Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., tres (3) de febrero de dos mil veintidós (2022) Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA Accionado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Tema: acción de tutela contra providencia judicial / proceso ejecutivo / inmediatez ACCIÓN DE TUTELA - SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada por la Unión Temporal Bucaramanga contra la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 333 de 2021 y demás normas concordantes.

I.

ANTECEDENTES La Unión Temporal Bucaramanga, actuando por conducto de apoderado1, invoca la protección del derecho fundamental al debido proceso, con fundamento en los siguientes: 1 Marco Tulio Escobar Jerez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 2 1. Hechos 1.1. La Unión Temporal Bucaramanga suscribió el contrato de obra pública 117 del 16 de octubre de 2003 con el municipio de Bucaramanga, para la recuperación de la malla vial del municipio.

El 28 de mayo de 2004, se suscribió el acta de recibo final de la obra y el 8 de julio de 2004 se firmó el acta de liquidación bilateral del contrato, en la que se establecieron dos saldos a favor del contratista: $ 1.014.965.000 y $ 725.868.000; el primero de ellos a ser pagadero con un lote de terreno ubicado en la vía Palenque Café Madrid, jurisdicción de Girón, Santander, cuya escrituración debía producirse después de firmada el acta de liquidación de la obra. 1.2.

Comoquiera que para el 8 de julio de 2004 no se cumplió la obligación pactada, la Unión Temporal instauró, en julio de 2005, demanda ejecutiva a fin de que se ordenara al municipio suscribir la escritura pública mencionada. 1.3. Surtido el trámite procesal, el Tribunal Administrativo de Santander libró mandamiento de pago y, posteriormente, el 5 de junio de 2014, declaró infundadas las excepciones propuestas por el municipio ejecutado, ordenó seguir adelante la ejecución en los términos indicados en el mandamiento de pago librado para la orden de pago de los perjuicios, dispuso practicar la liquidación del crédito y condenó en costas a la parte ejecutada. 1.4.

Contra la anterior decisión el municipio interpuso recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió a la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, que en providencia del 10 de septiembre de 2020 revocó lo resuelto por el a quo y, en su lugar, declaró probada la excepción de “cumplimiento de la obligación de Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 3 hacer” así como la de “inexistencia de la obligación de reconocer y pagar a cargo de la entidad demandada suma alguna por concepto de indemnización por ejecución materiales a título de lucro cesante”, y, como consecuencia, declaró terminado el proceso.

Ello, al establecer que al expediente se aportó copia de la escritura pública N.º 2119 otorgada el 22 de octubre de 2008 en la Notaría Única del Círculo de Girón mediante la cual el municipio de Bucaramanga le transfirió a los integrantes de la Unión Temporal el derecho de dominio del lote de terreno aludido, lo que dio cuenta del cumplimiento de la obligación pactada.

Además, consideró que no era dable reconocer los perjuicios compensatorios derivados de la tardanza en la firma de la escritura, por cuanto, de un lado, la Unión Temporal contribuyó, con su conducta, a que esta no fuera firmada en julio de 2005; y porque el pago de este concepto no resulta procedente cuando se ha cumplido con la obligación de hacer.

En todo caso, expuso que, en gracia de discusión, si se entendiera que lo pretendido era el pago de los perjuicios indemnizatorios y no de los compensatorios, la estimación juramentada del monto no se soportó con ningún insumo que la corroborara. 2. Fundamentos de la acción En criterio de la Unión Temporal, la autoridad judicial accionada, al considerar que la ejecutante contribuyó, con su propia conducta, a la demora en la firma de la escritura pública, incurrió en defecto fáctico, toda vez que desconoció que la escritura que fuere otorgada el 1.º de julio de 2005 no podía ser suscrita debido a errores atribuibles únicamente al municipio, que la otorgó a nombre de la Unión Temporal y no de cada uno de sus integrantes como correspondía, y porque Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 4 según los estados de cuenta a 30 de junio del mismo año, el municipio tenía deudas pendientes por concepto de los impuestos predial y de valorización del inmueble.

En ese sentido, señala que resulta desproporcionado exigirle diligencia a la Unión Temporal cuando el municipio, que cuenta con un equipo jurídico suficiente, debió realizar el trámite en debida forma. Además, para esa fecha, el inmueble estaba siendo ocupado por vivientes e invasores, lo que le impedía tomar posesión del mismo. Finalmente, en relación con el cumplimiento del requisito de inmediatez, expone que aunque han transcurrido más de 6 meses desde la expedición de la providencia que se cuestiona, dicha demora obedece a que en 4 oportunidades (9 de febrero; 3 de mayo; 21 de junio y 26 de julio de 2021) le solicitó al Tribunal Administrativo de Santander acceso al expediente, sin que este fuera concedido oportunamente. 3.

