Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Magistrado Ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. (ODL) Demandados: Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y otros Referencia: Medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Tema: Contrato de estabilidad jurídica.
Subtema 1: Irretroactividad de las normas jurídicas. Subtema 2: Carga de la prueba. Subtema 3: Juicio concreto de igualdad. Subtema 4: Competencia temporal de la Administración. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, en contra de la sentencia del ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016), dictada en audiencia inicial, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca –Sección Tercera, Subsección A– que denegó las pretensiones de la demanda.
I. SINTESIS DEL CASO Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. (ODL) presentó solicitud para suscribir un contrato de estabilidad jurídica en el año 2009. En 2012, el Comité de Estabilidad Jurídica, compuesto por las entidades demandadas, negó esa petición, decisión que fue confirmada en el año 2014. Inconforme con las determinaciones del mencionado comité, la actora pretende la nulidad del acto administrativo denegatorio, porque habría incurrido en incompetencia temporal, aplicación indebida de las normas superiores, violación del debido proceso, y habría contrariado los principios de igualdad, equidad, buena fe, celeridad, economía y eficiencia; y fueron falsamente motivados.
II.
ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2.1.1. El nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015), la sociedad Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. (en adelante, ODL o la sociedad), presentó demanda1 en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación–Ministerio de Hacienda y Crédito Público (en adelante, Minhacienda) – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo (MinCIT) –Ministerio de Minas y Energía (en adelante, Minminas) –Departamento Nacional de Planeación (en adelante, DNP), con la pretensión de nulidad del numeral 3 del acta núm. 6 del 27 de abril de 2012, y de la resolución núm. 009 del 24 de junio de 2014, proferidas por los demandados 1 F. 4-47, c. 1.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. como miembros del Comité de Estabilidad Jurídica (en adelante, el Comité), con las cuales fue improbada la solicitud de suscripción de contrato de estabilidad jurídica formulada por ODL. Como consecuencia de la nulidad pretendió, a título de restablecimiento del derecho, ordenar la suscripción del contrato solicitado, en los términos indicados por la Ley, por un término de 20 años, con la fijación del monto de la prima que la demandante debe pagar a la Nación; y que se condene a la parte demandada a los perjuicios causados con la decisión adversa, que estima en la suma de ciento once mil setecientos treinta y seis mil millones setecientos cinco mil ochenta y siete pesos ($111.736.705.787,oo). 2.1.2.
Para sustentar sus reclamaciones, la demandante relató, en resumen, lo siguiente: 2.1.2.1. ODL es una sucursal de una empresa extranjera dedicada a la construcción, operación y mantenimiento de sistemas de transporte de hidrocarburos en Colombia. El 2 de julio de 2009, presentó ante el MinCIT solicitud de contrato de estabilidad jurídica, en la que refirió los montos que formarían parte de la inversión que haría la sociedad en varios proyectos.
La solicitud fue admitida por el Comité el 23 de julio de 2009. 2.1.2.2. Mediante acta núm. 06 del 27 de abril de 2012, el Comité improbó la solicitud al considerar que los proyectos presentados por la ODL ya habían sido desarrollados sin la estabilidad solicitada, de lo que se deducía que la solicitante había asumido el riesgo de cambio normativo para ejecutar su actividad.
Además, sostuvo que, según la regulación de la tarifa de transporte de crudo adoptada por el Minminas, el régimen tarifario reconocía la utilidad del transportador, garantizando de ese modo la recuperación de sus inversiones, por lo que se concluyó que estas empresas “tienen la certeza financiera de recuperar vía tarifa las inversiones realizadas, lo que minimiza sus riesgos en una gestión eficiente y garantiza la rentabilidad esperada en un mercado de similares características”. 2.4.2.3.
ODL interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por el Comité mediante la Resolución 009 del 24 de junio de 2014, notificada personalmente el 29 de julio del mismo año, al considerar que la Ley 1450 de 2011 debía aplicarse inmediatamente al entrar en vigencia, y que la decisión no adolecía de indebida motivación, ni violó el principio de igualdad, y reiteró la sustentación de la decisión con base en el régimen tarifario. 2.1.3.
La actora afirma que los actos descritos son nulos por (i) aplicar indebidamente el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011, interpretar erróneamente los artículos 2, 4 y 11 de la Ley 963 de 2005 y los documentos CONPES 3366 de 2005 y 3406 de 2005; (ii) violar el debido proceso; (iii) vulnerar los derechos a la igualdad y equidad; (iv) contrariar el principio de la buena fe;
(v) dejar de aplicar los principios de celeridad, economía y eficiencia de la administración pública; (vi) incurrir en falsa motivación. 2.2. Trámite procesal relevante en primera instancia Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. 2.2.1. Después de que fuera subsanada la demanda para corregir la cuantía estimada2, el Tribunal expidió auto admisorio3 el 15 de mayo de 2015, en el que ordenó el traslado a las demandadas, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público. 2.2.2.
Las dependencias demandadas presentaron contestación a la demanda4 para oponerse a todas las pretensiones. 2.3. La sentencia recurrida En la audiencia inicial5, adelantada el 8 de junio de 2016, que se desarrolló sin la presencia del agente del Ministerio Público, el Tribunal profirió sentencia desestimatoria, porque no halló configurado ninguno de los cargos de nulidad planteados por ODL, al considerar, en síntesis, lo siguiente. 2.3.1.
En relación con el cargo por aplicación indebida e interpretación errónea de las normas enunciadas anteriormente, el a quo refirió que el hecho de “cumplir los requisitos legales, no implica la aprobación del proyecto presentado” y que es competencia del Comité estudiar si esa solicitud cumple con los fines trazados por la norma: la promoción de nuevas inversiones en el país y la ampliación de las existentes.
Por ende, la decisión de celebrar un contrato de este tipo no procede únicamente por el lleno de los requisitos de la solicitud. 2.3.2. El Tribunal destacó que, si bien hubo una demora en resolver la solicitud, esta no tuvo incidencia en la legalidad de la decisión, ni está demostrado que haya ocasionado perjuicios. 2.3.3. “[N]o puede entenderse que los criterios para aprobar o improbar un contrato de estabilidad jurídica sean únicamente los señalados” en la Ley 963 de 2005, sus decretos reglamentarios y los documentos CONPES, dado que es necesario estudiar la solicitud con fundamento en las normas especiales que rigen la actividad o sector del solicitante, y resulta esencial determinar su viabilidad dependiendo de la especificidad de la actividad de que se trate.
Además, que si bien la solicitud se regía con la normatividad vigente a la fecha de su presentación, esta no confería garantía de la celebración del contrato, aspecto que ya estaba resuelto por la norma del año 2005. 2.3.4. La parte demandante no probó que se hubiera violado el derecho a la igualdad, dado que en el expediente “no se encuentran los contratos de estabilidad jurídica celebrados por Organización Pajonales S.A., ISA e ISAGEN”, para realizar un juicio de igualdad que permita concluir si el Comité, al negar la suscripción del contrato de estabilidad, perpetró un tratamiento desigual o discriminatorio entre estas sociedades y la actora. 2.3.5.
Los principios de buena fe no se ven afectados porque el lleno de los requisitos de la solicitud de contrato no genera el derecho ni la expectativa de que su petición sea resuelta favorablemente. 2 F. 53-55, c. 1. 3 F. 58-60, c. 1. 4 Minhacienda: f. 106-113, c. 1; MinCIT: f. 118-150, c. 1.; DNP: 40-51, c. 1.; Minminas: f. 69-93, c. 1. 5 Acta de audiencia y resumen de sentencia: F. 255-258, c. ppal., CD audiencia: F. 254, c. ppal.
(Min: 01:14:14 en adelante) Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. 2.4. El recurso de apelación La parte demandante expresó6, mediante escrito radicado el 22 de junio de 2016, los siguientes reparos contra la sentencia de primera instancia: 2.4.1. Que la providencia del Tribunal incurrió en falta de motivación, ya que no se pronunció sobre la causal de nulidad de infracción de las normas superiores en que los actos debían fundarse, porque los actos demandados se habrían fundamentado en una norma que no existía al momento de formular la solicitud de contrato de estabilidad jurídica, más exactamente, el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011. 2.4.2.
Que, al limitarse a afirmar que la solicitud allegada conforme a derecho no conlleva la firma del contrato, el a quo omitió estudiar las pruebas que, a su juicio, demostraban que ODL “no sólo cumplía con los requisitos de Ley y con la finalidad que esta persigue sino también la necesidad de suscribir un contrato de estabilidad jurídica con el Estado”.
En razón a ello, no habrían sido analizadas las pruebas de carácter técnico allegadas con la solicitud presentada por la sociedad, que dan cuenta del cumplimiento de los presupuestos legales (Ley 963 de 2005, artículos 2, 3, 4 literales a, c, d, e y parágrafo, y 11), reglamentarios (Decreto 2950 de 2005, artículo 3), y aquellos contenidos en los documentos CONPES, para acceder a la firma del contrato de estabilidad jurídica. 2.4.3.
Que el acto demandado sí incurrió en nulidad por falsa motivación, ya que acudió a “criterios subjetivos para improbar la solicitud” y el Tribunal habría obviado el Documento CONPES 3366 de 2005 que, asegura, expresa que el Estado solo tiene facultades para “negociar” el contrato sobre aspectos netamente objetivos, tales como: “la duración del contrato, la forma de pago de la prima y los compromisos de impacto económico y social adquiridos por parte del inversionista”, que son los señalados por la Ley 963 de 2005.
En esa medida, insiste además en la vulneración del debido proceso, toda vez que el Comité acudió a criterios subjetivos para negar la solicitud, puntualmente, que el proyecto presentado requiera no haber sido ejecutado en su totalidad, y que la tarifa prevista por el Minminas establezca garantías mínimas de rentabilidad en la actividad desempeñada por la sociedad. 2.4.4.
Que el Tribunal se equivocó en el análisis de la trasgresión del derecho a la igualdad, la cual no suponía una comparación de “los proyectos y personas jurídicas que se relacionan en la demanda”, sino que debía tener en cuenta “la vigencia de la norma en que se presenta la solicitud” y “la inversión que se realiza (independiente del proyecto que se ejecute)”.
Además, que no tenía la carga de aportar los contratos celebrados con las sociedades mencionadas, porque dicha información era pública y, además, “en virtud de la carga dinámica de la prueba los contratos de Organización Palomares S.A. e ISAGEN” debieron ser aportados por la parte demandada, que “se encuentra en mejores condiciones de probar la existencia de los mismos”.
