11001031500020240020500 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintinueve (29) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante JOSÉ FERNANDO OSORIO MARÍN Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Temas Acción de tutela contra autoridad judicial.

Régimen de transición Ley 33 de 1985. Temeridad. Cosa juzgada. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta del Consejo de Estado decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por el señor José Fernando Osorio Marín, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 16 de enero de 20241, el señor José Fernando Osorio Marín, actuando a través de apoderado, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad.

En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor JOSÉ FERNANDO OSORIO MARÍN. 2.

ORDENA R al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 15 de octubre de 2021, que REVOCÓ las pretensiones de la demanda y en consecuencia de ordene a reliquidar la pensión de asistida teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo. 3.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”2 (Sic a toda la cita) 2. Hechos Del expediente, se advierte como hechos relevantes los siguientes: 1 Samai, índice 2. 2 Samai, índice 2. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.

El señor José Fernando Osorio Marín laboró en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN desde el 17 de febrero de 1967 hasta el 31 de diciembre de 2009. 2.2. Para el 13 de febrero de 1985, cuando entró en vigor la Ley 33 de 1985, el accionante tenía más de quince años de servicios; por lo que, señaló ser beneficiario de la transición que establece la mencionada norma. 2.3.

El actor indicó que CAJANAL le reconoció y pagó la pensión de jubilación con la indexación de la primera mesada, pero sin incluir la totalidad de los factores salariales que devengó durante el último año de servicio. 2.4. En el año 2016, el señor Osorio Marín presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.

Este proceso fue conocido por el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Cali, bajo el radicado Nro. 76001-33-33- 010-2016-00025-00. 2.5. Con providencia del 29 de julio de 2020, el Juzgado Décimo Administrativo Oral del Circuito de Cali dictó sentencia de primera instancia, en la que accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6.

La anterior providencia fue apelada por la parte demandada. Mediante sentencia del 15 de octubre de 2021 el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca revocó la decisión de primera instancia por considerar que debía acogerse la postura de la Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. Para ello se argumentó que el ingreso base de liquidación de la pensión debe calcularse según las prescripciones de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994. 3.

Fundamentos de la acción El señor José Fernando Osorio Marín indicó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales al dictar la sentencia de segunda instancia dentro del proceso Nro. 76001-33-33-010-2016-00025-00/01, pues esta autoridad desconoció que el régimen aplicable a su caso que era el contenido en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Por lo que, para liquidar el monto de la pensión debía aplicarse la Ley 6.ª de 1945, los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 y el Decreto 1045 de 1978. Mencionó que se cumplían los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Seguido argumentó que, con la sentencia del 15 de octubre de 2021, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en un defecto fáctico, sustantivo y de desconocimiento del precedente, por las siguientes razones: El defecto sustantivo se presentó porque el juez de segunda instancia se apartó del marco jurídico aplicable, dando paso a definir el Ingreso Base de Liquidación con fundamento en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, cuando el régimen de transición que le correspondía era el de la Ley 33 de 1985.

Pues el señor Osorio Marín laboró en la DIAN desde el 17 de febrero de 1967 hasta el 31 de diciembre de 2009, por lo que, para la entrada en vigor de esta norma tenía más de 15 años de servicio. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionó que, la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada el 1 de febrero de 2016, momento en el cual, la jurisprudencia imperante ordenaba la inclusión de los factores de salario devengados en el último año de servicio, razón por la cual, de haberse dado el trámite oportuno al medio de control el actor no tendría que soportar la aplicación de un precedente jurisprudencial que lo perjudica.

El defecto por desconocimiento del precedente se configuró porque el tribunal desconoció el precedente jurisprudencial aplicable al régimen de transición contemplado en el parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, en el cual se estableció que la liquidación de la mesada debe tener en cuenta los factores salariales que el servidor devengó durante el último año de servicios, de acuerdo con el Decreto 1045 de 1978, y en su lugar, dio aplicación a la sentencia del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, la cual hace referencia a otro régimen de transición que es el del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A su vez, al negar las pretensiones de la demanda, se desconoce la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado, vigente al momento de presentar la demanda (Exp. 2006-7509). Pues la pensión de jubilación de aquellos servidores que se encuentran inmersos en el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, debe ser liquidada con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicio según lo previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 y conforme a los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.