Pretensiones Con fundamento en lo anterior, solicita: «Me permito muy respetuosamente solicitar ante el H. Consejo de Estado, teniendo en cuenta los hechos y argumentos que preceden a esta petición, así como las pruebas que obran en el referido expediente, se revoque la sentencia de la Subsección A, Sección Tercera de esta misma corporación, fallo que se encuentra referenciado en el presente escrito de tutela, y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda ejecutiva administrativa entablada por la aquí accionante UNION TEMPORAL BUCARAMANGA, ya que se violó flagrantemente el DEBIDO PROCESO (artículo 29 C. P.), por defectos facticos y sustantivos tan graves, que hasta tal vez podrían rayar en el ámbito de lo disciplinario o penal».

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 5 4. Intervenciones Mediante auto del 14 de diciembre de 2021 se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar a la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado como accionado y al Tribunal Administrativo de Santander y al municipio de Bucaramanga – Secretaría de Infraestructura como terceros interesados en las resultas del proceso. 4.1.

La Sección Tercera, Subsección A de esta corporación, a través del magistrado ponente de la decisión cuestionada, señaló que el presente asunto no cumple con el requisito de inmediatez, toda vez que aunque la parte accionante manifiesta que sólo en julio de 2021 se le permitió el acceso al expediente, dicha circunstancia no constituye una situación que le hubiere impedido acudir a la acción de tutela en un plazo razonable, por cuanto en la página web de esta corporación aparece publicado el fallo y la constancia de notificación digital a las partes desde octubre de 2020.

Además, la Unión Temporal estuvo asistida, en el curso del proceso, por un profesional del derecho. Por otra parte, sostuvo que los reparos formulados no tienen vocación de prosperidad pues, contrario a comportar una vulneración al derecho fundamental indicado, carece de relevancia constitucional en tanto la sentencia cuestionada está fundada en las pruebas y las normas de derecho, valoradas en el caso concreto por esta Subsección, con la autonomía e independencia judicial que la Constitución y la ley le asignan, de manera que el despliegue de la actividad judicial cuestionada se desarrolló de conformidad con los artículos 230 y 29 superiores, como puede apreciarse de su texto.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 6 4.2. La Dirección de Tránsito de Bucaramanga pidió ser desvinculada del presente proceso, puesto que a dicha dependencia no se le atribuye vulneración alguna de derechos fundamentales. II. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico De conformidad con los antecedentes descritos, entiende la Sala de Subsección que el problema jurídico se circunscribe a establecer: • ¿La presente solicitud de amparo cumple con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales? De resultar afirmativo el anterior interrogante, se determinará: • ¿La Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, al proferir la providencia del 10 de septiembre de 2020 mediante la cual declaró la terminación del proceso ejecutivo seguido por la Unión Temporal Bucaramanga contra el municipio de Bucaramanga, incurrió en defecto fáctico? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes se procederá a analizar i) el marco conceptual de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia; iii) el marco conceptual del defecto fáctico; y iv) el caso concreto.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 7 2. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la jurisprudencia constitucional vigente2, aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales.

Ello atendiendo a que el ejercicio de la judicatura, como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece; y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando se desbordan los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las irregularidades que allí surjan son subsanables en el contexto del proceso.

De ahí que la Corte Constitucional estructurara, después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 2 Corte Constitucional.

Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15-000- 2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 8 De tal suerte, que se erigieron como requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: «a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela».

(Resalta la Sala). De conformidad con la jurisprudencia constitucional, se debe acreditar que la tutela contra providencia judicial se ha interpuesto en un plazo razonable. Al respecto, la Corte Constitucional ha precisado: «[…] de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos».

Además, como lo señaló la misma Corporación4, el requisito de la inmediatez protege los derechos de terceros «que pueden ser vulnerados por una tutela ejercida en un plazo irrazonable5»; «da vigencia al principio de seguridad jurídica, al impedir que el amparo se convierta en un factor que atente contra ella»6; y previene el abuso del derecho, al «evitar el uso de este mecanismo constitucional como herramienta supletiva de la propia negligencia en la agencia de los derechos7».

Se trata entonces de una condición que permite concretar la urgencia del amparo constitucional y, por tanto, determinar si la acción se interpuso en un plazo razonable, pues la tutela es un medio excepcional 4 Corte Constitucional. Sentencia T-217 de 2013. 5 Sentencias T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-654 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1084 de 2006, T-1009 de 2006, T-792 de 2007, T-594 de 2008 entre otras. 6 Sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-158 de 2006, T-692 de 2006, T-890 de 2006, T-905 de 2006, T-1009 de 2006, T-1084 de 2006, T-825 de 2007, T-299 de 2009, T-691 de 2009 y T-883 de 2009, entre otras. 7 Sentencia T-594 de 2008.

En el mismo sentido sentencias T-526 de 2005, T-016 de 2006, T-692 de 2006, T-1009 de 2006, T-299 de 2009, T-691 de 2009, T-883 de 2009, entre otras. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 9 de protección pronta y eficaz de derechos, por lo que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial.

En atención a lo dicho, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia del 5 de agosto de 2014, acogió como regla general «un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente»8. 3. Del requisito de inmediatez en el caso en concreto En el presente asunto, la Unión Temporal Bucaramanga reprocha la providencia del 10 de septiembre de 2020 mediante la cual la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado dispuso la terminación del proceso ejecutivo seguido contra el municipio de Bucaramanga, porque considera que incurrió en defecto fáctico al señalar que la demora en la firma de la escritura pública era atribuible, también, a la ejecutante y que, además, no se había soportado adecuadamente el juramento estimatorio de los perjuicios reclamados, puesto que en el expediente reposaban suficientes elementos probatorios que daban cuenta de la imposibilidad de suscribir dicho documento, por errores atribuibles únicamente al ente municipal.

Ahora bien, de conformidad con las piezas procesales que conforman el expediente, se observa que la sentencia del 10 de septiembre de 2020 proferida por la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado se notificó por edicto electrónico desfijado el 23 de octubre de 2020 y que la acción de tutela se radicó el 7 de diciembre de 2021, es decir, transcurridos más de un año y dos meses, lo que excede el plazo 8 Consejo de Estado.

Sala Plena. Sentencia de 5 de agosto de 2014. Radicado: Radicado 11001-03-15-000- 2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 10 razonable de 6 meses fijado por la Sala Plena de esta corporación y, que, evidentemente, desvirtúa la urgencia del amparo.

Ahora bien, sobre dicho aspecto, el apoderado de la Unión Temporal argumenta que dicha demora obedeció a que en varias oportunidades le solicitó al Tribunal Administrativo de Santander el acceso al expediente digital, el cual se le concedió solamente en julio de 2021. Al respecto, la Sala observa que, en efecto, con la demanda de tutela, se aportaron varios memoriales dirigidos el 9 de febrero, el 3 de mayo, el 21 de junio y el 26 de julio de 2021 al Tribunal Administrativo de Santander, en los que el apoderado de la Unión Temporal solicitó el link de acceso al expediente digital, a lo que le fue informado inicialmente que el proceso todavía se encontraba en el Consejo de Estado y que, según informa, se le suministró con ocasión de la última petición. Sin embargo, se advierte que dichas solicitudes fueron radicadas por el apoderado transcurridos aproximadamente 4 meses después de notificada la sentencia de segunda instancia y que, posteriormente, hizo ejercicio de la acción de tutela transcurridos aproximadamente 5 meses después de que se le permitiera el acceso solicitado.

Por tanto, lo que surge con claridad es que por parte de la Unión Temporal no hubo una conducta diligente desde el momento de notificación de la sentencia que a su juicio generó la vulneración ius fundamental, puesto que transcurrieron más de 4 meses para que su abogado intentara tener acceso al expediente en el Tribunal Administrativo de Santander, y porque, además, entre cada solicitud radicada ante dicha colegiatura, dejó transcurrir, también, varios meses.

Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 11 Adicional a ello, no puede perderse de vista que desde el momento de su notificación, la parte ejecutante tuvo conocimiento y acceso al contenido de la providencia del 10 de septiembre de 2020, a través de la Sede Electrónica para la Gestión de Procesos – SAMAI -, que es, en últimas, la actuación sobre la cual recae el argumento de inconformidad planteado en esta sede constitucional.

Por tanto, no es de recibo para la Sala lo argumentado por la parte demandante para justificar la tardanza en la interposición de la acción, puesto que no existe evidencia que permita advertir que se le impidió tener acceso a la providencia que constituye el motivo de inconformidad y por cuanto, pese a que señala que era indispensable el acceso a las piezas procesales que conformaban el proceso ejecutivo, no aportó con la demanda de tutela ninguna de ellas, ni siquiera, la sentencia cuestionada, para que obraran como prueba.

Se reitera entonces que el juez constitucional parte de la presunción que si se está ante una vulneración de derechos fundamentales que requiere medidas urgentes, inaplazables e inmediatas el titular del derecho afectado debe procurar su protección lo antes posible; contrario sensu, la demora excesiva e injustificada para controvertir una decisión judicial, pone en tela de juicio la urgente necesidad de la protección constitucional que se puede obtener vía acción de tutela y, antes bien, revela una afectación al principio de seguridad jurídica en caso de existir un derecho reconocido a una contraparte procesal.

Las anteriores consideraciones imponen a la Sala rechazar por improcedente la presente acción, al no acreditarse el requisito de procedencia relacionado con la inmediatez. Radicado: 11001-03-15-000-2021-11407-00 Accionante: UNIÓN TEMPORAL BUCARAMANGA 12 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Segunda – Subsección “A” de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: RECHAZAR POR IMPROCEDENTE la acción de tutela formulada por la Unión Temporal Bucaramanga en contra de la Sección Tercera, Subsección A del Consejo de Estado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: REGISTRAR la presente providencia en la plataforma “SAMAI”.

TERCERO: De no ser impugnada esta sentencia, ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente