11001031500020230409901 — Consejo de Estado

Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrado ponente: OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Demandantes: CONSULTORÍA COLOMBIANA S.A. Y OTRO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Temas: Tutela contra providencia judicial.

Confirma SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN La sala decide la impugnación instaurada por la parte demandante, contra la sentencia del 4 de septiembre de 2023, a través de la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional. I.

ANTECEDENTES 1.1. La petición de amparo El 27 de julio de 2023, las sociedades Consultoría Colombiana S.A. y WSP Colombia S.A.S. presentaron acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. La parte actora consideró vulneradas sus garantías constitucionales con ocasión de la sentencia de 19 de septiembre de 2022, proferida por dicha autoridad en el proceso de controversias contractuales que promovieron en contra del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, la Electrificadora del Huila y la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., expediente que se identificó con el radicado 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206).

Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2. Pretensión En consecuencia, la parte actora pretende: 5.2 Que se disponga dejar sin efectos la sentencia de 19 de septiembre de 2022, notificada el 28 de abril de 2023 y ejecutoriada el 4 de mayo de 2023, proferida por el H. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, C.P. Dr. Jaime Enrique Rodríguez Navas, dentro del expediente Rad.

No. 41001233100019950838501 (38206). 5.3 Que se ordene a la Sección Tercera del H. Consejo de Estado designar una Subsección integrada por Consejeros distintos de quienes componen la Subsección C, para que emita la nueva sentencia que desate la segunda instancia del proceso Rad. No. 41001233100019950838501 (38206). 5.4 En subsidio de todas o cualquiera de las peticiones anteriores, que se adopten las decisiones que el juez de tutela estime procedentes para la efectiva protección de los derechos fundamentales de mis mandantes. 1.3.

Hechos La parte actora sostuvo que promovió un proceso de controversias contractuales que presentada en contra del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica (Icel), la Electrificadora del Huila y la Central Hidroeléctrica de Betania S.A., el cual se identificó con el radicado 41001-23-31-000-1995-08385-01 (38206). Informó que dicha causa fue iniciada con el propósito de que se declarara que las demandadas incumplieron la obligación de celebrar con las demandantes el contrato para la realización de los estudios de factibilidad técnica del proyecto El Quimbo y, como consecuencia de ello, se ordenara la respectiva indemnización de perjuicios.

Precisó que en el proceso en mención se demostró lo siguiente: a) La subgerencia técnica y la división de centrales del Icel (Instituto Colombiano de Energía Eléctrica) trasladaron a su director los acuerdos económicos logrados con el consorcio, b) el director del Icel manifestó su conformidad al Gobernador del Huila, informándole del resultado de la propuesta económica acordada con el consultor, c) la junta directiva de dicho instituto autorizó a su director contratar con el consorcio conforme con la propuesta acordada y, Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 d) el referido instituto de energía y Electrohuila celebraron el convenio 181 de 21 de diciembre de 1992 en el que acordaron que la electrificadora procedería a contratar la ejecución de la factibilidad técnica de El Quimbo, sujetándose a “… los trámites adelantados por el Icel con dicho fin”.

Indicó que, el Tribunal Administrativo del Huila mediante del fallo de 10 de noviembre de 2009 declaró probada la excepción de caducidad de la acción de reparación directa. Consideró que el concurso privado de méritos adelantado por el Instituto Colombiano de Energía Eléctrica no concluyó, pues faltó su adjudicación al proponente que ocupó el primer lugar, por ende, la responsabilidad que los actores le pretenden imputar a los entes demandados no era de naturaleza contractual sino extracontractual.

Mencionó que, en la precitada providencia, se consideró que la omisión reprochada se produjo el 30 de noviembre de 1988, fecha en la que se remitió al gerente del Instituto Colombiano de Energía Eléctrica los acuerdos económicos sin que este hubiere tomado la decisión de adjudicar el contrato. Concluyó que operó la caducidad porque la demanda se presentó hasta el 26 de octubre de 1995.

Refirió que en contra de la decisión anterior se presentó un recurso de apelación, el cual se resolvió en sentencia de 19 de septiembre de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C que la revocó para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Señaló que, el medio adecuado para debatir las pretensiones era el de reparación directa.

Expuso que en dicha sentencia se indicó que no había operado la caducidad porque las sociedades demandantes tuvieron certeza que el concurso en el que habían sido seleccionados no iba a continuar el 30 de marzo de 1995, cuando el Ministerio de Minas y Energía les respondió un oficio en ese sentido. Y que la demanda se presentó ese mismo año. Agregó que, también se señaló que la clasificación de la propuesta técnica en el primer orden de elegibilidad no genera automáticamente el derecho a la suscripción del contrato proyectado, pues esta condición queda supeditada a que la proponente y el jefe de la entidad convocante alcancen un acuerdo económico.

Afirmó que en el mencionado fallo se concluyó que, ante la falta de aprobación del acuerdo económico por el jefe de la entidad, la etapa de negociación del concurso privado de méritos no culminó en debida forma y, consecuencialmente, nunca existió para la entidad convocante la obligación de suscribir el contrato. Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Precisó que, la anterior providencia se notificó por edicto electrónico del 28 de abril al 4 de mayo de 2023, en virtud de lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley 2213 de 2022. 1.4.

Sustento de la petición La parte actora sostuvo que con la providencia demandada se incurrió en lo siguiente. 1.4.1. Defecto fáctico: Sostuvo que, la autoridad judicial demandada reconoció que es cierto que el comité de licitaciones del ICEL y los accionantes llegaron a un acuerdo económico, pero, pasó a agregar que “no obra en el plenario el acta de la negociación de la propuesta económica debidamente firmada por el jefe de la entidad convocante ni prueba alguna de aprobación de dicha negociación”.

Mencionó que tal afirmación no se ajusta a la verdad, ya que, la propia sentencia reseña que el director del ICEL informó al gobernador del Huila el resultado de la propuesta económica acordada. Consideró que la exigencia de este documento es un formalismo no previsto ni en la ley ni en los términos de referencia, y configura la imposición de una tarifa legal probatoria.

Agregó que, no se tuvo en cuenta el hecho probado relativo a la “obligación de celebrar el contrato objeto de concurso privado de méritos”. Indicó que la accionada expuso en su fallo que “nunca existió para la entidad convocante la obligación de suscribir el contrato de consultoría”, a pesar que dentro del plenario se probó que cumplieron los presupuestos necesarios, para su adjudicación. Adujo que, tampoco se tuvo en cuenta el hecho consistente en el “reconocimiento del ICEL de la obligación de celebrar el contrato objeto del concurso de méritos”.

Refirió que, la demandada aplicó un régimen jurídico distinto al que corresponde, pues los conceptos de interés negativo y las disposiciones del Código de Comercio no aplican en procesos de selección de entidades estatales sino en los contratos de derecho privado, aunado a que la sentencia que se citó hace referencia a la contratación por parte de una empresa que escapa el ámbito de aplicación de la Ley 80 de 1993 (empresa de servicios públicos domiciliarios) que, por lo mismo, no admitía analogía con el caso. 1.4.2.

Defecto material o sustantivo: Indicó que, en el fallo cuestionado se aplicó el régimen jurídico “excediendo el margen de interpretación razonable y el marco de la juridicidad y de la Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 hermenéutica aceptable”.

Esto, por cuanto la autoridad demandada dejó claro que entiende el proceso de selección de un contratista como “un procedimiento medio reglado”, en el que hasta cierto momento hay la obligación de atender las disposiciones legales y el pliego de condiciones, pero a partir de un punto determinado, cabe la discrecionalidad del jefe de la entidad contratante.

Mencionó que el derecho a la celebración del contrato no se desprende de la adjudicación, como concluyó la accionada, pues de conformidad con las normas del Decreto 222 de 1983 y el Decreto 1522 de 1983, el primero en el orden de elegibilidad tenía derecho a negociar el precio y, en caso de acuerdo económico, a ser reconocido como adjudicatario y celebrar el contrato.

Adujo que, el concurso de méritos es un procedimiento reglado en el que la administración no puede conducirse según su discrecionalidad, sino según el reglamento legal. 1.4.3. Desconocimiento del precedente Sostuvo que, de las otras muchas providencias del Consejo de Estado sobre esta materia, en las que se ha aplicado un criterio uniforme y distinto al considerado por la Subsección C demandada, citó las siguientes, cuyos apartes aparecen reseñados en la publicación “ANTOLOGÍA. Jurisprudencias y Conceptos.

Consejo de Estado. 1817 – 2017. Sección Tercera- Tomo III A”, editada a propósito del bicentenario de dicha corporación: i) CE-SEC3–EXP1992–02–27–N4108, ii) 23001–23–31–000–1995–07068– 01(13405), iii) CE–SEC3–EXP1999–N11344, iv) 66001–23–31–000–1992– 01919–01 (14576), v) CE–SEC3–EXP1997–N10038, vi) 25000–23–26–000– 1998–01181–01 (22827) y, vii) R.I. 10.963.

Concluyó que la autoridad judicial demandada sin justificación valedera resolvió la segunda instancia de tal litigio, con criterios opuestos a los que, de modo general y uniforme ha venido aplicando para resolver casos similares, fallo al que llegó esa corporación tras incurrir en manifiesto error en el juicio valorativo de la prueba con incidencia directa en la decisión y por haberse separado de los hechos que la propia providencia recoge como probados. 1.5.

Trámite en primera instancia Mediante auto de 1. ° de agosto de 2023, se admitió la acción de tutela y, en consecuencia, se dispuso notificar a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Entre otros asuntos, se vinculó como terceros al Instituto Colombiano de Energía Eléctrica, a la Electrificadora del Huila S.A. y a la Central Hidroeléctrica de Betania S.A. y se requirió al Tribunal Administrativo del Huila el expediente objeto de demanda.

Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.6. Contestaciones 1.6.1. Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Esta autoridad judicial se opuso a la prosperidad de la solicitud de tutela, al considerar que lo manifestado por la parte actora es un simple desacuerdo de los actores con la valoración probatoria contenida en el fallo de segunda instancia. Consideró que se pretende que el juez de tutela se convierta en una instancia revisora de la actividad de evaluación probatoria en la sentencia acusada, situación ajena a los propósitos del amparo constitucional.

Refirió que la decisión censurada se fundamentó en las normas vigentes aplicables al caso concreto, y la interpretación de las mismas no fue irrazonable, desproporcionada ni contravino postulados de estirpe constitucional. Adujo que, el estudio de la normativa le permitió a la subsección cuestionada establecer que el oferente calificado en el primer lugar del orden de elegibilidad no tenía un derecho automático a la celebración del contrato, sino que le permitía acceder a una etapa de negociación que podía concluir de manera infructuosa o favorable mediante un acuerdo económico que debía ser suscrito con el jefe de la entidad, único competente para comprometer el patrimonio de la misma.

Agregó que del conjunto de sentencias que la parte accionante cita no se deriva un precedente judicial sólido, ni coincidente fáctica y jurídicamente con el caso. Recordó que la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas por las altas cortes requiere de una argumentación rigurosa y cualificada, que no se evidencia en la solicitud de las demandantes. 1.6.2.

Electrificadora del Huila Esta entidad solicitó ser desvinculada ante la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues las pretensiones van dirigidas contra la autoridad judicial demandada. Refirió que, de acuerdo con el escrito de la acción de tutela, se evidenciaba que la inconformidad del accionante radica en la decisión proferida por el Consejo de Estado en sentencia de segunda instancia, considerando que con esta se le vulneran los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, y acceso a la administración de justicia. Consideró que, en nada tiene que ver dicha sociedad con la presunta Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 vulneración de los derechos fundamentales alegados, teniendo en cuenta que, tales decisiones son de competencia exclusiva de la autoridad judicial. 1.6.3.

Instituto de Planificación y Promoción de Soluciones Energéticas para las zonas no interconectadas Señaló que la subsección demandada no incurrió en defecto sustantivo, ni impuso una tarifa legal probatoria, pues hizo referencia expresa al artículo 36 del Decreto 1522 de 1983, según el cual “La adjudicación del contrato de consultoría o de obras se hará mediante providencia motivada del jefe de la entidad contratante”.

Mencionó que, si bien estaba probado que el comité de licitaciones del ICEL y los accionantes lograron un acuerdo económico, en el proceso no existe prueba de la aprobación de ese acuerdo por el jefe de la entidad ni la providencia de adjudicación. 1.6.4. Enel de Colombia Esta entidad se opuso a que a través de la tutela se invalide la sentencia de segunda instancia, pues independientemente de que se compartan o no las conclusiones, la misma no es una providencia de la que se pueda colegir una “vía de hecho” como lo pretende la parte accionante.

Indicó que pronunciarse acerca de los argumentos por los cuales la accionante desestima la sentencia sería reavivar un debate, que ya está cerrado y que, de manera incorrecta las sociedades accionantes pretenden reabrir con esta acción. 1.6.5. Tribunal Administrativo del Huila Mediante oficio 1992 del 8 de agosto de 2023, el secretario general de dicha corporación allegó “copia física… de algunas piezas procesales”, porque son “bastante grandes y no se cuenta con los medios tecnológicos para su digitalización.” (índice 18 aplicativo Samai). 1.7.

Sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 4 de septiembre de 2023, la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional. Indicó que, el asunto carece de relevancia constitucional, pues se advierte que la parte actora pretende convertir el amparo constitucional en una instancia adicional al proceso ordinario, por no estar de acuerdo con el resultado del mismo.

Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Hizo referencia al contenido de la sentencia demandada para destacar que que la providencia objetada estudió todo el material probatorio arrimado al plenario, incluidos los documentos que la parte actora considera que prueban que entre ella y el ICEL existió una negociación económica, es decir, la comunicación de 30 de marzo de 1989, el convenio 181 de 21 de diciembre de 1992 y todos lo que obran a folios 180 a 181 y 192 a 198 del cuaderno 1 del expediente.

Consideró que, no obstante, en ejercicio de su autonomía judicial y aplicando criterios de libre apreciación probatoria y sana crítica, que con las mismas no se logró probar que el ICEL y el consorcio hubieran llegado a un acuerdo económico, pues no se allegó el acta de dicha negociación firmada por el jefe de la entidad convocante, quien era el funcionario competente para conducir el proceso negocial, llegar a un acuerdo y posteriormente adjudicar el contrato.

Destacó que, los cargos en los que se sustentó el defecto fáctico, responden en realidad a una discrepancia valorativa que evidencia la inconformidad de los accionantes con las conclusiones a las que arribó la autoridad accionada, que a pesar de encontrar acreditado que las demandantes obtuvieron el primer lugar en el concurso de méritos, estimó que ello no les otorgaba el derecho a suscribir el contrato pues debía concretarse un acuerdo económico y, esa situación no se acreditó porque en el expediente no reposa prueba documental que permita concluir que el jefe de la entidad aprobó la negociación. Precisó que, esa exigencia probatoria que reprocha la parte accionante, no se percibe como arbitraria o desproporcionada, pues en su ejercicio valorativo es apenas entendible que el juez encontrara necesario contar con una prueba documental en la que estuviera consignada la voluntad inequívoca de la administración de acceder al acuerdo económico propuesto.

Mencionó que, más aún, si se tiene en cuenta que se pretendía comprometer el erario y asumir las obligaciones propias de un contrato estatal. Recordó que las discrepancias valorativas no se traducen en una causal de procedibilidad especial de la acción de tutela contra providencia judicial, pues siempre que se trate de interpretaciones diversas y razonables, es el juez natural el llamado a fijar aquella que mejor se ajuste al caso de que se trate, conforme a los criterios de la sana crítica y en virtud de su autonomía e independencia. Indicó que en relación con el reproche referido a la aplicación de los Decretos 222 y 1522 de 1983, no estaba llamado a prosperar, pues está ligado al alegado defecto fáctico que estudió, toda vez que el argumento central de las accionantes se orienta a sostener que en virtud de esa normativa y de la concreción del acuerdo económico les asistía el derecho a suscribir el contrato.

Señaló que, si la autoridad accionada consideró que no estaba acreditado el referido acuerdo, esto es, el presupuesto exigido por la norma, es apena lógico Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que no se concluyera que no existía un derecho a la suscripción del contrato.

En razón a ello, es claro que no existió ninguna utilización irrazonable o contraevidente de las normas, sino que, la autoridad judicial accionada dio aplicación a las mismas de forma coherente, adecuada y conforme a derecho, al punto de encontrar que, ante la falta de la prueba del acuerdo económico, no era posible considerar que el consorcio actor era el adjudicatario del contrato.

Agregó que, por otra parte, en lo que se refiera al cargo relativo a la aplicación del concepto de “interés negativo”, el Código de Comercio y una sentencia relacionada con una empresa de servicios públicos domiciliarios; se debe aclarar que la lectura armónica del fallo cuestionado, permite advertir que esas referencias no fueron utilizadas para solucionar el caso, pues la ratio decidendi parte de la aplicación de los Decretos 222 y 1522 de 1983.

Consideró que, aquella mención fue tangencial y se hizo únicamente para referirse a la responsabilidad precontractual, dentro de la cual las pretensiones de las partes no encuadraban, por lo que la autoridad accionada se abstuvo de analizar si en efecto la administración, en cabeza de las demandadas, omitió cumplir con los deberes genéricos que se derivan de la buena fe en la fase preliminar de la formación del contrato.

Sostuvo que, en relación con las sentencias citadas por la parte actora, de las cuales se puede considerar que hace alusión a un presunto desconocimiento del precedente judicial, se advierte que carece de carga argumentativa, pues la parte actora omitió precisar la razón por la cual las sentencias aludidas resultaban ser precedente judicial a su caso, si los hechos, fundamentos de derecho, problemas jurídicos a resolver y ratio decidendi eran similares y, por ende, aplicables a su asunto.

Advirtió que, no basta con que el accionante enuncie los derechos presuntamente vulnerados y los defectos en que, a su sentir, incurrió la autoridad accionada, sino que tal vulneración debe estar justificada, es decir, tener una carga argumentativa mínima, en la que se exprese con suficiencia las razones y motivos que desde la perspectiva constitucional, revelan un juicio de desvalor de los derechos fundamentales de quien la promueve de cara a la acción y definición que ha adoptado el juez encargado por mandato constitucional de definir el derecho y, se debe argumentar los motivos de la presunta vulneración. Recordó que la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar que cuando la providencia cuestionada fue proferida por una alta corte, el examen de procedencia que debe adelantar el juez de tutela debe ser más estricto. 1.8.

Impugnación Mediante escrito remitido electrónicamente el 12 de septiembre de 2023, la Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, notificada el 7 del mismo mes y año, a las “22:07” horas.

En auto del 20 de septiembre de la misma anualidad se concedió el recurso en mención. Sostuvo que en modo alguno pretende que el juez constitucional actúe como juez de instancia, ni que reviva el debate que fue materia del proceso contractual. Lo anterior, por cuanto: (a) No es admisible que el máximo órgano de lo contencioso administrativo establezca en uno de sus fallos requisitos extralegales o exija documentos con fórmulas sacramentales, con el propósito de negar valor y fuerza probatoria a documentos válidamente allegados al proceso judicial, que dan cuenta del hecho materia de prueba, como es el caso de la aprobación por parte del Director del ICEL de la negociación alcanzada entre la subgerencia técnica y la división de centrales del ICEL y el consorcio Consultoría Colombiana SA y Consultores Regionales Asociados Ltda., aprobación que se infiere de modo indubitable de los documentos que obran a folios 180 a 181 y 192 a 198 del cuaderno 1 del expediente, que la Subsección C, Sección Tercera, del H. Consejo de Estado no toma en consideración por carecer del rótulo o título que el juzgador exige sin soporte legal.

Con esa exigencia de una tarifa legal probatoria no establecida en las normas positivas, la Subsección C, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado violó los derechos fundamentales de mis mandantes, dando cabida a la acción de tutela contra la providencia proferida. (b) La obligación del ICEL de celebrar el contrato objeto del concurso privado de méritos DECP-002-84 surgió del hecho probado consistente en que el consorcio Consultoría Colombiana SA y Consultores Regionales Asociados Ltda. presentó la oferta que obtuvo el primer lugar en el orden de elegibilidad y del hecho también probado consistente en que, entre dicho proponente y la entidad contratante, se celebró acuerdo en relación con los términos económicos del contrato; lo que fundamentó que la obligación de celebrar el contrato quedara expresamente reconocida y plasmada por los representantes legales del ICEL y ELECTROHUILA en el convenio 181 del 21 de diciembre de 1992, folios 180 a 181y 192 a 198 del cuaderno 1 del expediente.

(c) Esa prueba incontrovertible de la existencia del derecho del Consorcio CONSULTORÍA COLOMBIANA LTDA. - CONSULTORES REGIONALES ASOCIADOS LTDA -CRA LTDA- a celebrar el contrato objeto del concurso privado de méritos fue inexplicablemente desatendida por la Subsección C, Sección Tercera, del H. Consejo de Estado, corporación que, sin fundamento legal ni respaldo jurídico alguno, negó a dicho convenio interadministrativo todo valor, eficacia, fuerza vinculante y obligatoriedad, violando con ellos los derechos fundamentales de mis representadas.

En efecto, los conceptos de interés negativo y las disposiciones del Código de Comercio no aplican en procesos de selección de entidades estatales, sino en los contratos de derecho privado. Reiteró que con la providencia demandada se incurrió en un defecto sustancial, porque, sin perjuicio de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de las normas al caso concreto, no se encuentra dentro del margen de interpretación razonable, los fundamentos de derecho se interpretan de forma contra legem y la decisión judicial escapa al marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable.

Consideró que, es innegable la violación a los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia de las accionantes cuando, la misma Sección Tercera del Consejo de Estado ha reconocido el derecho a la celebración del contrato del proponente que ocupó el primer lugar en el orden de elegibilidad (en vigencia de la misma normatividad aplicable al caso en comento), incluso cuando no ha llegado a producirse un acuerdo económico entre las partes, cuánto más lo sería, como justificación más que válida, en el caso el consorcio Consultoría Colombiana SA y Consultores Regionales Asociados Ltda., que ocupó el primer puesto en el orden de elegibilidad y que además alcanzó acuerdo económico con la administración el juzgador de segunda instancia se negó a reconocer el derecho del contratista a celebrar el respectivo contrato.

Adujo que, la subsección demandada resolvió la segunda instancia de tal litigio con criterios opuestos a los que, de modo general y uniforme, ha venido aplicando para resolver casos similares, fallo al que llegó esa corporación tras incurrir en manifiesto error en el juicio valorativo de la prueba, con incidencia directa en la decisión, por haberse separado de los hechos que la propia providencia recoge como probados, con lo cual se configuró el defecto fáctico que alegó, sumado al defecto sustancial por haber aplicado al caso en concreto una normatividad que le es ajena.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 19911, el artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por 1 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política.

Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 el Decreto 333 de 2021, así como por el Acuerdo 080 de 2019, artículo 25, de la Sala Plena de esta corporación. 2.2.

Cuestión previa La sociedad Electrificadora del Huila solicitó ser desvinculada ante la falta de legitimación en la causa por pasiva, pues las pretensiones van dirigidas contra la autoridad judicial demandada. Tal petición si bien no fue objeto de pronunciamiento por parte del a quo se denegará, puesto que hizo parte del extremo pasivo del proceso de controversias contractuales, en donde se profirió la providencia objeto de demanda en esta acción de tutela. 2.3.

Problema jurídico De conformidad con los antecedentes, corresponde a la sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar la providencia de primera instancia conforme a lo planteado por la parte impugnante. Por tanto, se analizará si de conformidad con los argumentos expuestos en la impugnación del fallo de primera instancia, si se cumple el presupuesto de la relevancia constitucional.

De ser así, se estudiarán los demás requisitos generales de procedencia y en caso de acreditarse se analizará el fondo del asunto. 2.4. Relevancia constitucional En relación con la relevancia constitucional, la sala cita como antecedente la sentencia de tutela del 29 de septiembre de 20222, mediante la cual se declaró la improcedencia de la acción por no superar el requisito de relevancia constitucional ya que el actor no propuso ningún debate jurídico en torno a la trasgresión de algún derecho fundamental y lo que pretendía era someter nuevamente a discusión lo que analizó el juez natural de la causa.

La Corte Constitucional, al momento de estudiar los requisitos de procedibilidad en sede de revisión, encontró que la acción de tutela carecía de relevancia constitucional. En el mencionado fallo de unificación la Corte explicó que, dado que las providencias judiciales hacen tránsito a cosa juzgada, cuando se interponga un mecanismo de amparo constitucional contra una decisión judicial “…el juez de 2 Referencia: Acción de Tutela.

Radicación: 11001-03-15-000-2022-03365-01. Demandante: Darío José Montero Guerrero. Demandados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala Oral A. Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 tutela debe limitarse a analizar los yerros puntuales de la providencia cuestionada señalados por el accionante, pues tiene ‘vedado adelantar un control oficioso y exhaustivo de la providencia reprochada’.

Asimismo, enfatizó en que, cuando se cuestiona una providencia de una alta corte el análisis de procedencia debe ser más restrictivo teniendo en cuenta que la decisión fue proferida por un órgano de cierre…”. El alto tribunal constitucional consideró que la acción de tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no una corrección del fallo cuestionado.

Por lo que, no se puede utilizar este instrumento como una instancia adicional para discutir cuestiones probatorias o formas de interpretación de las normas que se zanjaron por el juez natural. A su vez, la citada corporación precisó que las finalidades de este requisito son las siguientes: (i) el respeto por las competencias de las jurisdicciones;

(ii) la protección de la autonomía e independencia de los jueces; (iii) la preservación de la específica finalidad de la acción de tutela, instituida para la protección y restablecimiento de los derechos fundamentales; y (iv) la prevención del uso indebido de la acción como una instancia adicional de los procesos adelantados ante las jurisdicciones competentes o para la solución de discusiones de naturaleza eminentemente legal3 (Énfasis de la Sala).

El alto tribunal en mención, luego de abordar los criterios que debe reunir una solicitud de amparo que reproche una decisión judicial para superar el requisito de la relevancia constitucional, consideró que el mecanismo de tutela no cumplía con este postulado, puesto que: i) No tenía la identidad para interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o desarrollar el alcance de un derecho fundamental, ii) involucraba un debate eminentemente legal, iii) planteaba una discusión preponderantemente económica y, iv) no cumplía con la carga argumentativa y explicativa rígida porque no se demostraba la grave violación de los derechos fundamentales invocados.

Bajo las anteriores consideraciones, se desarrollará el caso en particular. 2.5. Caso concreto La parte actora sostuvo que el Consejo de Estado, Sección Tercera, 3 Sentencia SU 573 de 2019. Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Subsección C con la sentencia de 19 de septiembre de 2022, que revocó para denegar las pretensiones de la demanda contractual, se incurrió en un defecto fáctico porque i) estaba probado que existió un acuerdo económico entre el Icel y el consorcio, ii) exigió un documento no previsto en la ley ni en el concurso de méritos, como es la aprobación del jefe de la entidad; y iii) estaba probado que existía la obligación de la suscribir el contrato.

A su vez, alegó la configuración de un defecto sustantivo por aplicar un régimen jurídico distinto al que corresponde, y un desconocimiento del precedente. La autoridad judicial demandada se opuso a la prosperidad de lo solicitado, así como los demás intervinientes. El a quo declaró la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el presupuesto de la relevancia constitucional.

Para resolver, se precisa que, no se encuentra cumplido el requisito de la relevancia constitucional por los siguientes motivos: Dicho presupuesto general de la acción de tutela “…supone justificar razonablemente la existencia de una restricción prima facie desproporcionada a un derecho fundamental, que no es lo mismo que una simple relación con aquel…”4.

De igual manera, se precisa el aludido requisito tiene tres finalidades, a saber: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional5 y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad6; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales7 y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces8.

Por tanto, en la controversia que se plantea en el marco de una acción de tutela debe advertirse su trascendencia constitucional, pues de lo contrario, el juez de esta vía tendría que inmiscuirse en cuestiones que desbordan su competencia y podrían desnaturalizar el carácter excepcional y especial de la solicitud de amparo. Así las cosas, se encuentra que la parte demandante sustentó los defectos específicos, principalmente en que la autoridad judicial acusada incurrió en un “manifiesto error en el juicio valorativo de la prueba”, con incidencia directa en la 4 Sentencia SU573 de 2019. 5 “Sentencia C-590 de 2005.” 6 “Al respecto, ver las sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008 ”. 7 “Sentencia C-590 de 2005.” 8 “Sentencia T-102 de 2006.” Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 decisión, por haberse separado de los hechos que la propia providencia recoge como probados, con lo cual se configuró el defecto fáctico que alegó, sumado al defecto sustancial por haber aplicado al caso en concreto una normatividad que le es ajena, este referido al reproche de la aplicación de los Decretos 222 y 1522 de 1983, normas que a juicio de la parte actora y de la concreción del acuerdo económico les asistía el derecho a suscribir el contrato.

Es decir, ambos defectos específicos se fundamentaron en argumentos conexos, pero carentes de la carga argumentativa necesaria para analizar el fondo de lo pretendido. En cuanto, al presunto desconocimiento del precedente, se observa que, en la impugnación, la parte actora simplemente refirió que con la sentencia cuestionada se resolvió con criterios opuestos a los que, de modo general y uniforme, ha venido aplicando para resolver casos similares la misma sección, no obstante, no refirió los pronunciamientos que consideró desatendidos ni la regla aplicable al caso en particular, de modo que carece de carga argumentativa.

Así, se observa que la autoridad judicial demandada resolvió de la siguiente manera: No pasa por alto la Sala, por demás, que —como lo acordó la junta directiva del ICEL en una reunión sostenida en el 1989, es decir, aproximadamente cinco (5) años después a la apertura del concurso privado de méritos— la suscripción del contrato estaba supeditada a la consecución de las partidas presupuestales correspondientes11°, lo que permite inferir que el ICEL, para ese momento, no tenía la facultad de cerrar un acuerdo económico sobre la propuesta presentada, pues no tenía los recursos necesarios para acometer dicho proyecto. 5.6.2.

De conformidad con lo anterior, concluye la Sala que, los actores nunca tuvieron el derecho cierto a la suscripción del contrato de consultoría en ciernes como adjudicatarios del concurso privado de méritos DECP-002-94. Las sociedades demandantes únicamente tenían, pues, una expectativa sobre la suscripción del negocio jurídico proyectado.

Así pues, al no existir un negocio jurídico ni el derecho cierto a su suscripción — como el que se desprende del acto de adjudicación— para la Sala el caso puesto a consideración se debería resolver desde la perspectiva de la responsabilidad precontractual, cuyo fundamento normativo se encuentra en el artículo 863 del Código de Comercio (CCo) … 5.6.3.

Esclarecido lo anterior, se reitera que las pretensiones formuladas por las sociedades accionantes van encaminadas únicamente a reclamar los perjuicios que se habrían derivado del incumplimiento de la relación negocial proyectada, sin que en el petitum se pueda observar que estas además hubieran solicitado el reembolso de los gastos realizados con vistas a la celebración del contrato Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 frustrado (daño emergente) o las pérdidas de otras oportunidades de contratar con terceros (lucro cesante).

En tales condiciones, forzoso resulta concluir que el daño alegado en la demanda, es decir, la afectación al patrimonio derivado de la utilidad dejada de percibir como consecuencia de la presunta omisión de la administración en suscribir un contrato de consultoría no encuadra con las indemnizaciones procedentes en el estadio de la responsabilidad precontractual y, por consiguiente, no resulta resarcible.

Por ende, como las demandantes no pretendieron la condena al pago del perjuicio resarcible en eventos de rompimiento antijurídico de las negociaciones precontractuales, que atribuyen a la demandada como fundamento de su petitum, ni enfocaron su esfuerzo probatorio en la demostración de tal daño resarcible, es claro que la responsabilidad in contrahendo no se configura en este asunto. 5.7.

En consecuencia, la Sala se abstendrá de analizar, por improcedente, si en efecto la administración, en cabeza de las demandadas, omitió cumplir dentro del concurso privado de méritos DECP-002-84 con los deberes genéricos que se derivan de la buena fe en la fase preliminar de la formación del contrato, conforme a los artículos 90 de la Constitución Política y 863 del Código de Comercio.

En cambio, revocará la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, negará las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, se encuentra que lo que busca es un cambio en la forma en que la autoridad judicial acusada resolvió el asunto en segunda instancia, de manera desfavorable. En ese sentido, para poder estudiar de fondo el objeto de la demanda con la argumentación del escrito de tutela, esta sala tendría que realizar una valoración integral del material probatorio, así como retomar el análisis normativo efectuado en la providencia demandada.

Por tanto, este juez constitucional no puede atribuirse las facultades del funcionario judicial de instancia, lo cual está prohibido, en tanto que implicaría un menoscabo de los principios de autonomía judicial y de juez natural. Por consiguiente, para la sala la parte accionante pretende convertir esta acción de tutela en una tercera instancia, pues no es suficiente que la parte interesada refiera que con la decisión judicial se transgredieron determinados derechos constitucionales, sino que es necesario que la afectación o transgresión logre: i) cumplir con la carga de argumentativa derivada de una providencia judicial en abierta contradicción de los mandatos constitucionales y, ii) que implique la intervención del juez constitucional.

De modo que, no se satisface el requisito de relevancia constitucional, en el sentido riguroso que señaló la Corte Constitucional en las citadas sentencias de unificación 573 de 2019, 103 y 215 de 2022; el cual se torna más estricto Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 cuando se demanda una decisión de una alta corte, como lo es en el presente asunto.

Así, el asunto demandado a través de esta acción de tutela se circunscribe a cuestionar el análisis valorativo alegado por la parte actora con la finalidad de debatir lo que ya fue objeto de estudio por la autoridad judicial acusada. Para la sala, lo demandado en esta solicitud de amparo carece de la carga argumentativa suficiente en los defectos invocados, para justificar la relevancia del caso, lo cual implica un ejercicio explicativo jurídico y lógico que le permita al juez de esta sede advertir una prominente transgresión de sus prerrogativas superiores con ocasión de la expedición de la providencia dictada por la autoridad censurada y que, sea tal la trascendencia en el que se deba intervenir.

Por lo que, un desacuerdo en relación con las conclusiones a las que arribó la autoridad judicial de la causa no puede ser razón para que el juez constitucional intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, aceptar lo contrario, sería invadir la órbita del competente natural. Así las cosas, para el caso concreto, no es evidente la tensión entre derechos fundamentales en contraste con lo decidido por la autoridad judicial demandada, que amerite la intervención en sede constitucional.

Por consiguiente, la parte demandante pretende la adopción de una decisión de reemplazo que le favorezca y, ello, no es razón suficiente para que el juez de la acción de tutela intervenga en la protección de los derechos fundamentales, puesto que, se insiste, lo contrario sería invadir la esfera competencia del juez natural. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 4 de septiembre de 2023, a través de la cual la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado declaró improcedente el amparo constitucional.

SEGUNDO: Notifíquese a las partes y a los terceros en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Demandantes: Consultoría Colombiana S.A. y otro Demandado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Rad: 11001-03-15-000-2023-04099-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 TERCERO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, y envíese copia de esta al Despacho de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS ALBERTO ÁLVAREZ PARRA Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada OMAR JOAQUÍN BARRETO SUÁREZ Magistrado ponente PEDRO PABLO VANEGAS GIL Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en el siguiente enlace: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/Casos/procesos.aspx”