán derecho a ser encargados en estos si acreditan los requisitos para su ejercicio, poseen las aptitudes y habilidades para su desempeño, no han sido sancionados disciplinariamente en el último año y su última evaluación del desempeño es sobresaliente.
En el evento en que no haya empleados de carrera con evaluación sobresaliente, el encargo deberá recaer en quienes tengan las más altas calificaciones descendiendo del nivel sobresaliente al satisfactorio, de conformidad con el sistema de evaluación que estén aplicando las entidades. Adicionalmente el empleado a cumplir el encargo deberá reunir las condiciones y requisitos previstos en la ley.
El encargo deberá recaer en un empleado que se encuentre desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal de la entidad. Los cargos de libre nombramiento y remoción, en caso de vacancia temporal o definitiva, podrán ser provistos a través del encargo de empleados de carrera o de libre nombramiento y remoción, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño. En caso de vacancia definitiva el encargo será hasta por el término de tres (3) meses, prorrogable por tres (3) meses más, vencidos los cuales el empleo deberá ser provisto en forma definitiva.
Parágrafo 1°. Lo dispuesto en este artículo se aplicará para los encargos que sean otorgados con posterioridad a la vigencia de esta ley. Parágrafo 2°. Previo a proveer vacantes definitivas mediante encargo o nombramiento provisional, el nominador o en quien este haya delegado, informará la existencia de la vacante a la Comisión Nacional del Servido Civil a través del medio que esta indique. [6] Siglo XXI 2 Feb 2022 |POR ESTADO |CORRE TRASLADO A LAS ENTIDADES DEMANDADAS, POR EL TÉRMINO DE CINCO 5 DÍAS PARA QUE SE PRONUNCIE CON RELACIÓN A LA MEDIDA CAUTELAR SOLICITADA POR LA PARTE DEMANDANTE 4743-2019 P2 |25 Feb 2022 |25 Feb 2022 |23 Feb 2022 | | [7] -El Acuerdo PCSJA21-11840 del 26 de agosto de 2021 y el Acuerdo PCSJA- 22-11972 del 30 de junio de 2022 dispuso, que la prestación de servicios de administración de justicia se hará preferentemente a través de medio digitales y virtuales, y en general mediante el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones de conformidad con la Ley 2213 de 202 y demás normas vigentes, Así mismo, se continuará garantizando atención presencial, a los usuarios de los servicios judiciales y administrativos de la Rama Judicial. https://actosadministrativos.ramajudicial.gov.co/ [8] Consejo de Estado.Auto del 19 de julio de 2018, exp. 60291.