Finalmente, expuso cómo se aplicaba el régimen de transición de la Ley 33 de 1985 en este caso, y la forma en la que considera se vulneran los derechos a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 26 de enero de 2024, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela presentada por el señor José Fernando Osorio Marín contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca; vinculó en calidad de terceros con interés a la Unidad de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y al Juzgado Décimo Administrativo de Cali; ofició al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca para que remitiera copia de las constancias de notificación de la sentencia de segunda instancia en el proceso Nro. 2016-00025-00/01, e indicara la fecha en la que quedó ejecutoriada la misma; reconoció como apoderado de la parte demandante al señor Jairo Iván Lizarazo Ávila y dispuso notificar a las partes. 4.2.

El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca3 dio respuesta a esta acción, para ello allegó varias piezas procesales del expediente y la “Constancia Secretarial”, en la que certificó que en cumplimiento de lo ordenado en la sentencia del 26 de octubre de 2022, en donde el Consejo de Estado amparó el derecho fundamental al debido proceso del señor José Fernando Osorio Marín, se dictó la sentencia del 16 de diciembre de 2022, que revocó la sentencia del 29 de julio de 2020 proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Cali, negando las pretensiones de la demanda, y esta fue notificada el 19 de diciembre de 2022, luego su ejecutoria debía haber transcurrido entre el 13 y 17 de enero de 2023. 3 Samai, índice 8.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sin embargo, el 13 de enero de 2023 la parte demandada presentó solicitud de adición y aclaración del fallo, la cual fue resuelta desfavorablemente con auto del 8 de septiembre de 2023 y notificado a las partes el 22 de septiembre de 2023.

Por lo que, la sentencia de segunda instancia cobró ejecutoria el 27 de septiembre de 2023 a las 5:00p.m. 4.3. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP4, rindió informe en el que solicitó se rechazara de plano esta acción al existir temeridad, o en su defecto, se declara improcedente.

En primer lugar, indicó que en este caso existe temeridad respecto de la acción de tutela Nro. 11001-03-15-000-2022-03272-00, la cual cursó su primera instancia, en la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y donde se dictó sentencia el 4 de agosto de 2022. Adujo que, pese a que el apoderado del actor afirmó no haber presentado otra acción de tutela por los mismos hechos y las mismas pretensiones, esto no es cierto.

Lo anterior, dado que al estudiar lo pretendido en esta acción, se advierte que se busca ordenarle al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca proferir una nueva sentencia y que, en consecuencia, se ordene reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, como se pretendía en la acción Nro. 2022-03272-00.

En consecuencia, esta acción deviene improcedente pues existe cosa juzgada constitucional, al haber sido un tema que ya se estudió de fondo. Al punto de que la sentencia del 4 de agosto de 2022, que negó el amparo, fue impugnada, siendo revocada por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien con sentencia del 26 de octubre de 2022 amparó el derecho al debido proceso del señor Osorio Marín. Añadió que, consultado el proceso ordinario Nro. 76001-33-33-010-2016- 00025-01, se observó que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dio cumplimiento a la orden de tutela, profiriendo la sentencia de reemplazo.

Precisó que si el accionante se encuentra inconforme con la forma como se dio cumplimiento a la orden de amparo debía presentar un incidente de desacato. Finalmente, puso de presente que no es posible utilizar la acción de tutela como una tercera instancia para que se revisen las decisiones adoptadas por el juez natural; adicionalmente mencionó que este no es el mecanismo judicial para el reconocimiento de peticiones prestacionales; a su vez, mencionó que no se incurrió en defecto material o sustantivo, ni de desconocimiento del precedente; y que no se cumplió con el requisito de inmediatez. 4.4.

El Juzgado Décimo Administrativo Oral de Cali5, remitió memorial en el que realizó un recuento del trámite dado en su despacho al medio de control Nro. 76001-33-33-010-2016-00025-00, en el cual se pretendía que se declarara la 4 Samai, índice 9 y 10. 5 Samai, índice 11. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nulidad de la Resolución No. RDP 004591 del 04 de febrero de 2015 y Resolución No. RDP 016076 del 24 de abril de 2015 y a título de restablecimiento del derecho se condenara a la reliquidación pensional con base en el 75% de lo devengado en el último año de servicios Adicionalmente, hizo referencia a la decisión de segunda instancia que revocó su sentencia, pero que luego fue objeto de la acción de tutela Nro. 11001-03- 15-000-2022-03272-00/01, en donde la segunda instancia de ese trámite constitucional amparó el derecho al debido proceso del accionante, ordenando que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictara sentencia de reemplazo.