Para el impugnante, comparando la inversión realizada por la sociedad con las empresas que, “sin importar el sector al que pertenezcan”, celebraron contratos de estabilidad jurídica, estas inversiones resultaron “siendo sustancialmente inferiores no 6 F. 778-802, c. ppal. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. sólo en términos económicos sino en términos de inversión en infraestructura para el país. En el caso de ISAGEN la inversión es bastante similar a la que realiza ODL”. 2.4.5.
Que, para la fecha de presentación de la solicitud, el proyecto propuesto no se había ejecutado completamente, sino que se había ejecutado en un “40-50%”. En ese sentido, la apelante asegura que la mención hecha del contrato con la “Organización Pajonales S.A.”, es para soportar una situación que, en su parecer, deriva en la violación de los derechos de igualdad y equidad, ya que esta empresa presentó un proyecto que tenía una “ejecución aproximada del 50%”, al igual que ODL. 2.4.6.
Que los actos incurrieron en “falsa motivación”, porque el Comité “pierde toda competencia para tomar la decisión final respecto a la Solicitud de Contrato […] que presenta ODL”, en la medida que contaba con un término de cuatro (4) meses para proferir una decisión sobre las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica. 2.5. Trámite relevante de segunda instancia 2.5.1.
El recurso de apelación fue admitido por esta Corporación, mediante auto7 del doce (12) de octubre de dos mil dieciséis (2016). 2.5.2. Dentro de la oportunidad dispuesta para presentar alegatos de conclusión en segunda instancia8, la parte actora9, y algunas de las dependencias demandadas10, presentaron sus argumentos de cierre. El Ministerio Público no presentó concepto.
III. PROBLEMAS JURÍDICOS De acuerdo con el artículo 320 del Código General del Proceso (“CGP”) —aplicable en esta instancia conforme al artículo 40 de la Ley 153 de 188711-12— el “recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión”.
En razón a ello, la competencia funcional de la Sala, como juzgador de segunda instancia, se limita a “pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”, como lo establece el artículo 328 del CGP. En consecuencia, de acuerdo con los cargos planteados por la recurrente, la Sala deberá solucionar los siguientes interrogantes: 3.1.
¿El a quo violó el debido proceso, por aplicar el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011, de acuerdo con el cual una inversión nueva es aquella que se realice con posterioridad 7 F. 286, c. ppal. 8 F. 289, c. ppal. 9 F. 290-306, c. ppal. 10 MinCIT: f. 307-310, c. ppal. DNP: f. 311-318, c. ppal. 11 “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. || Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones. […]” (subrayado fuera del texto original). 12 Cfr. CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, auto de unificación del 25 de junio de 2014, rad. núm. 25000-23-36-000-2012-00395-01(IJ).
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, pese a que esa norma entró a regir después de que fuera presentada la solicitud de suscripción del contrato? 3.2. ¿La solicitud de suscripción del contrato debió ser aprobada, porque ODL acreditó el cumplimiento de las condiciones técnicas previstas en la Ley 963 de 2005, el Decreto 2950 y los documentos CONPES que los desarrollan? 3.3.
¿Se dio un trato discriminatorio a ODL por la suscripción de contratos de estabilidad jurídica con empresas en situaciones similares a la suya y la denegación de la solicitud de contrato por aquella presentada? 3.4. ¿El Comité de Estabilidad Jurídica carecía de competencia para negar la suscripción del contrato de estabilidad jurídica solicitado por ODL, porque solo tenía facultades discrecionales para negociar el contrato de estabilidad jurídica y adoptó la decisión denegatoria por fuera de término? IV.
HECHOS PROBADOS Y RELEVANTES PARA LA SOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS13 4.1. El 2 de julio de 2009, ODL radicó solicitud para suscribir contrato de estabilidad jurídica14, con una duración de 20 años. Posteriormente, el 22 de septiembre de 2009, la sociedad allegó información financiera adicional sobre el proyecto15. 4.1.1. En la solicitud, ODL expuso que su objeto principal consistía: “[…] en la actividad de prospección, exploración, explotación, procesamiento y transporte de hidrocarburos y actividades conexas o relacionadas con las anteriores, así como también actividades de inversión, construcción, venta, compra, arriendo y en general cualquier tipo de negocio jurídico sobre inmuebles […], así como la negociación de acciones, títulos, bonos y cualquier instrumento de deuda pública y privada”. 4.1.2.
El proyecto de inversión, denominado “Oleoducto Rubiales-Monterrey”, buscaba “la producción y reducir con eficiencia los costos de transporte de crudo”. El “monto total de la inversión en el proyecto enunciado será la suma de USD530 millones de dólares equivalentes a COP $1,219,000,000,000.00 aproximadamente (la tasa de cambio utilizada es de COP$2,300), en ejecución durante el año 2008 y hasta el 2010”. 4.1.3.
La misma solicitud indicaba que, de acuerdo a las proyecciones, el oleoducto sería de aproximadamente 235 km, con un diámetro de 24’’ pulgadas y capacidad de transporte de hasta 160.000 barriles diarios de crudo. Se planeaba que “para septiembre de 2009 el OLEODUCTO puede empezar a funcionar. En la actualidad el mismo se encuentra en etapa de construcción y por ende, en periodo improductivo”.
Concluía que, con la inversión planteada, se lograrían varios impactos: 13 Los documentos en copia simple serán apreciados conforme la pauta unificada por la Sección en pleno. Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Sala Plena. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Rad. 05001-23-31-000-1996-00659-01(25022) 14 F. 2-57, c. 2 15 F. 72-95, c. 2.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. “Realizar inversiones por un valor de USD530 millones de dólares equivalentes a COP $1,219,000,000,000,00 (se ha utilizado una tasa de cambio de COP$2.300). Generar durante la etapa de construcción, 4.600 empleos indirectos, y durante el periodo de funcionamiento del proyecto, aproximadamente 49 nuevos empleos directos y 47 empleos indirectos que ayuden a la dinamización de la economía. Adecuar las vías de tipo veredal y de acceso a los predios del área de influencia directa del proyecto que permiten el acceso a puntos estratégicos del trazado.
Reducir el impacto ambiental que actualmente se genera con ocasión de las emisiones de dióxido de carbono, al dejar de usar los 400 camiones para el transporte de crudo que en la actualidad se requieren. Reducir el costo de transporte (actualmente 18,30 US$/bbl). Permitir una mayor eficiencia para acceder a mercados de exportación. Potenciar el desarrollo de áreas adyacentes, Potenciar el desarrollo de comunidades aledañas que se beneficiarán con la construcción y funcionamiento del oleoducto, beneficiando aproximadamente a 6.300 personas.
Contribuir a la autosuficiencia energética del país en el mediano plazo al garantizar el transporte de crudo de manera más eficiente, logrando a futuro transportar a través del Oleoducto Rubiales - Monterrey hasta 160 mil barriles diarios. Incrementar el nivel de utilización de la infraestructura de oleoductos del país”. 4.2. El trámite administrativo inició el 23 de julio de 200916, fecha en que el MinCIT admitió la solicitud para estudio. 4.2.1.
No obstante, el 29 de septiembre de ese año17, MinCIT informó al solicitante que, al encontrarse en trámite ante el Congreso de la República una reforma al régimen tributario, el Comité había dado la directriz de no conceder beneficios de estabilidad relativos a los impuestos al patrimonio y a la deducción sobre activos fijos productivos, hasta tanto se definiera su suerte en el legislativo.
De allí que consultó si conservaba “el interés en mantener el trámite de su solicitud en los términos propuestos a sabiendas de que no se están estabilizando por ahora” las normas impositivas mencionadas, “o si prefiere esperar a que se continúe con su solicitud hasta que entre en vigencia o no la ley que apruebe la mencionada reforma”.
Agregó: “Al respecto, es pertinente aclarar que si decide continuar con el trámite de la solicitud, esta será evaluada sin tener en cuenta las normas objeto de modificación. Por el contrario, si decide esperar, serán suspendidos los términos de la actuación administrativa hasta tanto concluya el trámite de la mencionada reforma. Si bien es cierto que su solicitud se formuló sobre la base de las disposiciones del estatuto tributario vigente para la fecha de su presentación, también lo es que, 16 F. 58, c. 2. 17 F. 96, c. 2.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. encontrándose en evaluación, se radicó en el Congreso la reforma que ajusta el régimen vigente para las normas citadas”. 4.2.2. ODL respondió18 a esta misiva el 16 de octubre de 2009, con la petición de: “[…] continuar con el análisis de la solicitud presentada por mi representada de manera oportuna, en el entendido de que la Minuta de contrato sólo sería presentada por el Comité, una vez se conozca el resultado final sobre la reforma tributaria, de manera tal que las normas respectivas contengan ya el cambio normativo producido por la reforma tributaria”.
Empero, mediante documento19 del 5 de noviembre de 2009, la propia solicitante rectificó su posición anterior y señaló: “- Que las normas incluidas en la reforma tributaria en curso, así como las demás que se solicitaron inicialmente en estabilidad jurídica, han sido determinantes para la realización de la inversión por parte de ODL. - En virtud de lo anterior, les solicito comedidamente se sirvan suspender los términos de la evaluación de la estabilidad jurídica de ODL, en relación con las normas objeto de la reforma tributaria que se encuentra en curso en el Congreso de la República, por cuanto el interés de la sucursal de sociedad extranjera que represento, es el de estabilizar todas las normas que fueron incluidas en la solicitud radicada ante el Comité de Estabilidad”. 4.2.3.
Mediante “auto”20 del 5 de noviembre de 2009, el Comité suspendió los términos del trámite administrativo. 4.2.4. Posteriormente, ODL pidió la reanudación del trámite21, presentó complementación de su solicitud e indicó: “[…] dado que la estabilidad jurídica procede sobre aquellas normas vigentes al momento de la suscripción del respectivo contrato de estabilidad jurídica con el Gobierno Nacional, con ocasión del proyecto de ajuste tributario aprobado mediante la Ley 1370 de diciembre 30 de 2009, solicito igualmente sean incluidas en la minuta del contrato de estabilidad jurídica […]” (subrayas originales del documento). 4.2.5.
El Comité reanudó los términos de la actuación administrativa mediante “auto”22 del 15 de enero de 2010. 4.2.6. El 20 de mayo de 2011, ODL presentó “actualización a la solicitud de suscripción de un Contrato de Estabilidad Jurídica”23, con base en el proyecto que contemplaba la “inversión que se ejecutó para la construcción del Oleoducto Rubiales–Monterrey de 235 kilómetros”, así como un proyecto de “[r]ebombeo, correspondiente a la construcción de dos estaciones de bombeo adicionales […] que tienen como objetivo incrementar la capacidad de transporte del oleoducto”. 18 F. 103-104, c. 2. 19 F. 106, c. 2. 20 F. 108, c. 2. 21 F. 110-112, c. 2. 22 F, 119, c. 2. 23 F. 143-195, c. 2.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. En este documento, ODL reiteró que buscaba la estabilización durante 20 años, afirmó que “su interés es que este contrato sea aprobado en el año 2011, con la finalidad de estabilizar las normas vigentes para el momento en que se radica la presenta (sic) solicitud”, y manifestó que: “Desde su inauguración el 14 de septiembre de 2009 hasta diciembre de 2010, el Oleoducto ha transportado más de 50’000.000 de barriles, pasando de 59.000 barriles diarios en el primer mes de operación a 150.000 barriles diarios e incrementando su porcentaje de efectividad en el tiempo de transporte por encima del 95% al reducir el número de horas de paro operativo a menos de 3 al mes”. 4.2.6.1.
Además, explicó que el “monto total de la inversión en los proyectos es de USD 931 Millones equivalentes a COP 1’860,105 Millones aproximadamente”, para inversiones formuladas entre 2008 y 2011. Agregó que la “etapa de construcción (improductiva) del oleoducto se dio entre 2008 y septiembre de 2009, mes de inicio de operaciones. En 2010 se dio inicio a las nuevas inversiones del proyecto de Expansión, que consta de los proyectos de Rebombeo y el tramo El Viento – Cusiana”. 4.2.6.2.
En otro apartado de la solicitud, ODL describió las inversiones propuestas en la actualización, así: “Las inversiones totales a ser ejecutadas por la sucursal, correspondientes a las que ya se han realizado, las que están en curso y las que se ejecutarán durante 2011, y que se presentan a consideración del Comité para lograr la Estabilidad Jurídica de OLEODUCTO DE LOS LLANOS ORIENTALES por el término de 20 años, ascienden a la suma de USD 931 Millones, equivalentes a COP 1’860.105 Millones, las cuales corresponden a todas aquellas erogaciones necesarias para construir el Oleoducto Rubiales – Monterrey y el tramo El Viento – Cusiana, que interconectarán a los Llanos Orientales con el resto del país desde el Campo Rubiales para el transporte de crudo hacia punto final de exportación, con una capacidad máxima estimada de 340.000 barriles diarios de petróleo provista por la Estación de Rebombeo y las Estaciones de Rebombeo 1 y 2”. 4.2.6.3.
En el acápite de “BENEFICIOS SOCIALES Y ECONÓMICOS”, ODL expuso, en el siguiente cuadro, la cuantificación de lo que serían “algunos de los beneficios sociales y económicos de la inversión, obtenidos a través de las proyecciones financieras de la sucursal considerando que la totalidad del oleoducto […] constituye una nueva inversión:” Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. 4.2.6.4.
En el anexo C de la actualización, ODL solicitó que los cambios introducidos por las Leyes 1429 y 1430 de 2011 fueran incluidos en la minuta de contrato. En relación con esta última ley, referida a la “deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos”, la sociedad afirmó que: “[…] esta norma al momento de radicar la solicitud de estabilidad jurídica fue determinante para la sucursal, y fue contemplada dentro de sus análisis financieros.
Dado que META radicó su solicitud desde 2009, la sucursal tenía la expectativa de poder contar con la estabilización de la norma hasta por 20 años, sin embargo por dilaciones en el proceso que no dependen de circunstancias internas bajo su responsabilidad, perdió esta oportunidad y ahora solamente le queda la posibilidad de obtener la estabilización por un término máximo de 3 años”. 4.3.
Mediante el numeral 4° del acta núm. 06 del 27 de abril de 2012, notificada mediante edicto fijado el 20 de noviembre y desfijado el 3 de diciembre del mismo año24, el Comité improbó la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentado por ODL, en razón a los siguientes motivos. 4.3.1. El proyecto de inversión fue concebido y desarrollado: “[…] sin tener en cuenta la estabilidad jurídica, por cuanto la inversión se inició y avanzó en su ejecución, sin la necesidad de suscribir un contrato de estabilidad jurídica, han asumido el riesgo de cambio normativo íntegramente y por lo tanto, el componente primordial del beneficio de la estabilidad se desvirtúa”.
Esto, a juicio del Comité, se reflejó en el hecho de que el oleoducto que formaba parte de la solicitud de contrato fue inaugurado el 14 de septiembre de 2009, de 24 F. 315-318, c. 2. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. acuerdo con lo publicado en la página web de la solicitante, “de modo que a la fecha de radicación de la solicitud, la inversión había sido ejecutada en gran proporción”.
Por lo tanto, la sociedad no requería del contrato solicitado para realizar la inversión. 4.3.2. La Resolución “124 386 de Julio de 2010”, emitida por el Minminas, en su artículo 3°, que forma parte de la regulación del régimen tarifario del transporte de hidrocarburos, al tener en consideración: “[…] los criterios de costos, gastos y ganancia equitativa, reconoce la utilidad del transportador, garantizando la recuperación de las inversiones que realice, de tal manera que podría decirse que esta clase de empresas tienen la certeza financiera de recuperar vía tarifas las inversiones realizadas, lo que minimizará sus riesgos en una gestión eficiente y garantizará la rentabilidad esperada en un mercado de similares características.
Por lo anterior, no se considera necesario proteger la inversión en estudio con el mecanismo de los contratos de la estabilidad jurídica”. 4.4. El 4 de diciembre de 2012, ODL formuló recurso de reposición25 en contra de la decisión del Comité anteriormente referida, e indicó, como motivos de inconformidad: (i) que, en contravía de lo dispuesto por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011, que fue posterior a la fecha de la solicitud, fue aplicado retroactivamente;
(ii) hubo violación del principio de igualdad en comparación con las solicitudes de contrato de las compañías ISA, EPM, Sofasa y Galletas Noel, con “circunstancias similares” a las de ODL que sí fueron aprobadas, dejándose de aplicar el artículo 3 de la Ley 963 de 2005; (iii) la decisión incurrió en falsa motivación porque no se apreciaron las inversiones posteriores a 2009, ni era cierto que estuviera garantizada la rentabilidad mínima, asegurando que incluso es posible “que la mejor propuesta vaya a pérdida”, y que para la aprobación resultaba irrelevante la rentabilidad de la propuesta y la regulación del sector;
(iv) se vulneraron los principios de celeridad, buena fe, economía y lealtad procesal porque la decisión definitiva no fue proferida en los términos indicados por la Ley 963 de 2005; (v) hubo extralimitación de funciones; y (vi) se interpretaron erróneamente las causales para no aprobar la suscripción del contrato. 4.5. Mediante resolución núm. 009 del 24 de junio de 2014, notificada personalmente al apoderado de ODL el 29 de julio de 2014, el Comité resolvió el recurso de reposición interpuesto por la sociedad y confirmó su decisión26.
Frente a los señalamientos formulados en el recurso, el Comité consideró lo siguiente: 4.5.1. Si bien es cierto que al momento de la solicitud estaba vigente la definición de inversión nueva que contenía el parágrafo del artículo 3 de la Ley 963 de 2005, aplicó lo dispuesto en el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011, que modificó la norma mencionada, porque a la solicitante no le asistía ningún derecho adquirido o situación jurídica consolidada amparable por la ley anterior, que surgiría con la suscripción del contrato de estabilidad jurídica.
Para soportar este argumento, la Resolución citó apartes de la jurisprudencia de esta Corporación27 y de la Corte Constitucional28. 25 F. 286-304, c. 2. 26 F. 14-26, c. 3. 27 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 24 de mayo de 2012. Rad. 50001-23-31-000-2005-30456-01. 28 Sentencia C-785 de 2012 Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. 4.5.2.
Que no fue violado el principio de igualdad porque no es comparable la situación del recurrente con los casos enunciados en el escrito, pues no son idénticos. 4.5.3. Que la negativa se basó en la información aportada por la misma solicitante, en concreto, en las adiciones y la actualización de la solicitud. 4.6. El 9 de febrero de 2015, la Procuradora 50 Judicial II para Asuntos Administrativos29 expidió acta declarando fallida la etapa de conciliación extrajudicial por falta de ánimo conciliatorio30.
Según este documento, la sociedad demandante radicó la respectiva solicitud conciliatoria el 28 de noviembre de 2014. V. PRESUPUESTOS PROCESALES 5.1. La Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de un recurso de apelación interpuesto contra un fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca31 en el marco del medio de control contencioso administrativo de nulidad y restablecimiento del derecho ejercido contra un acto anterior a la celebración de un contrato32, proferido por un ente compuesto por órganos del sector central de la Nación, como lo es el Comité de Estabilidad Jurídica33, que por su cuantía tiene doble instancia34. 5.2.
El CPACA en su artículo 164, numeral 2, literal c) prevé que la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho opera al trascurrir un plazo de cuatro (4) meses, contados a partir del día de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto demandado35. Así, a partir del día siguiente al de la notificación de la resolución núm. 009 de 2014 (aptdo. 4.5), la actora tenía hasta el 29 Gloria Marina Suárez Trujillo 30 F. 50-52, c. 3. 31 CPACA: “Artículo 150.
Competencia del consejo de estado en segunda instancia y cambio de radicación. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia”. 32 Según el inciso segundo del artículo 141 del CPACA: “Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.” Estos artículos aluden a la nulidad simple y a la nulidad y restablecimiento del derecho, respectivamente. 33 Artículo 4°.
“Los contratos de estabilidad jurídica deberán cumplir con la totalidad de los siguientes requisitos: […] b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida. Este Comité estará conformado por: || ▪ El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. || ▪ El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. || ▪ El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. || ▪ El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. || ▪ El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades”. 34 Conforme al artículo 152 numeral 3 del CPACA, vigente para la fecha de presentación de la demanda los Tribunales conocen en primera instancia de los asuntos: “… de nulidad y restablecimiento del derecho en que se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, y, sin atención a la cuantía, de los actos que se expidan en ejercicio del poder disciplinario asignado a los funcionarios de la Procuraduría General de la Nación, diferentes al Procurador General de la Nación”.
Para ese entonces, el tope mencionado equivalía a la suma de $199’305.000. De acuerdo con la demanda subsanada (f. 53-55, c. 1), las pretensiones fueron estimadas en $111.736.705.087, guarismo que supera el límite fijado por la norma procesal. 35 “c) Cuando se pretenda la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho de los actos previos a la celebración del contrato, el término será de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente a su comunicación, notificación, ejecución o publicación, según el caso” (subraya la Sala).
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. treinta (30) de noviembre de dos mil catorce (2014) para presentar oportunamente la demanda. Pero, el término de caducidad se suspendió por el trámite conciliatorio extrajudicial36 que tuvo lugar entre el veintiocho (28) de noviembre de dos mil catorce (2014), fecha en que fue radicada la solicitud, hasta el nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015), fecha del acta de no acuerdo.
Tomando en cuenta esta información la Sala colige que la demanda fue presentada dentro del término legal, el nueve (9) de febrero de dos mil quince (2015), toda vez que al momento de presentar la solicitud de conciliación hacían falta dos (2) días para que concluyera el plazo referido por la norma procesal, término que no se venció porque la actora formuló su reclamación judicial el mismo día en que la conciliación fue declarada fallida. 5.3.
Por último, las partes están legitimadas en la causa en el sub judice. Por activa, toda vez que la sociedad actora fue la destinataria de la decisión de improbar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica (aptados. 4.3 y 4.5). Por pasiva, las entidades demandadas también están habilitadas para comparecer en este asunto porque, conforme al literal b) del artículo 4 de la Ley 963 de 2005, el Comité que tomó las decisiones demandadas estaba conformado por el MinCIT, el Minhacienda, el Ministerio del ramo en que se efectúa la inversión (en este caso, el de Minas y Energía) y el DNP37.
VI. ANÁLISIS DE LA SALA 6.1. Solución al primer problema jurídico: la aplicación del artículo 49 de la Ley 1450 de 2011 6.1.1. ODL censuró la denegación de la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica, por violación de norma superior y del debido proceso, porque con su expedición se habría incurrido en un error de derecho derivado de la aplicación indebida de una ley posterior a la vigente al momento de presentar la solicitud, como lo es el artículo 49 de la Ley 1450 de 2011[38] que modificó el parágrafo del artículo 3 de la Ley 963 de 2005: Ley 963 de 2005.
Art. 3, parágrafo. Ley 1450 de 2011. Artículo 49 “PARÁGRAFO. Para los efectos de esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se hagan en proyectos que entren en operación con posterioridad a la vigencia de la presente ley”. “El parágrafo del artículo 3o de La Ley 963 de 2005, quedará así: “Para los efectos de esta ley se entienden como inversiones nuevas, aquellas que se realicen en proyectos que entren en operación con 36 En virtud del artículo 21 de la Ley 640 de 2001: “Suspensión de la prescripción o de la caducidad.
La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliación se haya registrado en los casos en que este trámite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2o. de la presente ley o hasta que se venza el término de tres (3) meses a que se refiere el artículo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensión operará por una sola vez y será improrrogable.” 37 Ley 963 de 2005.
Artículo 4º: “b) La solicitud de contrato será evaluada por un Comité que aprobará o improbará la suscripción del contrato conforme a lo establecido en el Plan Nacional de Desarrollo y al documento CONPES que para tal efecto se expida. Este Comité estará conformado por: // - El Ministro de Hacienda y Crédito Público, o su delegado. // - El Ministro de Comercio, Industria y Turismo, o su delegado. // - El Ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, o su delegado. // - El Director del Departamento Nacional de Planeación, o su delegado. // - El Director de la entidad autónoma, o su delegado, cuando se trate de normas expedidas por dichas entidades.” 38 Que entró en vigencia a partir de la fecha de su publicación, según el artículo 276 de esta Ley.
La publicación se hizo en el Diario Oficial núm. 48102 de 16 de junio de 2011. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. posterioridad a la suscripción del contrato de estabilidad jurídica”. Con el anterior cuadro comparativo, fácilmente se advierte el cambio de entendimiento legal respecto de las “inversiones nuevas”.
Mientras la regla original comprendía los proyectos que iniciaran sus operaciones después de la entrada en vigencia de esa norma (8 de julio de 2005), la modificación establecía39 que la inversión nueva es aquella que se desenvuelve con posterioridad a la celebración del contrato de estabilidad jurídica. Para la parte actora, como su solicitud fue formulada el 2 de julio de 2009, el marco jurídico aplicable era el entonces vigente y, por lo tanto, la comprensión de una “inversión nueva” en el contexto de la solicitud de contrato de estabilidad jurídica debía hacerse a partir de la vigencia de la Ley 963 de 2005, y no de la suscripción del contrato.
Soporta jurídicamente el cargo en el artículo 40 de la Ley 153 de 1887[40]. 6.1.2. La Sala no comparte la apreciación del demandante, por las siguientes razones: 6.1.2.1. Para empezar, los contratos de estabilidad jurídica, como instrumento de intervención del Estado en la economía, tuvieron la intención expresa de “promover inversiones nuevas y de ampliar las existentes en el territorio nacional”41, al conceder un ámbito normativo estable que no sólo protegiera los intereses de los inversionistas, sino que repercutiera significativamente en la economía nacional, lo que justifica que, por ejemplo, la ley planteara una cuantía mínima de capital de inversión como requisito para suscribir el contrato42.
Para tal efecto, desde los debates que antecedieron la implementación de este tipo contractual, quedó sentado que la estabilidad jurídica debía ser relevante para que los inversores decidieran efectuar sus negocios en el país43, aspecto que igualmente se 39 Posteriormente, esta norma fue derogada por la Ley 1607 de 2012, artículo 366. 40 “Artículo 40.
Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación.” 41 Ley 963 de 2005, artículo 1°, inciso primero. 42 Establecida en el artículo 2 de la Ley 963 de 2005.
Al analizar la constitucionalidad de este límite cuantitativo, la Corte Constitucional precisó que este está relacionado directamente con las finalidades perseguidas por el legislador: “La finalidad del contrato de estabilidad jurídica haría superflua toda inversión cuando ella no trascendiera eficazmente en el circuito económico; es decir, cuantías inferiores a las establecidas por el legislador podrían no resultar eficaces para el fin por él pretendido.
Por lo tanto, diferenciar a los inversionistas atendiendo a una cuantía mínima de capital para ser cobijados con la ley que se examina, resulta proporcional y adecuado al fin que se persigue, más aún cuando el mismo hace parte de un proyecto macroeconómico, para el cual se requieren capitales e inversiones de una magnitud adecuada al desarrollo económico requerido por la comunidad y auspiciado por el Estado.”: CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-242 del 29 de marzo de 2006. 43 Tomando los textos publicados en las gacetas del Congreso, la jurisprudencia de la Sección (en: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. Sentencia del 27 de agosto de 2021. Rad. 25000233600020150099501 (58927)) ha destacado esta particularidad, así: “41.
Más allá de las modificaciones que en los diferentes debates se hizo respecto a los elementos y alcance de esta figura, la exposición de motivos dejó en claro que “[l]o que pretende el Gobierno es que el inversionista tenga la confianza y seguridad de que aquellos incisos, ordinales, literales, parágrafos o artículos específicos de leyes o actos administrativos, que sean trascendentales para conformar su decisión de invertir, no le sean modificados en su detrimento” (resaltado añadido). // 42.
De esta manera, el legislador buscó influir positivamente en la decisión de inversión de grandes capitales en el país, motivación que revela el espíritu que animó la creación de la norma y, por ello, a lo largo de la citada exposición de motivos, insistió en sus razones, al expresar: “De esta manera la Nación le apuesta plenamente a la estabilidad en las reglas del juego, a la generación de inversión y al desarrollo económico y social. // “En la medida en que las inversiones pueden verse afectadas por la inestabilidad de un gran número de normas, los inversionistas que reúnan las características previstas en el Proyecto de ley pueden proponer al Gobierno la celebración de un contrato de confianza inversionista sobre cualquier ley o acto administrativo de carácter nacional que sea primordial en su decisión de invertir”.
(Resaltado añadido) (…) // Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. deduce de los principios generales detallados en el Documento CONPES 3366 del 1° de agosto de 200544 que desarrolló los elementos técnicos de la aplicación de la Ley 963 de 2005; la cual, en su artículo 3°, preveía que en los contratos de estabilidad jurídica debía indicarse “de manera expresa y taxativa las normas y sus interpretaciones vinculantes realizadas por vía administrativa, que sean consideradas determinantes de la inversión”.
Mientras que el artículo 3 del Decreto 2950 de 2005, reglamentario de la ley mencionada, puntualizaba que en la solicitud de contrato debían exponerse las razones “que demuestren la importancia y el carácter determinante sobre la decisión de inversión de las normas e interpretaciones administrativas vinculantes objeto de la solicitud, de acuerdo con el Documento Conpes respectivo” (subrayas de la Sala).
Así, lo fundamental para la decisión del Comité no era si la inversión se entendía o no como nueva, dado que esa era sólo una de las hipótesis contempladas por la norma del año 2005, que fue precisada por su versión reformada en el año 2011 (consistiendo la otra premisa en la ampliación de la inversión ya existente), sino que esta fuera, de una parte, relevante en términos macroeconómicos para el país y, por otro lado, que la estabilidad jurídica motivara de manera contundente la decisión de realizar el proyecto y efectuar las inversiones de capital formuladas en la solicitud45.
Por lo tanto, era válido sostener que, al tratarse de una solicitud que tenía como fin la realización de inversiones ya ejecutadas para la fecha en que el Comité adoptó su decisión (aptdo. 4.2.6 a 4.2.6.4), la estabilidad jurídica deprecada no era determinante para que la sociedad solicitante llevara a cabo el proyecto propuesto incluso bajo la hipótesis del parágrafo original del artículo 3 de la Ley 963 de 2005, por la sencilla razón de que la ejecución consumada —total o parcialmente— de su proyecto, como “nueva inversión”, se materializó pese a estar sometida a posibles cambios normativos.
“La estabilidad de normas específicas, determinantes de grandes inversiones, reduce el costo de transacción para los actores económicos, lo cual redunda en una mejor asignación de los recursos de inversión” // 43. Así, entre las diferentes formas de intervención del Estado en la economía (art. 334 de la Constitución Política) se definió, por vía legislativa, que el contrato se constituía en el mecanismo idóneo para fomentar la inversión privada pretendida, pues, por su conducto, inversionista y Nación acordaban estabilizar las nomas que acompañarían de principio a fin las inversiones propuestas, al haber sido fundamentales para conformar su decisión; de modo que, como fuente estable de derechos y obligaciones, el contrato se erigió en instrumento adecuado y razonable para la concreción de tales finalidades.” (Negrillas y subrayas originales del fallo). 44 “- Cuando el objeto de la solicitud sea un proyecto específico de ampliación de una inversión existente y la solicitud de estabilidad jurídica recaiga sobre normas que afectan sólo la inversión marginal, deberá establecerse en el contrato un mecanismo de control y auditoría que verifique la extensión de la estabilidad jurídica únicamente a la inversión marginal.
Si, por el contrario, la solicitud de estabilidad jurídica pretende el amparo de toda la actividad económica del inversionista, éste demostrará al Comité las externalidades positivas esperadas de la inversión, su magnitud y el carácter indiferenciable de éstas respecto de las generadas por la inversión original y que su balance arroje rentabilidad social y económica positiva.
En cualquier caso, el inversionista solicitante aportará al Comité la información histórica detallada sobre su actividad económica, con el objeto de contrastar el tamaño relativo de la nueva inversión para la cual se solicita el contrato de estabilidad jurídica en relación con la inversión existente. - El inversionista solicitante de un contrato de estabilidad jurídica es el responsable de demostrar que la norma objeto del mismo es determinante de la inversión que proyecta realizar.
Los impactos generados por la inversión que el inversionista solicitante argumente para demostrar la rentabilidad económica y social positiva de la suscripción del contrato de estabilidad jurídica, deben ser de suficiente entidad como para justificar la celebración del mismo y formarán parte de los compromisos y responsabilidades adquiridos por el inversionista mediante la celebración de tal contrato.” (Destaca la Sala). 45 Sobre el carácter determinante para la inversión que debía tener la estabilidad jurídica objeto del contrato, la jurisprudencia de esta Sección precisó que: “en el pórtico de la determinación, el elemento motivacional se revela como condición primordial de la propuesta de inversión, pues el carácter determinante de las normas que se pide estabilizar es el que marca el punto decisivo entre invertir y no hacerlo.
Lo anterior significa que, en un ámbito normativo típico –sin contrato de estabilidad jurídica– el inversionista no encontraba un escenario de inversión plausible, de manera que, el acceso a esta figura de estabilidad jurídica sería el detonante crucial de sus inversiones.” (Ibíd.) Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. En otras palabras, incluso sin la modificación normativa introducida en el 2011, para esta Colegiatura cabía inferir que las inversiones de la solicitante no requerían del estímulo que conllevaba la estabilidad jurídica para desarrollarse con normalidad, porque estas ya habían sido cumplidas por ODL, en todo o en parte, sin necesidad del compromiso contractual estatal.
Pero, ante todo, la actora no aportó, en este contencioso, elementos de convicción que refuten esta inferencia. 6.1.2.2. Por otro lado, la estabilidad jurídica pedida por la sociedad vinculaba a la Nación mediante la suscripción de un contrato estatal46. De la naturaleza convencional47 de este instrumento de intervención deviene igualmente la regla general que incorpora a estos acuerdos de voluntades el régimen jurídico vigente a la fecha de su celebración48.
De antaño, la jurisprudencia ha precisado49 que la regla general de irretroactividad de las leyes está cimentada en la protección de los derechos adquiridos y en la preservación de las situaciones jurídicas consolidadas mientras la normatividad derogada estuvo en vigor. Esto, en el caso particular de los contratos de estabilidad jurídica, significa que los beneficios para el inversionista surgían únicamente a partir de la suscripción del negocio50, no en su etapa de formación, más 46 Según la Corte Constitucional, la figura contemplada por la Ley 963 de 2005 “constituye un instrumento más diseñado por el legislador para fomentar el ingreso de importantes capitales al país, indispensables, como se ha señalado, para lograr el bienestar de la población. En tal sentido, conviene aclarar que la estabilidad jurídica, en los términos de la citada normatividad, resulta ser distinta al concepto de seguridad jurídica.
En efecto, la estabilidad jurídica alude a la permanencia provisional, merced a la suscripción de un contrato estatal, de un determinado marco normativo favorable para las grandes inversiones, y por ende, aquellas que implican un mayor riesgo de pérdida. No se trata, por tanto, de inmutabilidad del ordenamiento jurídico, sino de una aplicación de un régimen jurídico, previamente acordado y delimitado en el clausulado del contrato.
Por el contrario, la seguridad jurídica es entendida, en una de sus manifestaciones, como un principio en virtud del cual se cuenta con la necesaria certeza, en un momento histórico determinado, de cuáles son las normas que regulan una determinada situación jurídica. En otros términos, la seguridad jurídica es un concepto dinámico por naturaleza.”: CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-320 del 24 de abril de 2006. (Énfasis de la Sala). 47 Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 3 de agosto de 2015. Rad. 11001- 03-06-000-2015-00041-00 (2246). 48 LEY 153 DE 1887: “ARTICULO 38. En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su celebración. // Exceptúanse de esta disposición: // 1o.
Las leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que resultaren del contrato, y // 2o. Las que señalan penas para el caso de infracción de lo estipulado; la cual infracción será castigada con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.” (Subraya la Sala). 49 “1. La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa.
Tal noción se relaciona de modo íntimo con el problema de la retroactividad de la ley. // Por “derecho adquirido” ha entendido la doctrina y la jurisprudencia aquel derecho que ha entregado al patrimonio de una persona, natural o jurídica, que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente. // Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o integridad están garantizadas, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción. // 2.
Ajusta mejor con la técnica denominar “situación jurídica concreta o subjetiva”, al derecho adquirido o constituido […]; y “situación jurídica abstracta u objetiva” a la mera expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya jurídicamente su papel en favor o en contra de una persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva.
A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona.”: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala Plena. Sentencia del 12 de diciembre de 1974. En: G.J. Núm. 2390-2391, p. 420-423. Así mismo, ver: CORTE CONSTITUCIONAL. Sala Plena. Sentencia C-549 del 29 de noviembre de 1993. 50 Así, respecto a la interpretación del artículo 1° de la Ley 963 de 2005, la Corte Constitucional precisó en su momento que este precepto debía “ser entendido en el sentido de que mediante los contratos de estabilidad jurídica no se les garantiza a los inversionistas la inmodificabilidad de la ley, sino que se les asegura la permanencia, dentro los términos del acuerdo celebrado con el Estado, las mismas condiciones legales existentes al momento de la celebración de aquél, de tal manera que en caso de modificación de dicha normatividad, y el surgimiento de alguna controversia sobre este aspecto, se prevé la posibilidad de acudir a mecanismos resarcitorios dirigidos a evitar que se afecte el equilibrio económico que originalmente se pactó o en últimas a una decisión judicial.
Es decir, es posible que se presente la eventual modificación del régimen de inversiones tenido en cuenta en un contrato de estabilidad jurídica. Pero su ocurrencia, si bien no impide su eficacia, trae como consecuencia que los inversionistas puedan acudir a las acciones judiciales que estimen convenientes. De tal suerte que la incorporación de unas normas legales en un contrato estatal no impide la posterior modificación de las mismas por la autoridad competente. // Ahora, esa incorporación de la ley al contrato, no sólo es un principio general de la regulación de los contratos, sino que también es perfectamente conveniente, tanto en los contratos particulares como estatales.
Por lo tanto, la Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. precisamente, no nacían con la simple solicitud hecha por el inversionista o con la admisión para su estudio51, tal como lo recordó el Comité en el acto demandado (aptdo. 4.5.1). Al parecer, la demandante vino a este contencioso siguiendo los lineamientos jurisprudenciales trazados a la luz del régimen rector de la estabilidad tributaria (Ley 223 de 1995) conforme a los cuales, la estabilización del régimen jurídico tenía fuente en la ley, no en el contrato.
Sin embargo, la jurisprudencia producida en relación con las demandas originadas en actos expedidos con fundamento en la Ley 963 de 2005 y con los contratos de estabilidad jurídica ha partido del supuesto de que estos, a diferencia de los de “estabilidad tributaria” (ley 223 de 1995), son la fuente de cualquier derecho a la estabilidad pretendida por el inversionista.
De conformidad con esta tesis, aunque “el artículo 4º, literal f) de la Ley 963 de 2005 señalaba que el ministro correspondiente debía firmar el contrato de estabilidad jurídica dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la solicitud que presentara el inversionista (siempre que dicha solicitud fuera completa y procedente), ni esa disposición ni cualquier otra de la Ley 963 o de sus decretos reglamentarios establecían que en el evento de que el contrato no se suscribiera dentro de dicho plazo debería entenderse perfeccionado o, peor aún, que se aplicara automáticamente al inversionista el régimen de estabilidad que hubiese pedido, como sí lo consagraba, en lo pertinente, el artículo 240-1 del Estatuto Tributario”52.
Entonces, así como la sola circunstancia de que la solicitud haya cumplido los requisitos de admisión para su estudio no generó ningún derecho para la sociedad demandante, ni consolidó una situación jurídica favorable, tampoco ello impedía la aplicación de la noción de “inversión nueva” contenida en la reforma introducida por la Ley 1450 de 2011, vigente para el momento en que se adoptó la decisión, porque la estabilidad jurídica únicamente surtiría efectos para la solicitante al momento de verdadera fuente de la garantía de estabilidad jurídica del inversionista, no surge directa e inmediatamente de la ley acusada de inconstitucional, sino del contrato de estabilidad jurídica que por autorización de la misma ley la incorpora como regla interna reguladora de dicho contrato, convirtiéndose así en un derecho contractual a la estabilidad jurídica de la inversión. Luego en el fondo, de acuerdo con el artículo 58 constitucional, no se garantiza de esta manera meras expectativas, sino el derecho de los inversionistas que se adquieren por este contrato de estabilidad jurídica, el cual consiste en que los derechos que surjan de las inversiones se rijan por las normas vigentes al momento de la celebración del contrato de estabilidad jurídica y no por las leyes posteriores que eventualmente las modifiquen.”: CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-320/06 (Se subraya). 51 Al estudiar la constitucionalidad del artículo 1° de la Ley 1430 de 2010, relacionado con la eliminación de la deducción especial por inversión en activos fijos reales productivos, que planteaba una situación especial para quienes hayan presentado solicitudes de contrato de estabilidad jurídica antes del 1° de noviembre de 2010, la Corte Constitucional precisó, acerca de la solicitud de este tipo de contratos, que: “34.2.
La solicitud de contratos de estabilidad jurídica, requiriendo agregar la deducción por inversión en activos fijos, no es una situación jurídica consolidada del solicitante, sino una simple expectativa de suscribir un contrato. Solamente el contrato de estabilidad jurídica suscrito genera un derecho consolidado y por ende privilegiado por el principio de confianza legítima. // 34.3.
La suscripción de un contrato de estabilidad jurídica debe reunir una serie de requisitos señalados por la ley 963 de 2005. Solamente hasta la formalización y suscripción del contrato se estaría en presencia de un derecho adquirido. En este orden de ideas, la regulación realizada por la expresión acusada versa sobre meras expectativas, las cuales requerirían el cumplimiento de exigencias legales sin las cuales la deducción no podría materializarse. // 34.4.
Es más, la simple solicitud de contrato de estabilidad jurídica no garantiza que en efecto dicho contrato se suscriba y menos aún que se haga efectiva la deducción por inversión en activos fijos reales productivos. Situación que claramente desdice de la confianza legítima supuestamente vulnerada en aquellas personas que pudieron presentar solicitud del tipo de contrato mencionado entre el 1° de noviembre y el 31 de diciembre de 2010.
Tanto dichos inversionistas como los que realizaron la solicitud con anterioridad al 1° de noviembre de 2010, tenían simples expectativas en la suscripción de un contrato de estabilidad jurídica y simples posibilidades respecto de la deducción de la norma acusada. En otras palabras, si la solicitud no garantiza un contrato, mucho menos se garantiza la estabilización de la deducción especial, no vulnerándose la confianza legítima.”: CORTE CONSTITUCIONAL.
Sala Plena. Sentencia C-785 del 10 de octubre de 2012. 52 Texto tomado del Concepto 2246 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el tres (03) de agosto de dos mil quince (2015), con referencia expresa a la sentencia C 785 de 2012. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. celebrar el contrato, instante en el que se incorporaría al acuerdo de voluntades la normatividad en vigor para ese tiempo.
Además, según lo expuesto en precedencia, la posible aplicación de la reforma del 2011 no ocupa un lugar central en la argumentación de los actos demandados que le atribuye la actora. 6.1.2.3. No sobra agregar que ODL conoció y aceptó que las normas aplicables al estudio del negocio de estabilidad jurídica no serían las mismas con las que presentó la solicitud.
El Comité le informó a ODL sobre las reformas de normas tributarias que se tramitaban en el Congreso de la República, las cuales podían modificar las normas sobre las cuales operaría la solicitud de estabilidad (aptdo. 4.2.1), cuyo conocimiento expreso ODL (aptdo. 4.2.2) y solicitó que tales modificaciones fueran incluidas en la futura minuta de contrato (aptdo. 4.2.3), adaptando su propuesta a las reformas ya vigentes (Leyes 1429 y 1430 de 2011), en la actualización consignada en el año 2011 (aptdo. 4.2.6.4).
De suerte que, además de que el trámite administrativo iniciado en un momento determinado no consolida ninguna situación jurídica, ODL tampoco podría alegar en su favor que desconocía el cambio del marco normativo que sufrió, tanto el conjunto de preceptos sobre el cual pedía una estabilidad jurídica, como las nociones aplicables al análisis de su propuesta, entre ellas, la que sustituyó la definición de “inversión nueva”, clave para estudiar las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica pendientes de ser resueltas. 6.1.2.4.
Así las cosas, el primer problema jurídico se responde de forma negativa y no prospera el cargo de infracción de normas superiores por aplicación indebida de norma posterior, planteado por la actora. 6.2. Solución al segundo problema jurídico: No se desvirtuaron las consideraciones del Comité que descalificaron la solicitud de contrato de estabilidad jurídica 6.2.1.
ODL aduce que en el fallo recurrido no fueron valoradas las pruebas técnicas que adjuntó a su solicitud, las cuales demostrarían que la decisión que improbó su solicitud de contrato de estabilidad jurídica contrarió la Ley 963 de 2005, el Decreto 2950 de 2003, y los Documentos CONPES que fijaron los lineamientos para estudiar esta clase de peticiones (aptdo. 2.4.2). 6.2.2.
Es necesario anotar que, contrario a lo que aduce el apelante (aptado. 2.4.3), el conjunto de disposiciones cuya violación esgrime no definen una facultad completamente reglada en cabeza del Comité, sino que establecen una competencia discrecional de evaluación de los proyectos de inversión para determinar si las solicitudes eran aprobadas o no53; facultad que tiene asidero en razón a las múltiples 53 “… de conformidad con las disposiciones legales citadas, las indicaciones del documento CONPES 3366 y las decisiones de la Corte Constitucional, debe aceptarse que en la evaluación de los proyectos de inversión existía un análisis discrecional a cargo del comité de estabilidad jurídica, lo cual lleva a advertir que la solicitud no otorgaba derechos adquiridos y que no toda solicitud daba derecho a firmar el contrato de estabilidad jurídica, como lo advirtieron las entidades demandadas en este proceso. // Frente al análisis de las decisiones discrecionales es importante hacer notar que la aprobación de los contratos de estabilidad jurídica tenía algunos requisitos reglados pero, también guardaba una competencia de naturaleza discrecional en cuanto al análisis del proyecto de inversión y el carácter determinante de la decisión de inversión en relación con las normas que en cada caso se buscaba estabilizar, toda vez que esos factores no estaban completamente detallados en la reglamentación. // Finalmente, no se puede aceptar que la configuración de cualquier decisión que tenga naturaleza o factores discrecionales resulte ilegal, puesto que la ley no prohíbe el acto discrecional, cosa distinta es que exija su debida motivación para Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. variables sociales y económicas involucradas en este tipo de decisiones, que logran escapar de cualquier previsión o anticipación del legislador54.
No obstante, la discrecionalidad no equivale a la arbitrariedad55, razón por la cual el ordenamiento fija, como parámetros de control, que las decisiones de este tipo se adecuen a los fines determinados por la norma habilitante, de forma proporcional a los hechos que le sirven de causa56. Trayendo estas nociones al ámbito de la evaluación de las solicitudes de contrato de estabilidad jurídica, la jurisprudencia ha referido los siguientes parámetros: «[…] al revisar la aplicación concreta del concepto de la discrecionalidad en torno a las decisiones que el Comité de Estabilidad Jurídica debía adoptar, es posible advertir que dicho órgano colegiado debía analizar, bajo el criterio de conexidad teleológica de la facultad conferida, los siguientes elementos principales: (i) los fines de la norma que lo autorizó;
(ii) los principios constitucionales inherentes al ejercicio de la función administrativa, entre ellos el interés general como medida del bien común; (iii) las normas relacionadas con el sector de desempeño; (iv) las normas objeto de la solicitud de estabilización; (v) los lineamientos del Plan Nacional de Desarrollo57, para establecer la compatibilidad del proyecto con los objetivos de la acción estatal y con el plan de inversiones de las entidades públicas de orden nacional;
(vi) el documento CONPES 3366 de 2005, con modificación aclaratoria mediante CONPES 3406 de 2005 que definió las “Consideraciones técnicas para la evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica”; (vii) el análisis de los estudios técnicos, financieros y de factibilidad de todo tipo, necesarios para definir la viabilidad evidenciar que el acto respectivo es adecuado a los fines de la norma que lo autoriza y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” Sent. 29-nov-2018, antes citada. 54 “Esta forma detallada y completa de regulación es la ideal en el Estado de derecho, si la preocupación central de éste es la contención del poder y su subordinación al derecho en salvaguardia de los intereses de los administrados. // Pero un tal tipo de reglamentación es de una rigidez impracticable, ya que es imposible que la norma lo prevea todo y predetermine y calcule todas las formas de relaciones y consecuencias jurídicas de las mismas. // Hay casos en que es forzoso dejar a la apreciación del órgano o funcionario algunos de aquellos aspectos.
Unas veces será te (sic) oportunidad para decidir, facultándolo para obrar o abstenerse, según las circunstancias; otras, la norma le dará opción para escoger alternativamente entre varias formas de decisión; en algunas ocasiones, la ley fijará únicamente los presupuestos de hecho que autorizan para poner en ejercicio la atribución de que se trata, dando al órgano potestad para adoptar la decisión conveniente.
Esto es. que hay facultades administrativas que se ejercen dentro de un cierto margen de discrecionalidad del funcionario u órgano, dejándole la posibilidad de apreciar, de juzgar, circunstancias de hecho y de oportunidad y conveniencia, ya para actuar o no hacerlo, o para escoger el contenido de su decisión, dentro de esos mismos criterios. // Pero, en consecuencia, no hay en el Estado de derecho facultades puramente discrecionales, porque ello eliminaría la justiciabilidad de los actos en que se desarrollan, y acabaría con la consiguiente responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. // En el ejercicio de la facultad reglada hay mera aplicación obligada de la norma: en el de la relativa discrecionalidad, la decisión viene a ser completada por el juicio y la voluntad del órgano que añaden una dimensión no prevista en la disposición que se está aplicando”.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de octubre de 1975. 55 “Los actos discrecionales están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional en ejercicio de las acciones pertinentes, cuando se considera que ellos son violatorios de la Constitución o de la ley. Así, la discrecionalidad en cabeza de la administración no faculta al funcionario para imponer sus caprichos ni para incurrir en arbitrariedades: ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público.
En consecuencia, un fin extraño a él es ilícito y susceptible de ser anulado y controvertido judicialmente, como se anotó. No debe confundirse lo arbitrario con lo discrecional. En lo arbitrario se expresa el capricho individual de quien ejerce el poder sin sujeción a la ley. El poder discrecional por el contrario, está sometido a normas inviolables como las reglas de derecho preexistentes en cabeza del órgano o funcionario competente para adoptar la decisión en cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares, a fin de proteger la vida, honra y bienes de los asociados, así como sus derechos y libertades.” CORTE CONSTITUCIONAL.
Sentencia C-031 del 2 de febrero de 1995. 56 CPACA – Artículo 44: “DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” 57 “Corte Constitucional, Sentencia C-524 del 1 de Julio de 2003.
M.P. Jaime Córdova Triviño”. (cita núm. 46 original de la sentencia citada). Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. del instrumento, conforme a los anteriores elementos; y, (viii) la valoración del costo– beneficio para el Estado de estabilizar determinadas normas, frente a las bondades que representa la inversión propuesta y la contraprestación ofrecida. […] Por su parte, al fijar los “criterios específicos de evaluación de solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica” el citado CONPES 3366 estableció como derroteros58: (i) el cumplimiento de los requisitos que señala el artículo 4 de la Ley 963 de 2005;
(ii) las actividades económicas elegibles, descartando algunas relacionadas con el Régimen General de Inversiones y los expresamente excluidos por la Ley 963 de 2005, indicando que no se favorecerán unas actividades sobre otras, salvo cuando medien razones de discriminación positiva, consagradas en el Plan Nacional de Desarrollo vigente;
(iii) recabó en el carácter esencial de la norma objeto de solicitud de estabilización, subrayando que éste debe ser el factor determinante de la decisión de invertir y, a la vez, debía serlo de la aprobación o improbación de la misma por el Comité; y, (iv) estableció el criterio de rentabilidad económica y social mediante el cual se definiría si los efectos que en tales ámbitos proyectaba la inversión, ameritaban la celebración del contrato; entre otros criterios relevantes que el citado documento estableció»59. 6.2.3.
En el sub judice, los motivos del Comité para negar la suscripción del contrato de estabilidad jurídica son: (i) que la estabilidad solicitada no era necesaria para realizar la inversión, porque la ejecución del proyecto había transcurrido sin necesidad del contrato (aptdo. 4.3.1), y que (ii) las tarifas de transporte de oleoducto garantizaban un retorno de la inversión (aptdo. 4.3.2). 6.2.3.1.
Ahora, los elementos de juicio a los cuales remite la apelante son las proyecciones económicas presentadas en la misma solicitud (aptados. 4.1 a 4.1.3, y 4.2.6 a 4.2.6.4), que son datos provenientes de la misma sociedad y, por esta razón, no solventan la carga probatoria necesaria para rebatir la presunción de legalidad y acierto que cobija la decisión del Comité, ni para encontrar demostrados los requisitos para acceder al beneficio.
Esta carga procesal no se satisface con medios de convicción originados en la misma parte interesada en que la acreditación de un hecho provoque el efecto jurídico que ella persigue en el juicio. De lo contrario, carecería de todo sentido la pauta del onus probandi incumbit actori en los procesos judiciales60. 58 “-Cumplimiento del Artículo 4º de la Ley 963 de 2005.
El Comité verificará el cumplimiento de los requisitos esenciales de los contratos de estabilidad jurídica establecidos en el artículo citado. -Actividades económicas elegibles. El Comité considerará las solicitudes de inversionistas nacionales y extranjeros para la suscripción de contratos de estabilidad jurídica que amparen proyectos de inversión nuevos o de ampliación de inversiones existentes, en cualquier sector de la economía. Sólo se exceptuarán aquellos sectores o actividades restringidos por el Régimen General de Inversiones y los expresamente excluidos por la Ley 936 de 2005.
No se favorecerán unas actividades sobre otras, salvo cuando medien razones de discriminación positiva, consagradas en el Plan Nacional de Desarrollo vigente. -Determinación del carácter esencial de la norma asegurada. El Comité estudiará el análisis de sensibilidad que para el efecto presentará el inversionista solicitante, en el cual demuestra la importancia y el carácter determinante de la norma objeto de la solicitud de estabilidad jurídica sobre la decisión de inversión. El resultado de la evaluación del análisis de sensibilidad será determinante para aprobar o improbar la solicitud. -Criterio de rentabilidad económica y social.
El Comité considerará los efectos de la nueva inversión o la ampliación de las existentes sobre la creación de empleo, el desarrollo regional, especialmente en regiones deprimidas, la transferencia de tecnología, la generación de divisas, las demandas derivadas sobre la producción nacional y el aumento del producto interno bruto. El inversionista solicitante aportará la información necesaria para que el Comité determine la rentabilidad económica y social de la celebración del contrato de estabilidad jurídica en los términos propuestos por el solicitante. -Exclusión de ciertas normas de aplicación general (…)”.
(cita núm. 47 original de la sentencia) 59 Sent. 27-ago-21, ya citada. 60 “Es principio general de derecho probatorio y de profundo contenido lógico, que la parte no puede crearse a favor su propia prueba. Quien afirma un hecho en un proceso tiene la carga procesal de demostrarlo con alguno de los medios que enumera el artículo 175 del Código de Procedimiento Civil y con cualesquiera otros que sirvan para formar el convencimiento del juez.
Esa carga, explícitamente impuesta por el artículo 177 ibídem y que se expresa Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. 6.2.3.2. Además, ninguno de los documentos cuya valoración extraña la apelante logra contradecir eficazmente las razones que motivaron la decisión impugnada, ni evidencian su oposición a las pautas propias de este tipo de decisiones discrecionales.
En los documentos allegados por el demandante (aptados. 4.1 a 4.1.3, 4.2 a 4.2.6.3), se refería el monto de la inversión en el oleoducto, la forma en que contribuía a incrementar la eficiencia en el transporte de hidrocarburos, los impuestos que serían recaudados con el proyecto, así los efectos indirectos que las obras para su construcción tendrían en la generación de empleo y en las comunidades aledañas.
De esta forma, a partir de los documentos aportados por la actora, no es posible examinar si hubo desproporcionalidad o arbitrariedad en los actos demandados, por contrariar los fines, principios, normas y lineamientos técnicos enunciados anteriormente (aptdo. 6.2.2), ni con ellos se logra objetar eficazmente las premisas sostenidas por el Comité: que un proyecto ya ejecutado en su mayoría carecía de influencia actual y relevante para ser beneficiado por la estabilidad jurídica, y que la tarifa contenida en el marco regulatorio del transporte de hidrocarburos no minimizaba los riesgos ni garantizaría la rentabilidad de la inversión. 6.2.4.
Por lo tanto, el segundo problema jurídico se contesta en sentido negativo y la nulidad pedida por esta razón tampoco se abre paso. 6.3. Solución al tercer problema jurídico: No hay elementos que demuestren la aplicación de un trato discriminatorio o contrario al debido proceso en contra de la demandante 6.3.1. ODL alega que el Comité vulneró sus derechos a la igualdad y al debido proceso porque, en comparación con solicitudes elevadas por otras empresas, fue objeto de un tratamiento discriminatorio, basado en postulados subjetivos que se concretaron en las dos razones expuestas para desestimar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica (aptdo. 2.4.3. a 2.4.5.). 6.3.2.
Esta Subsección reitera61 su jurisprudencia sobre la supuesta violación al derecho a la igualdad aplicada a casos como el presente, de acuerdo con la cual el juicio de igualdad prohíbe el trato discriminatorio, no el desigual que, aplicado a casos concretos, supone “establecer si los supuestos son susceptibles de ser comparados, si fáctica o jurídicamente existe tratamiento desigual entre iguales o igual entre disímiles, y si dicho tratamiento está jurídicamente justificado”62.
Así mismo, ratifica que, en cumplimiento de la carga de la prueba: “[…] es necesario que el demandante arrime los medios de convicción suficientes para identificar cada uno de los elementos necesarios del juicio concreto de igualdad o, con el aforismo onus probando incumbit actori no existiría, si al demandante le bastara con afirmar el “supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, para que éste quedase plenamente establecido en el proceso y el juez convencido de su existencia. La carga probatoria que se comenta pesa sobre la parte que hace una aseveración en un proceso y sólo está dispensada de ella cuando afirma una proposición indefinida, un hecho notorio o la existencia de preceptos contenidos en la legislación nacional.”: CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Civil.
Sentencia del 12 de febrero de 1980. En: G.J. nº 2407, p. 14-24. 61 Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2022. Rad. 25000-23-36-000-2013-00858-01 (53147). 62 Este criterio fue apoyado en la sentencia del 19 de noviembre de 2018, ya citada. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. cuanto menos, un principio de prueba63; carga que no fue honrada (por) la actora en este caso, ya que más allá de sus afirmaciones sobre una actuación discriminatoria del Comité, porque a otras empresas sí les habría sido aprobada la solicitud pese a haber iniciado previamente los proyectos propuestos, los cuales contemplaban la reposición de activos fijos, no existen medios de prueba en el expediente que permitan comprobar las aseveraciones de la demandante (v. gr. las propuestas y los contratos de estabilidad suscritos con esas otras empresas), ni determinar cuáles eran los criterios de comparación o establecer las situaciones de hecho y de derecho que permitan deducir el tratamiento discriminatorio e injustificado en contra de la actora”.
(subraya la Sala). En el sub judice, la parte actora también se limitó a hacer afirmaciones sin soporte demostrativo, pues no aportó los elementos necesarios para adelantar el juicio concreto de igualdad, esto es, no trajo al proceso las solicitudes de contrato o los contratos suscritos por las empresas que menciona y que, en su entender, merecieron un trato preferente en desmedro suyo.
Menos aún dio cuenta de que esas sociedades tuvieran una situación igual o siquiera semejante a la de ODL, de acuerdo con sus proyectos y condiciones económicas. No es de recibo sostener que el desempeño de la solicitante o la ejecución del proyecto de inversión en un determinado sector de la economía fuera irrelevante para estudiar la solicitud de contrato de estabilidad jurídica (aptdo. 2.4.4), por oponerse a las pautas que, dentro del margen de discrecionalidad, debía observar el Comité para analizar y decidir sobre esa cuestión (aptdo. 6.2.2). 6.3.3.
Ahora, el recurrente alude a la “carga dinámica de la prueba” para argüir que la acreditación de los contratos de estabilidad jurídica no le correspondía a la demandante sino las entidades demandadas, que integraron el Comité de Estabilidad Jurídica, por encontrarse en una mejor posición para presentar dichos elementos probatorios; alegato que esta Colegiatura no comparte, pues viene contraria al principio según el cual, quien pretende la protección judicial de un derecho debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión. Como ya se advirtió, la actora ni siquiera aportó o insinuó elementos probatorios que sugirieran un trato discriminatorio e injustificado en esos casos, y menos aún que las compañías beneficiadas estuvieran en una situación idéntica a la de ODL.
Pero, ante todo, la aplicación de la carga dinámica de la prueba no es irreflexiva, como pareciera entenderlo la apelante. En la actualidad64, el traslado de la carga probatoria está supeditado a una decisión interlocutoria previa al fallo en la que, atendiendo las particularidades del caso concreto, se advierta que una de las partes está en una situación más favorable para demostrar un hecho relevante para la causa.
Una 63 “CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 7 de octubre de 2020. Rad. 66001-23-31-000-2010-00425-01(50160)”. (cita núm. 59 original de la sentencia del 28 de febrero de 2022) 64 CGP: “ARTÍCULO 167. CARGA DE LA PRUEBA. Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen. // No obstante, según las particularidades del caso, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, distribuir, la carga al decretar las pruebas, durante su práctica o en cualquier momento del proceso antes de fallar, exigiendo probar determinado hecho a la parte que se encuentre en una situación más favorable para aportar las evidencias o esclarecer los hechos controvertidos.
La parte se considerará en mejor posición para probar en virtud de su cercanía con el material probatorio, por tener en su poder el objeto de prueba, por circunstancias técnicas especiales, por haber intervenido directamente en los hechos que dieron lugar al litigio, o por estado de indefensión o de incapacidad en la cual se encuentre la contraparte, entre otras circunstancias similares. // Cuando el juez adopte esta decisión, que será susceptible de recurso, otorgará a la parte correspondiente el término necesario para aportar o solicitar la respectiva prueba, la cual se someterá a las reglas de contradicción previstas en este código. // Los hechos notorios y las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren prueba.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. decisión en tal sentido debe reflejar las razones por las cuales se justifica, razonablemente, eximir a una de las partes de la regla general de demostrar el supuesto de hecho que la ley consagra para que se produzca la consecuencia jurídica perseguida, e imponer la carga de acreditar esa premisa fáctica a la contraparte.
Esa carga de motivación va encaminada a preservar los fines y principios que ordenan el proceso judicial, manteniendo el balance entre las cargas de las partes en un trámite contencioso65. No basta así con aseverar que los demandados —y concretamente el DNP— tenían una mayor cercanía con el elemento probatorio porque se encargaban del registro de los contratos celebrados66, para sostener que debía asignársele la carga de allegar los elementos que no aportó el demandante, ya que era necesario argumentar oportunamente el motivo por el que ese hecho hacía irrazonable o absurdo el empleo la regla general del “onus probandi” para ODL.
Y, en todo caso, la Sala no encuentra que existan razones válidas para afirmar que le fuera completamente imposible a la actora acceder a la información, más aún cuando en su criterio, pues se trataba de información pública. Por estas razones, la acusación basada en la vulneración del principio de igualdad no puede abrirse paso. 6.3.4.
Finalmente, la Sala desestima el cargo por violación del debido proceso, como fue expuesto por el apelante. Para ello basta con reiterar que: (i) las nociones introducidas por la modificación del parágrafo del artículo 3 de la Ley 963 de 2005 sí eran aplicables a la solicitud de ODL, porque a esta sociedad no le amparaba ningún derecho adquirido o situación jurídica consolidada con la simple presentación de la solicitud y, en cualquier caso, el motivo determinante de la improbación fue la falta de relevancia de la estabilidad para la decisión de invertir; y (ii) que los criterios apodados como “subjetivos” son, en realidad, discrecionales, y para derrumbarlos la parte demandante debía probar su arbitrariedad o desproporcionalidad, algo que no hizo. 6.3.5.
En definitiva, el tercer problema jurídico también es respondido negativamente. 6.4. Solución al cuarto problema jurídico: Sobre la competencia del Comité La parte actora cuestiona dos aspectos respecto de la competencia del Comité: 6.4.1. El primero se relaciona con el alcance de sus facultades (aptdo. 2.4.2) que, como ha quedado sentado en este pronunciamiento (aptdo. 6.2.2), difieren abruptamente del entendimiento que pretende darle el apelante, porque no consistían simplemente en 65 Sobre la materia, al estudiar la constitucionalidad del artículo citado en el pie de página anterior, la Corte Constitucional indicó lo siguiente: “es claro que en algunos casos el decreto oficioso de pruebas o la distribución de su carga probatoria dejan de ser una potestad del juez y se erige en un verdadero deber funcional.
No obstante, ello debe ser examinado de acuerdo con las particularidades de cada caso, sin invertir la lógica probatoria prevista por el Legislador ni alterar las reglas generales en lo concerniente a la distribución de la carga de la prueba. De hecho, para tal fin también se han diseñado diversos recursos y mecanismos de control al interior de cada proceso, e incluso excepcionalmente podrá hacerse uso de mecanismos extraordinarios como la acción de tutela, lo cual ha sido avalado en numerosas ocasiones por la jurisprudencia constitucional”.
CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-086 del 24 de febrero de 2016. 66 LEY 963 DE 2005: “Artículo 10. Registro. Los contratos de estabilidad jurídica deberán registrarse ante el Departamento Nacional de Planeación, entidad que informará anualmente al Congreso de la República sobre los contratos celebrados, las normas por estos amparadas, los montos de la inversión protegida y el efecto fiscal anual derivado de estos contratos”.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. “negociar” el contrato, sino en decidir si era procedente suscribirlo en función de la relevancia de la inversión para la economía del país. En este contexto, sus argumentos no tienen cabida en el presente juicio. 6.4.2. El segundo cuestionamiento de la actora, relacionado con la competencia temporal del Comité, fue presentado en la apelación como si esta fuera parte del cargo de falsa motivación (aptdo. 2.4.6), al argumentar que la decisión fue adoptada por fuera del término legal para ello, conforme al artículo 4°, literal f), de la Ley 963 de 2005[67].
Al respecto, la Sala reitera su precedente, de acuerdo con el cual: “[…] la falta de competencia temporal como causal de nulidad de los actos administrativos se produce cuando la ley expresamente (i) contempla un plazo para dictar un acto administrativo, y (ii) prevé como consecuencia jurídica de la expedición extemporánea del acto la pérdida de competencia, la invalidez del acto o el traslado de esa competencia a otra autoridad68.
Sin embargo, el artículo 4 de la Ley 963 de 2005 no prevé, como secuela del vencimiento del término allí fijado, la pérdida de competencia, y así lo ha considerado previamente esta Sección69. Por ende, la norma legal en que la actora soporta el cargo no conduce a la incompetencia deprecada, sin perjuicio de que el vencimiento de ese término sin que se haya producido una decisión administrativa pueda provocar otros efectos jurídicos relevantes”70. 6.4.3.
Por estas razones, el cargo por incompetencia temporal tampoco conduce a la nulidad de los actos impugnados, y el cuarto problema jurídico también es contestado negativamente. 6.5. De acuerdo con lo expuesto en precedencia, la Sala confirmará la decisión de primera instancia porque: (i) el Comité no violó el debido proceso al resolver la solicitud de contrato de estabilidad jurídica presentada por ODL, ya que esta se fundó en la normativa aplicable para la fecha en que la decisión fue adoptada, a saber, el artículo 67 “Los contratos deberán suscribirse por el ministro del ramo en el que se efectúe la inversión, según lo disponga el Comité. Esta firma no podrá ser delegada.
El Ministerio tendrá cuatro (4) meses, a partir de la solicitud del inversionista, para suscribir el contrato o para señalar las razones por las cuales la solicitud no reúne los requisitos señalados en esta ley” (Se subraya). 68 Ver: CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 22 de junio de 2000.
Rad. 12723. 69 “[…] las funciones del comité de estabilidad jurídica se crearon al amparo del literal b) del artículo 4, en el cual no se dispuso que se extinguieran por razón del vencimiento del plazo previsto en el literal f) del artículo 4 de la Ley 963, el cual estaba referido a la suscripción del contrato por parte del ministerio del ramo o a la comunicación del mismo en la que se señalaran las razones por las cuales la solicitud no reunió los requisitos de ley. // Es importante adicionar que el comité de estabilidad jurídica era la instancia única de aprobación, de manera que suponer la pérdida automática de competencia para evaluar la solicitud iría en contra del efecto útil de la actuación administrativa en favor de la efectividad de los derechos de los administrados. // Puede precisarse que la competencia de la Administración para decidir acerca de las peticiones de los particulares se conserva mientras el peticionario no haya hecho uso de los recursos contra el acto presunto, o que habiendo acudido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativa se haya notificado el acto admisorio de la demanda. // Este razonamiento se funda, también, en que las reglas de la competencia de las entidades públicas son taxativas y específicas, toda vez que obedecen a un criterio reglado, de conformidad con el artículo 121 de la Constitución Política, según el cual las funciones o potestades asignadas por la ley no se extinguen si no se [sic] existe norma legal que lo disponga. // No puede confundirse la norma que dispuso el plazo del ministerio para firmar el contrato previsto en el literal f) del artículo 4 de la ley 963 de 2005 o para comunicar las razones de la improbación, con una pérdida de competencia del comité de estabilidad jurídica para decidir sobre la solicitud. // Por tanto, con independencia de la eventual justificación de los funcionarios frente a sus responsabilidades por la demora en la presentación de la evaluación del proyecto ante el comité de estabilidad jurídica- lo cual no se juzga en este proceso- la Sala encuentra que el vencimiento del término legal para suscribir el contrato no produjo el efecto jurídico equivalente a la decisión aprobatoria ni al compromiso sobre su otorgamiento”.
CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, Subsección A. Sentencia del 19 de noviembre de 2018. Rad. 11001-33-36-034- 2015-01637-01(58006).” (cita núm. 50 original de la sentencia). 70 Sent. 28-feb-22. Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. 49 de la Ley 1450 de 2011;
(ii) la actora no probó que su solicitud de suscripción del contrato debiera ser aprobada, ni que la decisión negativa fuera desproporcionada, arbitraria o, en todo caso, contraria a los fines, principios, normas y lineamientos técnicos que soportan esta decisión unilateral; (iii) no se demostró un tratamiento discriminatorio hacia ODL; y (iv) no hubo incompetencia temporal al proferir los actos demandados.
En ese orden de ideas, ninguno de los cargos de nulidad enervados contra los actos administrativos atacados tuvo éxito. VII. LA CONDENA EN COSTAS El artículo 361 del CGP prevé que “las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”. A su vez, los artículos 365.171 y 36672 ejusdem, aplicables a los procesos contenciosos administrativos por remisión expresa del artículo 188 del CPACA73, establecen que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación. Su liquidación se realizará, de manera concentrada, por la secretaría del a quo, correspondiéndole a este juzgador la fijación de las agencias en derecho de segunda instancia, de acuerdo con las tarifas fijadas por el Consejo Superior de la Judicatura.
Bajo tales previsiones, la Sala condenará en costas a la parte accionante, dado que interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia y este no prosperó. Para tal efecto, la secretaría del Tribunal de origen efectuará la correspondiente liquidación y tasación, debiendo considerar que, en esta instancia se fijan agencias en derecho por el 0.2% de las pretensiones de la demanda, pero únicamente en favor de MinCIT y el DNP; pues no se le reconocerán al Minhacienda y al Minminas, dado que guardaron silencio en el trámite de la segunda instancia. Lo anterior, con fundamento en las tarifas fijadas en el acuerdo 1887 de 2003 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura74. 71 CGP.
“Artículo 365. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica, anulación o revisión que haya propuesto […]”. 72 CGP.
““Artículo 366. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […] 3.
La liquidación incluirá el valor de los honorarios de auxiliares de la justicia, los demás gastos judiciales hechos por la parte beneficiada con la condena, siempre que aparezcan comprobados, hayan sido útiles y correspondan a actuaciones autorizadas por la ley, y las agencias en derecho que fije el magistrado sustanciador o el juez, aunque se litigue sin apoderado. […] 6.
Para la fijación de agencias en derecho deberán aplicarse las tarifas que establezca el Consejo Superior de la Judicatura. Si aquellas establecen solamente un mínimo, o este y un máximo, el juez tendrá en cuenta, además, la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales, sin que pueda excederse el máximo de dichas tarifas”. 73 CPACA.
“Artículo 188. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. 74 ACUERDO 1887 de 2003. El artículo 6 numeral 3.1.3 establece que, para los medios de control promovidos en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, la tarifa en segunda instancia será “hasta del (5) por ciento del valor de las pretensiones reconocidas o negadas”.
Radicado: 25000-23-36-000-2015-00501-01 (57907) Demandante: Oleoducto de los Llanos Orientales S.A. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del ocho (8) de junio de dos mil dieciséis (2016) del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A.
SEGUNDO: CONDENAR a la parte demandante en costas de segunda instancia en favor de la Nación – Ministerio de Comercio, Industria y Turismo - Departamento Nacional de Planeación, las cuales serán liquidadas de manera concentrada por el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen, una vez esta providencia esté en firme. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de la Sala Firmado electrónicamente JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado Firmado electrónicamente WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado Firmado electrónicamente VF