1 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 05 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C, tres (3) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 11001 03 15 000 2019 01291 05 Accionante: Fidencio Hernando Maigual en representación del Resguardo Indígena Yascual Accionados: Ministerio de Educación Nacional y Secretaría de Educación y Cultura del Departamento de Nariño. I.

ANTECEDENTES 1.1. A través de memorial del 30 de agosto de 2023, el señor Ever Antonio Chamorro Jurado, quien afirmó que pertenece al Resguardo Indígena Gran Mallama, solicitó que se declare a en desacato de lo previsto en el fallo SU – 245 de 2021, a la Secretaría de Educación de Nariño, por las siguientes razones1: Indicó que el entonces Gobernador del mencionado Resguardo radicó ante la Secretaría de Educación de Nariño una solicitud con la que se buscaba que se reconociera y protegiera los derechos fundamentales a la igualdad, a la identidad educativa, al debido proceso y a la autonomía de dicha comunidad y requirió que se diera cumplimiento a lo dispuesto en el numeral tercero de la sentencia SU - 245 de 2021, emitida por la Corte Constitucional y en consecuencia, se verificara que los etnodocentes de esa población fueran nombrados en propiedad y por ende se les otorgaran los beneficios salariales y prestacionales por ello.

Agregó que con esa petición, se entregó a la anotada Secretaría un listado de los etnodocentes de dicho resguardo, en los que se encontraba su nombre. Aseveró que gracias al acompañamiento de la Oficina Jurídica de la Gobernación de Nariño, en el mes de abril de 2023, diecisiete (17) etnodocentes fueron nombrados en propiedad. Pero que, en que su caso concreto ello no fue posible, debido que la Secretaría se negó aduciendo que el acto por el cual fue nombrado en provisionalidad no lo acreditaba como etnoeducador indígena. 1 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión Judicial SAMAI. 2 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 05 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Expuso que interpuso recurso de reposición en contra de esa decisión, pero que le fue negado en la Resolución 0889 del 17 de agosto de 2023.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRETENSIONES Con fundamento en lo dispuesto en el artículo 52 y 53 del decreto 2591 de 1991 solicito de manera respetuosa señor Presidente Sección Primera del Consejo de Estado se sirva:

PRIMERO: Admitir y tramitar el presente incidente de desacato.

SEGUNDO: Ordenar a la SED Nariño, el cumplimiento estricto del fallo judicial emitido por la Corte Constitucional, ordenando a la SED Nariño, en mi caso el cambio de nombramiento de provisionalidad a propiedad del docente Etnoeducador EVER ANTONIO CHAMORRO JURADO, y la aplicación del decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995, encontrándome en las mismas condiciones de mis compañeros docentes etnoeducadores.

TERCERO: Imponer las sanciones que su despacho estime pertinentes.”2 1.2. En auto del 21 de septiembre de 2023, el Despacho requirió al señor Jairo Hernán Cadena Ortega, en su calidad de Secretario de Educación de Nariño, para que manifestara lo que considerara pertinente sobre el escrito incidental, así como para que solicitara y acompañara las pruebas que considerara pertinentes3. 1.3.

A través de memorial del 5 de octubre de 2023, el Secretario respondió en los siguientes términos: Dijo que frente a la solicitud Cabildo Indígena El Gran Mallama, se realizó un procedimiento de validación de veintiún (21) docentes que fueron enlistados y que sólo diecisiete (17) cumplieron con los requisitos señalados en la Ley 115 de 1994, para su nombramiento en propiedad.

En cuanto incidentante, explicó que no fue posible su nombramiento en propiedad, ya que no gozaba de la calidad de etnodocente en el acto administrativo que lo designó en provisionalidad. Y que en realidad, su provisión de ese cargo se debía a la necesidad del servicio. Aclaró que, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, para que un docente pueda ser nombrado como etnoeducador, deben cumplirse los requisitos del artículo 62 de la Ley 115 de 1994, según los cuales dichos docentes deben ser 2 Visible en el índice 2 del Sistema de Gestión SAMAI. 3 Visible en el índice 9 del Sistema de Gestión SAMAI. 3 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 05 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de: (i) una selección concertada entre las comunidades competentes y los grupos étnicos, (ii) de preferencia de los mismos miembros de esas poblaciones, (iii) con acreditación de formación en etnoeducación y (iv) con conocimientos básicos del correspondiente grupo étnico, sin que ninguno de estos fuera acreditado por el señor Chamorro Jurado. 1.4.

Generalidades del incidente de desacato 3.2. Generalidades 3.2.1. Del objeto del incidente de desacato en la acción de tutela La finalidad del incidente de desacato es conminar a la autoridad para que dé cumplimiento a la sentencia; para ello, el artículo 52 del Decreto 2591 de 1991 contempla la posibilidad de imponer sanción de multa y arresto con el fin de que el obligado acate lo ordenado en la sentencia. Así lo prevé la norma en comento: “Artículo 52.

Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción.” (Negrilla y subrayas del Despacho). Por otra parte, la Corte Constitucional4 ha sido reiterativa en definir la esencia del incidente de desacato, así: “El objeto del incidente de desacato, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corporación, se centra en conseguir que el obligado obedezca la orden impuesta en la providencia originada a partir de la resolución de un recurso de amparo constitucional.

Por tal motivo, la finalidad del mencionado incidente no es la imposición de una sanción en sí misma sino una de las formas de buscar el cumplimiento de la respectiva sentencia. Así entonces, la jurisprudencia constitucional ha precisado que la imposición o no de una sanción en el curso del incidente de desacato puede llevar a que el accionado se persuada del cumplimiento de la orden de tutela.

En tal Sentido, en caso de que se empiece a tramitar un incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desatendido lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. De igual forma, en el supuesto en que se haya adelantado todo el procedimiento y decidido sancionar al responsable, éste podrá evitar que se imponga la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor”. 4 Corte Constitucional.

Sentencia T-652 de 2010. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 4 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 05 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.5. Caso concreto En tal contexto, en aras de determinar si el señor Jairo Hernán Cadena Ortega, en su calidad de Secretario de Educación de Nariño, incurrió en desacato de la sentencia SU – 245 de 2021, es necesario traer a colación la parte resolutiva de dicha providencia: “PRIMERO.- REVOCAR la decisión dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado, el 2 de diciembre de 2019, actuando como juez de primera instancia, dentro del expediente T-8.114.575 y declarar la improcedencia de la acción. En consecuencia, se ordenará DEJAR SIN EFECTOS la sentencia de remplazo dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 16 de julio de 2020, en cumplimiento de las órdenes dictadas por la Subsección A de la Sección Tercera de la misma Corporación.

SEGUNDO. CONFIRMAR parcialmente las sentencias proferidas por la Sección Primera del Consejo de Estado, el 15 de agosto de 2019, y la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 14 de noviembre de 2019, en lo que tiene que ver con (i) la decisión de dejar sin efecto las sentencias dictadas por el Juzgado 4º Administrativo de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño, en primera y segunda instancia respectivamente; y CONCEDER el amparo invocado por Fidencio Hernando Maingual (cuyas pretensiones fueron confirmadas por José Alirio Oviedo Amana), en nombre del Resguardo de Yascual.

TERCERO. DEJAR SIN EFECTO las demás órdenes adoptadas por la Sección Quinta del Consejo de Estado en la Sentencia del 14 de noviembre de 2019, y ordenar a la Secretaría de Educación de Nariño que aplique a los etnoeducadores del Resguardo Yascual las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución, con el fin de que accedan a los derechos y prestaciones propios del escalafón docente definido en la normativa citada.

La Secretaría de Educación de Nariño deberá dar cumplimiento a esta orden de manera oficiosa, de modo que le corresponde verificar que los etnoeducadores nombrados ya se encuentren en propiedad, así como las demás consecuencias normativas de la aplicación de las normas citadas en este ordinal.

CUARTO. ORDENAR al Ministerio de Educación Nacional que, en diálogo y consulta con los pueblos indígenas, bien sea en el marco de la CONTCEPI o mediante un espacio específico para este efecto, defina un sistema transitorio de equivalencias, que permita a los etnoeducadores que han sido nombrados en propiedad, gozar de los derechos propios del escalafón docente en lo que tiene que ver con emolumentos, prestaciones sociales, vacaciones y otros aspectos similares, a partir de su experiencia y de una valoración del conocimiento respetuosa de la diferencia cultural.

Como este es un remedio de carácter transitorio, la Sala instará al Ministerio de Educación a que este diálogo se lleve a cabo en un término máximo de seis meses contados a partir de la notificación de esta providencia, salvo por necesidades propias del diálogo intercultural, lo cual debe quedar debidamente acreditado y aprobado por ambas partes.

QUINTO. EXHORTAR al Congreso de la República y al Gobierno nacional para que, previo el agotamiento de la consulta previa ordenada desde la Sentencia C- 5 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 05 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 208 de 2007, adopten la normativa que respete los estándares y principios logrados, y además, avance en torno al Sistema Educativo Indígena Propio, en el marco del principio de progresividad de las facetas prestacionales de los derechos fundamentales.

SEXTO. La presente decisión tiene efectos inter comunis y, por tal razón, sus efectos se extienden a todos los pueblos y comunidades indígenas que se encuentren en las mismas circunstancias amparadas en la presente providencia.

SÉPTIMO. Librar las comunicaciones por la Secretaría General de la Corte Constitucional, así como DISPONER las notificaciones a las partes, a través del juez de tutela de primera instancia, previstas en el artículo 36 del Decreto Ley 2591 de 1991”5 (Subrayas de la Sala). De la revisión de lo expuesto, se advierte que la Corte Constitucional dispuso las siguientes reglas: en primer lugar, para el caso particular del Resguardo Yascual, en el numeral tercero de esa providencia, ordenó a la Secretaría de Educación de Nariño la aplicación oficiosa de las normas contenidas en los artículos 8 al 11 del Decreto 2277 de 1979, modificado por el Decreto 85 de 1980; así como los artículos 55 a 56 de la Ley 115 de 1994 y los artículos pertinentes del Decreto 804 de 1995 y las disposiciones que eventualmente pueda adoptar el Gobierno con fundamento en el artículo 56 transitorio de la Constitución Política.

En este punto, es necesario señalar que ello obedeció a que esa comunidad solicitó su aplicación directa dentro del trámite constitucional, de modo que expresamente se indicó que, por esa razón, era viable acceder a dicha petición y, por ende, a juicio de la Sala, ese mandato únicamente es aplicable a ese resguardo. En segundo lugar, ordenó al Ministerio de Educación Nacional que, en diálogo y consulta con los pueblos indígenas, ya sea en el marco de la CONTCEPI o del espacio específico que determine para esos efectos, dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de dicha providencia, se defina un sistema transitorio de equivalencias que permita a los etnoeducadores que sean nombrados en propiedad, gozar de las prestaciones a las que tienen derecho los titulares de esos cargos.

Y, en tercer lugar, exhortó al Congreso de la República y al Gobierno Nacional para que, previo agotamiento del proceso de consulta con las comunidades indígenas, se adopte la normatividad que respete los estándares y principios logrados y avance en torno al Sistema Educativo Indígena Propio, en el marco del principio de progresividad. 5 Corte Constitucional.

Sentencia SU 245 del 29 de julio de 2021. Magistrada Ponente: Diana Fajardo Rivera 6 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 05 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, se dio efectos inter comunis a esa decisión. 1.5.1.

Bajo ese entendido, lo que se advierte es que el ciudadano Chamorro Jurado considera que la Secretaría de Educación Departamental de Nariño incurrió en desacato de lo ordenado en el numeral tercero de la parte resolutiva de la sentencia SU – 245 de 2021, toda vez que de oficio no ha dispuesto su nombramiento en propiedad ni le ha otorgado los beneficios correspondientes, pese a que es un etnodocente del Resguardo Indígena Gran Mallama.

Vistas así las cosas, debe indicarse que como quedó en evidencia, en la sentencia SU – 245 de 2021, no se expuso ningún mandato para que los entes territoriales de oficio, nombren en carrera administrativa a los etnodocentes y se les otorguen los beneficios prestacionales y salariales de ello, dado que, se insiste, la única orden en ese sentido versó exclusivamente sobre el resguardo Yascual, puesto que éste tenía la condición de demandante en ese proceso.

Ahora, no se pasa por alto que en la parte considerativa de la citada sentencia de unificación, particularmente, en el título “Remedios a adoptar”, la Corte Constitucional determinó para los resguardos a nivel regional un procedimiento potestativo de concertación con los entes territoriales e indicó que, luego del correspondiente proceso, era válido admitir que se acuerde la aplicación del Decreto 2277 de 1979 en concordancia con los artículos 55 a 62 de la Ley General de Educación y el Decreto Reglamentario 804 de 1995.

Lo anterior, mientras el Gobierno Nacional definía el sistema de equivalencias que permita a los etnodocentes del resto del país, gozar de los derechos propios del escalafón, el cual, ahí sí, deberá ser acatado de forma obligatoria por las correspondientes Secretarías de Educación. Ello fue así, pues la Corte Constitucional en el fallo de unificación admitió que no estaba habilitada para imponer un sistema de equivalencias y advirtió que ello debía ser producto de la concertación entre las autoridades del orden territorial y las comunidades indígenas, tal y como se puede observar a continuación: “317.

La discusión planteada por el Resguardo de Yascual en este trámite permite inferir que existe un nivel de incertidumbre relativamente alto acerca del régimen laboral de los etnoeducadores, más allá del derecho a ser nombrados en propiedad, reconocido en decisiones de distintas salas de revisión de la Corte Constitucional 7 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 05 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 318.

Ahora bien, como el artículo 53 de la Constitución Política consagra los principios mínimos del derecho fundamental al trabajo y entre estos se cuentan el mínimo vital y móvil, las condiciones dignas y justas y el principio a trabajo igual, salario igual, entonces, con independencia del método de acceso que se defina en consulta previa, el régimen que se diseñe para los etnoeducadores deberá garantizar prestaciones adecuadas, dignas y equivalentes entre docentes y etnodocentes. 319.

No corresponde a la Sala Plena de la Corte Constitucional establecer tal equivalencia, pues precisamente esta debe surgir del diálogo. Se trata de un delicado diseño que debe considerar el valor del conocimiento ancestral, la cosmovisión y los idiomas propios, en contraste con los títulos de educación formal que, junto con la experiencia, han hecho parte del escalafón docente.”6 (Subrayas mías).

De este modo, es claro que las peticiones efectuadas por el ciudadano Chamorro Jurado, desbordan el objeto de la sentencia SU – 245 de 2021 y que, en realidad lo que se pretende en esta sede es controvertir la legalidad de las decisiones adoptadas por la citada Secretaría, quien asegura que el accionante no cumple con los requisitos del artículo 62 de la Ley 115 de 1994, para ser considerado como un etnoeducador, actos que valga señalar, gozan de presunción de legalidad y que pueden ser impugnados a través de los mecanismos ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico.

Por tal razón, no se dará apertura al incidente de desacato presentado en contra de la Secretaría de Educación de Nariño. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE NO DAR APERTURA al incidente de desacato promovido en contra del señor Jairo Hernán Cadena Ortega en su calidad de Secretario de Educación de Nariño, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Notifíquese y cúmplase, OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 6 Visible a folio 107 de la sentencia SU 245 de2021. 8 Radicado: 11001 03 15 000 2019 01291 05 Accionante: Fidencio Hernando Maigual Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El presente auto fue firmado electrónicamente por el Consejero en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad y conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.