Concluyó que, el motivo de inconformidad de esta acción fue la sentencia del 15 de octubre de 2021, que fue reemplazada por la sentencia del 16 de diciembre de 2022, providencias dictadas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por lo que consideró que no está en discusión su actuar. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19916, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. Planteamiento del problema jurídico Conforme a lo anterior, le corresponde a la Sala determinar si el señor José Fernando Osorio Marín ha incurrido en actuación temeraria al interponer esta acción de tutela.

Esto con ocasión a los señalamientos contenidos en el informe rendido por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, en el que se indica que, por los mismos hechos y pretensiones esa autoridad ya había sido requerida en la acción de tutela Nro. 11001-03-15-000- 2022-03272-00. Solo en caso de superar dicho análisis, se determinará si el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida digna, al mínimo vital, al debido proceso y a la igualdad. 3.

Actuación temeraria y cosa juzgada 3.1. El artículo 38 del Decreto 2591 de 1991 consagra lo que debe entenderse por una actuación temeraria, al señalar que “Cuando, sin motivo expresamente justificado, la misma acción de tutela sea presentada por la misma persona o su 6 Decreto 2591 de 1991. Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”.

Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co representante ante varios jueces o tribunales, se rechazarán o decidirán desfavorablemente todas las solicitudes”. Es por lo anterior que, en el artículo 37 se exigió que el accionante manifestara bajo la gravedad del juramento que no había interpuesto otra petición de amparo por los mismos hechos e invocando la protección de los mismos derechos fundamentales.

A partir del artículo 38, la jurisprudencia constitucional7 ha considerado la procedencia de la temeridad en dos dimensiones: (i) cuando el accionante actúa de mala fe, y (ii) cuando el demandante acude al recurso de amparo de manera desmedida, por los mismos hechos, sin esgrimir una justificación razonable que justifique dicho actuar.

La Corte Constitucional ha advertido que sólo procederán sanciones en caso de que se acredite la mala fe o el dolo en la actuación del accionante. La figura de la temeridad encuentra fundamento en los artículos 83 y 95 de la Constitución Política. El primero, insta a los particulares para que sus conductas estén prevalidas de la buena fe y, el segundo, exige de toda persona, entre otros, abstenerse de abusar de los derechos de los que es titular y colaborar con el buen funcionamiento de la administración de justicia8.

Ha dicho la Corte Constitucional que la temeridad se configura cuando se presentan los siguientes elementos9: (i) identidad de partes, (ii) identidad de hechos y fundamentos, (iii) identidad de pretensiones y, (iv) la ausencia de justificación en la presentación de la nueva demanda. Este último elemento (ausencia de justificación), en palabras de la Corte, tiene lugar cuando la actuación del actor denota el propósito desleal de satisfacer un interés subjetivo a como dé lugar, aspecto que “deja al descubierto el abuso del derecho porque deliberadamente y sin tener razón, de mala fe se instaura la acción”10.

Finalmente, la Corte Constitucional ha explicado que incluso existiendo multiplicidad de tutelas es posible que la acción no sea temeraria. Este evento se presenta cuando la acción de tutela se funda en: “(i) la ignorancia del accionante; (ii) el asesoramiento errado de profesionales del derecho; o (iii) el sometimiento del actor a un estado de indefensión, propio de aquellas situaciones en que los individuos obran por miedo insuperable o por la necesidad extrema de defender un derecho”11.

En este supuesto, aunque la tutela debe ser declarada improcedente, la actuación no se considera temeraria. 3.2. Por otro lado, la cosa juzgada es una institución de consagración legal en el artículo 303 del Código General del Proceso que vuelve definitivas las sentencias judiciales, lo que impide que las partes ventilen de nuevo el asunto que fue objeto de resolución judicial.

De esta manera se busca que no se 7 Corte Constitucional. Sentencia SU-168 de 2017. 8 En este sentido ver: sentencia T-507 de 2011. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Al respecto, pueden consultarse las siguientes sentencias de la Corte Constitucional: T-096 de 2011 M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-481 de 2013 M.P. Alberto Rojas Ríos;

T-529 de 2014 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-001 de 1997. 11 Corte Constitucional. Sentencia SU-168 de 2017. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co vuelvan a juzgar asuntos que ya fueron analizados y, además, cerrar de forma definitiva el debate planteado.

