CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 19001-23-33-000-2019-00234-01 (1508-2023) Demandante: Leyda Carabalí de Bedoya Demandada: Departamento del Cauca.

Tema: Sanción moratoria cesantías. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA ASUNTO La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Leyda Carabalí de Bedoya en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló, las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del Oficio No. 9-FTP-069 del 12 de febrero de 2019 y del acto ficto presunto negativo por medio de los cuales le fue denegada la sanción moratoria por el no pago de las cesantías parciales reconocidas por el ente territorial demandado.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se condene al departamento del Cauca a reconocer y pagar la sanción moratoria contemplada en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 desde el día 3 de junio de 2016 y hasta cuando se haga efectivo el pago de las cesantías. Se disponga que la sentencia se cumpla en los términos establecidos en los artículos 192 y ss del CPACA y, que se condene en costas a la entidad accionada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Leyda Carabalí de Bedoya laboró al servicio del Departamento del Cauca desde el 18 de agosto de 1992 hasta el 31 de octubre de 2016, siendo su último cargo el de Profesional Universitaria Grado 05 en la Secretaría de Educación. Que el 3 de julio de 2015 solicitó un anticipo de sus cesantías para reparación de vivienda.

Que en Resolución No. 10015 del 9 de diciembre de 2015, la entidad territorial reconoció las cesantías solicitadas. Acto administrativo que fue notificado el 10 de marzo de 2016, quedando en firme el día 29 de ese mes y año. No obstante, la pretensión reconocida no fue cancelada dentro de los 45 días siguientes que, en todo caso, fenecieron el 2 de junio de 2016.

Que el 25 de octubre de 2018, reclamó el pago de la sanción moratoria; petición que fue desatendida lo que conllevó a que la interesada impetrara acción de Tutela que provocó la emisión del Oficio 9-FTP-069-2019 del 12 de febrero de 2019 en el cual se denegó lo pretendido por la demandante, alegando que el derecho reclamado se encontraba prescrito.

Decisión que fue objeto de recurso de apelación no resuelto, configurándose un acto administrativo ficto negativo. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 22 de julio de 2019 el Tribunal Administrativo del Cauca admitió la demanda. Dentro de la oportunidad concedida, el departamento del Cauca contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones de la misma por considerar que el derecho que se persigue se encuentra afectado del fenómeno prescriptivo.

A continuación, propuso las excepciones de Inexistencia de la obligación de reintegrar y pagar indemnización y emolumentos salarial y Caducidad de la acción y prescripción de las obligaciones. El 16 de noviembre de 2021 se llevó a cabo la Audiencia Inicial en la cual, entre otros, se fijó el litigio y se decretó la práctica de pruebas documentales.

El 22 de febrero de 2022, se realizó la Audiencia de Pruebas en la cual se prescindió de la Audiencia de Alegaciones y Juzgamiento y se corrió traslado a las partes para allegar los alegatos de conclusión. SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN En sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022, el Tribunal Administrativo del Cauca negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas al extremo actor, expresando que se acreditó que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales el 3 de julio de 2015; que el departamento del Cauca tenía 15 días para proceder a la expedición del acto administrativo respectivo, plazo que, en todo caso feneció el 27 de julio de ese año; que no obstante ello, en forma extemporánea en Oficio No. 10016 del 9 de diciembre de 2015 se procedió al reconocimiento pedido, sin que a la fecha se hubiere producido a su pago, pese a que el plazo legal corrió hasta el 15 de octubre de 2016.

Concluyó, se causó una mora desde el día 16 de ese mes y año; fecha a partir de la cual, la interesada contaba con 3 años para reclamar su prestación, que sin embargo, la petición en tal sentido sólo la elevó el 25 de octubre de 2018, esto es, cuando había sobrevenido el fenómeno prescriptivo. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación señalando como motivos de inconformidad, en primer lugar, que el Tribunal concluyó que las cesantías reclamada era parcial por tanto el conteo no podía ser igual al de unas cesantías definitivas, además, aseveró que aquellas no prescriben si no ha terminado el vínculo laboral.

Textualmente sostuvo: “siendo que las cesantías parciales no pueden prescribir antes de terminada la relación laboral, la sanción moratoria es accesoria a esas cesantías parciales, que son lo principal, no pueden correr suerte distinta, bajo el principio que lo accesorio sigue la suerte de lo principal”. Indicó, además, que para el 16 de octubre de 2015 -fecha que se indica como el inicio de la mora- aún no se había proferido el acto de reconocimiento de las cesantías parciales, lo cual tuvo lugar el 9 de diciembre de 2015, quedando ejecutoriado el 21 de enero de 2016; por manera que la reclamación de la Sanción moratoria derivada de este reconocimiento iba hasta el 21 de enero de 2019, en tal sentido, la petición elevada el 28 de octubre de 2018, interrumpía la prescripción del derecho perseguido.

Iteró, que la prescripción de las cesantías parciales no corre hasta cuando no finaliza el vínculo laboral, ya que, en caso de no producirse su pago, éste debe sumarse a las cesantías definitivas. Todo lo cual, apuntaló con el salvamento de voto hecho la sentencia objeto de alzada. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA En auto del 24 de marzo de 2023, se admitió el Recurso de Apelación interpuesto contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Sin pronunciamiento de las partes. El agente del Ministerio Público no rindió concepto. Por tanto, se resolverá previas las siguientes,  CONSIDERACIONES Para efectos de desatar el litigio puesto en consideración, en los estrictos términos del planteamiento formulado en el recurso de alzada, deberá determinarse si le asiste derecho a la señora Leyda Carabalí de Bedoya al reconocimiento y pago de la Sanción Moratoria establecida en la Ley 244 de 1995 – modificada por la Ley 1071 de 2006-, en caso positivo, corresponderá establecer si dicho derecho se encuentra afectado del fenómeno prescriptivo.

Con la prueba aportada al proceso, se extrae que la demandante elevó ante la Gobernación del Departamento del Cauca peticiones en las siguientes fechas: 3 de julio de 2015, con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, petición que fue atendida en Resolución No. 10016-12-2015 del 9 de diciembre de 2015, en suma, de $4.698.343; acto administrativo que fue notificado el 10 de marzo de 2016. 26 de octubre de 2018 radicada 56023, en la cual solicitó el pago de lo reconocido en la Resolución antes descrita y de la sanción moratoria derivada de la misma omisión; petición que fue atendida en forma negativa en Oficio 9-FTP-069-2019 del 12 de febrero de 2019; objeto de alzada que al no ser resuelta produjo un acto ficto o presunto negativo.

Lo pretendido, fue reiterado en escrito del 6 de marzo de 2019 en el que exigió “el pago por concepto de cesantías parciales reconocidas y ordenadas mediante resolución No. 10016 del 09 de diciembre de 2015”. 27 de enero de 2017 radicada AGDE-959, cuyo fin era el pago de sus cesantías definitivas por haber laborado al servicio del departamento desde el 18 de agosto de 1992 hasta el 31 de octubre de 2016; petición que fue reiterada el 9 de octubre de 2019 y a la cual se dio alcance en Resolución No. 11789 del 11 de octubre de 2019.

Acto administrativo que fue notificado el 13 de noviembre de 2019. En tal sentido y como quiera que lo pretendido en el asunto bajo examen es la declaratoria de nulidad del Oficio 9-FTP-069-2019 del 12 de febrero de 2019 y del acto ficto o presunto derivado de la no resolución del recurso de apelación interpuesto en contra del anterior, ningún detenimiento se efectuara de cara a las situaciones administrativas derivadas de las restantes peticiones.

Colofón de lo anterior, para efectos de dar respuesta al problema jurídico planteado en precedencia, precisa la Sala que lo que se discute es la sanción moratoria derivada del reconocimiento de las cesantías parciales solicitadas por la demandante en oficio del 3 de julio de 2015; petición que fue elevada el 26 de octubre de 2018. Tenemos, entonces, que la Ley 244 de 1995 que reglamentó el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales para los trabajadores y servidores del Estado, como es el caso del actor, señalando unos plazos para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías definitivas en su artículo 1º dispone: “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley”.

El artículo 2º de la misma normatividad, estableció un plazo perentorio para el pago de la prestación en cita, así: “Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social.

Y, para aquellos eventos en los cuales exista retardo en el pago de las cesantías, en el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, se consagró la sanción por mora, en los siguientes términos: “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. El 31 de julio de 2006, se expidió la Ley 1071 que, en su artículo 4º, dispuso: “Artículo 4°. Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley”.

Y, en lo que tiene que ver con la oportunidad para el pago de las cesantías, en el artículo 5º, se previó: “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. Las normas citadas, son claras al señalar que la sanción se causa cuando la administración incurre en mora en el pago de las cesantías, bien sea que previamente hayan sido liquidadas mediante acto administrativo debidamente ejecutoriado, o, en aquellos eventos en que la administración no se pronuncie o se pronuncie tardíamente frente a la solicitud del pago del auxilio de cesantías, salvo los casos previstos por la ley para su retención. Ahora, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, el término ejecutoria de los actos administrativos se amplió a 10 días, de forma tal que, para los casos que tengan ocurrencia en vigencia de la norma en cita, el plazo para el reconocimiento y pago del Auxilio de Cesantías es de 70 días hábiles.

Sobre el asunto se pronunció el Consejo de Estado en los siguientes términos: “En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006105), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011106) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51107], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006108.

Finalmente, en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, al estudiar la Sanción Moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, se fijó la regla jurisprudencial en la cual estableció que dicha sanción está sujeta al término prescriptivo señalado en el Art. 151 del Código de Procedimiento del Trabajo y Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.

En efecto, en la sentencia en cita se sostuvo: “… pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, lo cierto es que tal como lo dispuso la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad”.

En esa medida puede afirmarse que la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.

En este caso, se encuentra acreditado que la demandante solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 3 de julio de 2015, de forma tal que, el día 27 de ese mes y año, corrieron los 15 días para la expedición del acto de reconocimiento; por lo que es claro que la Resolución No. 10016-12-2015 del 9 de diciembre de 2015, fue expedida en forma extemporánea.

Así las cosas, en atención a las reglas de contabilización para el pago de las Cesantías establecidas por esta Corporación en Sentencia de Unificación SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, de las cuales en el asunto resulta aplicable la Segunda de aquellas que contempla: Los 70 días anunciados corrieron entre el 6 de julio y 15 de octubre de 2015 consecuente con lo cual, a partir del día 16 de ese mes y año de ese año empezó a causarse la sanción moratoria hasta la fecha, en la medida en que en el expediente no reposa prueba de que las cesantías pretendidas y solicitadas hubieren sido pagadas, lo que, de contera permite afirmar que le asiste a la demandante el derecho a la sanción moratoria peticionada.

No obstante, a partir del 16 de octubre de 2015 y hasta el 16 de octubre de 2018 podía reclamarse la sanción moratoria por el pago extemporáneo de sus cesantías parciales; sin embargo, la reclamación solo se elevó el 26 de octubre de 2018, esto es, cuando ya había fenecido el lapso para reclamar el derecho que se constituye en la pretensión de la demanda.

No siendo de recibo la afirmación efectuada por el recurrente según la cual para el 16 de octubre de 2015 -fecha que se indica como el inicio de la mora- aún no se había proferido el acto de reconocimiento de las cesantías parciales, lo cual tuvo lugar el 9 de diciembre de 2015, quedando ejecutoriado el 21 de enero de 2016; por manera que la reclamación de la sanción moratoria derivada de este reconocimiento iba hasta el 21 de enero de 2019.

Ello, como quiera que el Legislador estableció unos plazos perentorios que deben cumplirse en el proceso de formación del acto administrativo de reconocimiento; plazos que no pueden extenderse al arbitrio de la entidad competente y/o por situaciones excepcionales, siendo, por demás, que justamente es eso lo que se castiga con la sanción por mora, la desidia; inacción que tampoco puede ser aplicada por el extremo interesado, quien también se encuentra sujeto a plazos y condiciones para la prosperidad de sus peticiones y, que en este caso, como se dijo, fueron desconocidos, no pudiendo per se resguardarse en ello para justificar la intemporalidad de su pretensión. Tampoco, encuentra asidero la afirmación contenida en el escrito de alzada conforme la cual, las cesantías parciales no pagadas debían incluirse en “la liquidación de las definitivas”, lo anterior, como quiera que aquellas fueron solicitadas y reconocidas en un acto administrativo que cobró ejecutoria; de forma tal que operar como lo sugiere el recurrente sería tanto como efectuar un doble reconocimiento.

De la condena costas Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el art.188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe, no obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el art. 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal.

Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptará una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2° del art.188 de la Ley 1437 de 2011.

En el presente caso, aplicando el criterio enunciado, se observa de los fundamentos del recurso de apelación que no se presenta una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas. Contrario a ello, la parte demandante en sus escritos manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses, en consecuencia, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca.

Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia por lo brevemente expuesto. Tercero: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente