11001031500020210671101 — Consejo de Estado

ANTECEDENTES 1. La Sala de Conjueces hace propia la relación de antecedentes que se encuentran en la providencia impugnada, adiada el 2 de noviembre de 2021. 2. Proferida la sentencia de primera instancia dentro del trámite de esta herramienta constitucional, la parte actora presentó impugnación de forma oportuna el 14 de enero de 2022. 3.

El a quo dio curso a la impugnación mediante auto de fecha 24 de enero de 2022. 4. Mediante auto de 28 de febrero de 2022, la Sección Tercera, Subsección B del Consejo de Estado se declaró impedida para resolver la impugnación, con fundamento en el numeral 1 del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal y ordenó el sorteo de conjueces para resolver el impedimento. 5.

Los integrantes de la Sala fueron designados como conjueces mediante sorteo de fecha 4 de marzo de 2022. 6. Mediante auto de 5 de julio de 2022, la Sala de Conjueces aceptó el impedimento y avocó conocimiento del presente trámite. II. LA SENTENCIA IMPUGNADA 2.1 La sentencia impugnada definió el siguiente problema jurídico a resolver: Si era posible, a través de la acción de tutela, examinar -como lo pidió la actora- el auto de 12 de abril de 2021 que rechazó el recurso extraordinario de revisión interpuesto por ella contra la sentencia de 3 de diciembre de 2018 (expediente 11001-03-15-000-2020- 00255-00). 2.

Dentro del expediente 11001-03-15-000-2020-00255-00, la parte actora formuló recurso extraordinario de revisión, el cual fue inadmitido mediante auto de fecha 1 de julio de 2020 porque el recurrente no aportó copia del fallo ordinario ni constancia de su ejecutoria. 3. Ese auto inadmisorio fue recurrido, en síntesis, porque el actor arguyó que las autoridades accionadas (i) podían acceder a las piezas procesales requeridas, (ii) estaban en la misma Corporación en la que laboran y, (iii) no era dable solicitarlas en atención al Decreto 19 de 2012, máxime cuando no tenía la posibilidad de movilizarse para recaudarlas, dado el confinamiento impuesto a causa de la actual pandemia 4.

Esa Sala profirió el auto de 12 de abril de 2021 que rechazó de forma definitiva el recurso extraordinario de revisión. En términos generales, la Sala consideró que los documentos deprecados comportaban exigencias de obligatorio cumplimiento y que los mismos pudieron solicitarse a través de medios virtuales. En ese auto también se rechazó el recurso extraordinario de revisión, toda vez que no se subsanaron las omisiones por las que se había inadmitido. 5.

La parte actora formuló acción de tutela contra dicho auto. La máxima oposición a la providencia de rechazo se fundó en que ésta no tuvo en cuenta que el recurso de reposición interpuesto contra el proveído de 1 de julio de 2020, suspendió el término que se le otorgó para subsanar la inadmisión del recurso extraordinario de revisión, por ello, no era dable rechazarlo en la misma decisión que desató aquel, pues el referido lapso no había fenecido. 6.

La sentencia de primera instancia decidió no otorgar la protección constitucional, principalmente porque no se satisfizo el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, ya que el auto de 12 de abril de 2021 pudo ser impugnado mediante el recurso de súplica, toda vez que la decisión de rechazo en él contenida, era un punto nuevo susceptible de ser enjuiciado por este remedio procesal.

Al no hacerlo, se cerró el camino de la protección constitucional. III. LA IMPUGNACIÓN 3.1 La parte actora mediante correo electrónico presentó impugnación en contra de la sentencia de primera instancia. El escrito de impugnación no contiene motivación alguna respecto de los reparos que tiene el impugnante, por lo que, según las voces del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala cotejará el acervo probatorio con la sentencia de primera instancia a fin de establecer si carece de fundamento o la encuentra ajustado a derecho.

IV. DECISIÓN 4.1 Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, modificado por el Decreto 333 de 2021 y el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 4.2 La Sala advierte que la señora Hilda Bustamante de Sotomayor está legitimada en la causa por activa, a la luz de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y los artículos 1, 10, 46 y 49 del Decreto Ley 2591 de 1991. 4.3 Ahora bien, respecto del fondo de la controversia, ha de memorarse que el artículo 86 de la Constitución Política dispone que la acción de tutela es, por regla general, un mecanismo subsidiario y residual.

No es procedente, entonces, cuando se cuenten con mecanismos de defensa judicial efectivos. La H. Corte Constitucional ha señalado lo siguiente respecto de esta característica de la tutela: “La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o la amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho.

La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece -con la excepción dicha- la acción ordinaria.”[1] 4.4 Así las cosas, la acción de tutela no es procedente cuando la parte actora cuenta con otro medio jurídico de defensa de sus derechos, en tanto se trata de una acción subsidiaria.

Ahora bien, el artículo 86 Superior y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, disponen que, no obstante se cuente con recursos o medios judiciales de defensa, la acción de tutela es procedente cuando se utilice como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En relación lo anterior, el Consejo de Estado señala que: “(…) La subsidiariedad significa que la acción procede únicamente en alguna de las siguientes hipótesis: cuando no existen mecanismos judiciales de defensa para proteger un derecho constitucional; cuando existen esos medios de defensa pero, en el marco del caso concreto, no resultan idóneos o eficaces para conjurar la amenaza o violación del derecho; o, cuando la acción se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio iusfundamental irremediable.”[2] 4.5 Asimismo, la H. Corte Constitucional explica de la siguiente manera la eventual procedencia de la acción de tutela cuando el afectado disponga de otros recursos o mecanismos judiciales: “12.

El principio de subsidiariedad, conforme al artículo 86 de la Constitución, implica que la acción de tutela solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Sobre el carácter subsidiario de la acción, la Corte ha señalado que “permite reconocer la validez y viabilidad de los medios y recursos ordinarios de protección judicial, como dispositivos legítimos y prevalentes para la salvaguarda de los derechos”.

Es ese reconocimiento el que obliga a los asociados a incoar los recursos jurisdiccionales con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos. En otras palabras, las personas deben hacer uso de todos los recursos ordinarios y extraordinarios que el sistema judicial ha dispuesto para conjurar la situación que amenaza o lesiona sus derechos, de tal manera que se impida el uso indebido de este mecanismo constitucional como vía preferente o instancia judicial adicional de protección. 13.

No obstante, como ha sido reiterado por la jurisprudencia constitucional, el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse en cada caso concreto. Por ende, en aquellos eventos en que existan otros medios de defensa judicial, esta Corporación ha determinado que existen dos excepciones que justifican su procedibilidad: (i) cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. 14.

En cuanto a la primera hipótesis, que se refiere a la idoneidad del medio de defensa judicial al alcance del afectado, se tiene que ésta no puede determinarse en abstracto sino que, por el contrario, la aptitud para la efectiva protección del derecho debe evaluarse en el contexto concreto. El análisis particular resulta necesario, pues en éste podría advertirse que la acción ordinaria no permite resolver la cuestión en una dimensión constitucional o no permite tomar las medidas necesarias para la protección o restablecimiento de los derechos fundamentales afectados. 15.

Ahora bien, en cuanto a la segunda hipótesis, cabe anotar que su propósito no es otro que el de conjurar o evitar una afectación inminente y grave a un derecho fundamental. De este modo, la protección que puede ordenarse en este evento es temporal, tal y como lo dispone el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, el cual indica: “[e]n el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”.

Así mismo, dicha excepción al requisito de subsidiariedad exige que se verifique: (i) una afectación inminente del derecho - elemento temporal respecto del daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir el perjuicio irremediable; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de las garantías fundamentales en riesgo. 16.

Las anteriores reglas implican que, de verificarse la existencia de otros medios judiciales, siempre se debe realizar una evaluación de la idoneidad de los mismos en el caso concreto, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. Este análisis debe ser sustancial y no simplemente formal, y reconocer que el juez de tutela no puede suplantar al juez ordinario.

Por tanto, en caso de evidenciar la falta de idoneidad del otro mecanismo, la acción puede proceder de forma definitiva. (…)”[3] (Subrayas y negrilla fuera del texto). 4.6 Revisado el expediente, no le queda duda a esta Sala que el rechazo del recurso de revisión contenido en el auto de 12 de abril de 2021 fue prematuro, ya que el recurso de reposición contra el auto de 1 de julio de 2020 suspendió el término concedido para subsanar la inadmisión. 4.7 Sin embargo, la anterior circunstancia, como lo explicó la sentencia de primera instancia, pudo ser remediada en el mismo trámite, mediante la formulación del recurso de súplica, es decir, existía un mecanismo judicial idóneo para corregir el rechazo prematuro de la acción. Estima entonces esta Sala que, al invocar los artículos 318 del CGP, 242 y 246 numeral 3 del CPACA, como fuente de su decisión, la sentencia de primera instancia fue proferida en derecho, ya que la parte actora no satisfizo el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, al haber omitido interponer un recurso ordinario contra la providencia cuyo enjuiciamiento pretende en sede de tutela. 4.8 Finalmente, encuentra la Sala que el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver esta controversias era idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso; y, por otro lado, la actora en su impugnación, ni en el acervo probatorio, acreditaron la existencia de un perjuicio irremediable.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de Conjueces de la Sección Tercera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Constitución Política, RESUELVE:

PRIMERO: CONFIRMAR el fallo de tutela de primera instancia del 2 de noviembre de 2021, proferido por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, de conformidad con lo establecido en el artículo 32 del Decreto 2591 de 199.

TERCERO

NOTIFÍQUESE a las partes según lo dispuesto en los artículos 16 y 30 del Decreto 2591 de 1991 en concordancia con el artículo 5 del Decreto 306 de 1992 Notifíquese y cúmplase, MARIA TERESA PALACIO JARAMILLO Firmado electrónicamente EDGAR CORTÉS MONCAYO Firmado electrónicamente LUIS FELIPE BOTERO ARISTIZÁBAL Firmado electrónicamente. | | ----------------------- [1] Corte Constitucional, Sentencia C – 543 de 1992. [2] Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subseccion “B”, Sentencia del 11 de noviembre de 2015, radicación No. 19001-23-33-000-2015-00385-01(AC).

C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [3] Corte Constitucional, Sentencia T – 375 de 2018.