La Corte Constitucional ha explicado que “la cosa juzgada se configura cuando existe la triple identidad mencionada, es decir, de partes, hechos y pretensiones, sin que se evidencie la configuración del elemento subjetivo que es la intención de buscar engañar a las autoridades judiciales y abusar del ejercicio de la acción de tutela”12.

Puntualmente, sobre el fenómeno de la cosa juzgada en providencias de tutela, la Corte Constitucional ha precisado que un fallo de tutela hace tránsito a cosa juzgada cuando esta última profiere sentencia en virtud de la revisión eventual o cuando se dicta auto notificando la no selección de la tutela. En consecuencia, es posible que exista cosa juzgada pero no actuación temeraria.

La diferencia entre ambas instituciones jurídicas radica en que esta última implica que el accionante o su apoderado actuó de forma desleal, al interponer más de una acción con el fin de que, a toda costa, alguna de esas prospere. En otras palabras, cuando se presenta una actuación de mala fe y de forma deliberada. 3.3. De la revisión del expediente y de los informes rendidos por los terceros vinculados, la Sala advierte que no es la primera vez que el señor José Fernando Osorio Marín pretende por vía de acción de tutela discutir la sentencia del 15 de octubre de 2021, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 76001-33-33-010-2016-00025-00/01.

Esta situación exige que se analice si al interponer la acción de tutela, el actor incurrió en una actuación temeraria o si se configuró el fenómeno de cosa juzgada. 3.4. La Sala encuentra que, de conformidad con la información aportada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, el señor Osorio Marín ha presentado con esta dos acciones de tutela con similares pretensiones.

Tal como pasa a ilustrarse en el siguiente cuadro: Número de radicado de las acciones constitucionales 11001-03-15-000-2022-03272-00/01 Primera instancia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Segunda instancia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B 11001-03-15-000-2024-00205-00 (Proceso de la referencia) Accionante José Fernando Osorio Marín José Fernando Osorio Marín Accionado Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Tribunal Administrativo del Valle del Cauca Hechos “En la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN desde 17 de febrero de 1967 hasta el 31 de Diciembre de 2009. 2.

El accionante para el 13 de febrero de 1985, fecha en que entró en vigencia la Ley 33 de 1985, tenía más de 15 años de servicios, de allí que es beneficiario(a) de la transición de le la Ley 33 de 1985. 3. El Instituto de Caja Nacional de Previsión Social- hoy Colpensiones-, reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor de mi poderdante junto con la indexación de la primera “En la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN desde 17 de febrero de 1967 hasta el 31 de Diciembre de 2009. 2.

Sentencia T-089 de 2019. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Número de radicado de las acciones constitucionales 11001-03-15-000-2022-03272-00/01 Primera instancia: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A Segunda instancia: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B 11001-03-15-000-2024-00205-00 (Proceso de la referencia) mesada, omitiendo la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. 4.

Como consecuencia de lo anterior, se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual correspondió por reparto al JUZGADO DECIMO (10) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI, bajo el radicado No. 2016-00025. 5. El JUZGADO DECIMO (10) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI, mediante sentencia proferida de fecha 29 de julio de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda. 6.

La parte demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, por lo cual el JUZGADO DECIMO (10) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI, concede el recurso y remite el proceso TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA. 7. El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, mediante sentencia de fecha 15 de octubre de 2021, decidiendo el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada REVOCA la sentencia de primera instancia, acogiendo la postura de la SALA PLENA DEL CONSEJO DE ESTADO DE 28 DE AGOSTO DE 2018, indicando que el ingreso base de liquidación de la pensión debe realizarse según las prescripciones establecidas en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, situación que a todas luces resulta desproporcionada y violatoria de los derechos fundamentales de mi asistido(a). 8.

Ante la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, el Magistrado Ponente OMAR EDGAR BORJA SOTO, salvó voto argumentado que debía tenerse encuetan el principio de favorabilidad.” (Sic a toda la cita) primera mesada, omitiendo la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. 4.

Como consecuencia de lo anterior, se presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa, la cual correspondió por reparto al JUZGADO DECIMO (10) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI, bajo el radicado No. 2016- 00025. 5. El JUZGADO DECIMO (10) ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO JUDICIAL DE CALI, mediante sentencia proferida de fecha 29 de julio de 2020, accedió a las pretensiones de la demanda. 6.

Ante la decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA, el Magistrado Ponente OMAR EDGAR BORJA SOTO, salvó voto argumentado que debía tenerse encuetan el principio de favorabilidad.” (Sic a toda la cita) Pretensiones “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor JOSÉ FERNANDO OSORIO MARÍN. 2.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.” (Énfasis propio) “1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD, DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGITIMAS, PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO, Y DERECHO A LA IGUALDAD PROCESAL, del señor JOSÉ FERNANDO OSORIO MARÍN. 2.

Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.” (Énfasis propio) 3.5. El anterior contexto permite concluir que, la redacción de ambos escritos de tutela es idéntica, compartiendo así identidad de sujetos, hechos y objeto. Pues lo pretendido por el accionante en ambos escritos, es que se revoque la Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dictada por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca (providencia del 15 de octubre de 2021). 3.6.

La única diferencia entre ambas acciones de amparo radica en el momento procesal en el cual fueron presentadas. Pues la acción de tutela Nro. 11001- 03-15-000-2022-03272-00/01, fue radicada el 15 de junio de 2022, correspondiéndole su conocimiento a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien dictó sentencia de primera instancia el 4 de agosto de 2022, negando el amparo, bajo el argumento de que: “la providencia que profirió el Tribunal se encuentra debidamente sustentada, conforme con lo dispuesto en las normas legales y constitucionales que establecen las reglas para calcular el ingreso base de liquidación que se debe tomar para liquidar las pensiones de los servidores públicos, lo que en modo alguno comporta el desobedecimiento del precedente judicial que alega el accionante y tampoco constituye una actuación que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, sino que corresponde al ejercicio de la autonomía e independencia judicial de las que está investido el juez de la causa”.

Decisión que fue impugnada, y conocida en segunda instancia por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, quien en sentencia del 26 de octubre de 2022, dispuso revocar el fallo del 4 de agosto, y su lugar amparar el derecho al debido proceso del accionante, esto al considerar que el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto sustantivo, pues: “la autoridad judicial demandada no analizó sí al señor Osorio Marín le era aplicable el régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985, pues, respecto al estudio del reajuste pensional, únicamente señaló que el demandante era (se transcribe) “beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, (…) toda vez, que el demandante adquirió el estatus pensional antes de 31 de julio de 2010 […]” En cumplimiento de la mencionada orden, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca dictó sentencia de reemplazo el 16 de diciembre de 2022, en donde revocó la sentencia del 29 de julio de 2020, proferida por el Juzgado Décimo Administrativo de Cali, y en su lugar negó las pretensiones de la demanda, esta vez argumentando: “[…] que el Juez de primera instancia vulneró el derecho al debido proceso y de defensa de la UGPP al ordenar el reajuste de la mesada pensional del demandante con una tasa de remplazo del 85% del Ingreso Base de Liquidación, esto es, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio, afectando el principio de congruencia, toda vez que la sentencia no fue consonante con las motivaciones esbozadas, ni directamente proporcional con lo solicitado en el acápite de pretensiones[…] y […] En cuanto a la pretensión de reliquidación de la mesada pensional tomando como ingreso base de liquidación todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, la Sala despachará de forma negativa la solicitud, al determinarse que a pesar de ser el demandante beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, su estatus pensional se consolidó en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo cual el periodo de liquidación y los factores salariales aplicables a su situación pensional son los previstos en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.” Contra la anterior decisión, la parte demandante del proceso ordinario presentó solicitud de “Adición y/o Aclaratoria de la sentencia calendada 16 de diciembre de 2022”, en donde únicamente solicitó que no se le condenara en costas, al no haber incurrido en mala fe.

De esta solicitud se ocupó el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que, con auto del 8 de septiembre de 2023, resolvió no acceder a la solicitud de aclaración y adición de la sentencia del 16 de diciembre de 2022, providencia que fue notificada. Este expediente se devolvió al juzgado de origen el 9 de noviembre de 2023. Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por su parte, la acción de tutela Nro. 11001-03-15-000-2024-00205-00, fue radicada el 16 de enero de 2024, cuando ya se encontraba ejecutoriada la sentencia de reemplazo del 16 de diciembre de 2022, que fue producto del amparo de la idéntica acción de tutela Nro. 2022-03272-00.

Por lo que, se destaca que el litigio constitucional de la referencia, ya había sido estudiado y decidido en la acción de tutela con radicación Nro. 11001-03- 15-000-2022-03272-00, con la sentencia del 4 de agosto de 2022 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y revocada con la providencia del 26 de octubre de 2022 de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se amparó el derecho al debido proceso del señor José Fernando Osorio Marín. La providencia del 26 de octubre de 2022 hizo tránsito a cosa juzgada, dado que fue emitida en segunda instancia y surtió el trámite de eventual revisión ante la Corte Constitucional sin haber sido seleccionada (T-9177679).

Así se corrobora en el auto del 28 de febrero de 2023, proferido por la Sala de Selección número Dos de esa Corporación. Encontrando entonces que se presenta el fenómeno de la cosa juzgada con la acción de tutela Nro. 11001-03-15-000-2022-03272-00/01, debido a que, como se explicó, ambas comparten identidad de partes, de objeto o pretensiones y de causa petendi.

Al respecto la Corte Constitucional ha indicado que este fenómeno se configura cuando respecto de dos procesos constitucionales se identifica igualdad de partes, hechos y propósito, y, finalmente, cuando frente a la primera acción de tutela ya se hubiere surtido el trámite de selección ante la Corte Constitucional. Así se lee en la sentencia SU- 027 de 2021: “[…]De igual manera, ha sostenido que se predica la existencia de cosa juzgada constitucional cuando se adelanta un nuevo proceso con posterioridad a la ejecutoria de un fallo de tutela y, entre el nuevo proceso y el anterior, se presenta identidad jurídica de partes, objeto y causa 2.2.2.

Ahora bien, por regla general, un fallo de tutela queda amparado por la figura de la cosa juzgada constitucional en los eventos en los que la Corte Constitucional decide excluir de revisión un fallo o, si el mismo es seleccionado, esta se configura cuando queda ejecutoriada la providencia que expida este Tribunal. […]” 3.7. No obstante, la Sala considera que en el caso existe actuación temeraria por parte del señor José Fernando Osorio Marín, debido a que se acreditó que presentó dos acciones de tutela con las mismas partes, hechos y pretensiones, y, adicionalmente no expuso alguna justificación para presentar esta nueva acción. Contrario a esto, manifestó bajo la gravedad de juramento no haber incurrido en dicha conducta13.

Es de resaltar que, de acuerdo con lo anterior, el actor no justificó los motivos por los cuales presentó el mismo escrito de tutela, más allá de encontrarse inconforme con la sentencia del 15 de octubre de 2021 y considerar que la vulneración de sus derechos fundamentales persiste, sin embargo, a sabiendas de que ya existía decisión judicial respecto de ese asunto, en la que se le amparó, y producto de esta decisión se dictó una nueva sentencia de segunda instancia de reemplazo (providencia del 16 de diciembre de 2022), interpuso acción de tutela nuevamente. 13 Samai, índice 2.

Expediente Nro. 11001-03-15-000-2024-00205-00. “En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, bajo la gravedad de juramento manifiesto a su Despacho que no he presentado otra acción de Tutela por los mismos hechos.” (Énfasis propio) Radicado: 11001-03-15-000-2024-00205-00 Demandante: José Fernando Osorio Marín 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por lo expuesto, la Sala encuentra que el actor interpuso dos acciones de tutela contra la misma parte, por los mismos hechos, y por las mismas pretensiones.

En consecuencia, en el presente asunto se cumplen los supuestos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, lo que hace improcedente la acción de tutela. Adicionalmente, se prevendrá al demandante y su apoderado, para que, en lo sucesivo hagan un uso racional del mecanismo constitucional de la acción de tutela. 4. Conclusión Por las razones expuestas, la Sala declarará improcedente la acción de tutela de la referencia por encontrarse configurados los supuestos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, respecto de la acción de tutela Nro. 11001-03-15-000-2022-03272- 00/01.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José Fernando Osorio Marín, por encontrarse configurados los supuestos del artículo 38 del Decreto 2591 de 1991, por las razones expuestas en la motivación precedente. 2.

Prevenir al señor José Fernando Osorio Marín y a su apoderado judicial, el señor Jairo Iván Lizarazo Ávila, para que en adelante den un uso racional al mecanismo constitucional de la acción de tutela. 3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5.

De no ser impugnada esta decisión, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador