CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A CONSEJERA PONENTE: MARÍA ADRIANA MARÍN Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) Radicación: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Demandante: CONSEJO NACIONAL ELECTORAL Demandado: ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO Y OTROS Referencia: MEDIO DE CONTROL DE REPETICIÓN Temas: ACCIÓN DE REPETICIÓN - presupuestos de procedencia / RESPONSABILIDAD DE LOS DEMANDADOS - no se demostró que hubieran actuado con culpa grave.
Decide la Sala, en única instancia, la demanda de repetición presentada por el Consejo Nacional Electoral en contra de los señores Antonio José Lizarazo Ocampo, Luis Eduardo Botero Hernández, Roberto Rafael Bornacelli Guerrero, Germán de Jesús Bustillo Pereira, Marco Emilio Hincapié Ramírez, Francisco Guillermo Mejía y Guillermo Francisco Reyes González, exmagistrados de esa Corporación, quienes de acuerdo con la demanda actuaron con culpa grave en la expedición del Acuerdo No. 005 del 22 de diciembre de 2003, decisión que fue anulada por la jurisdicción contenciosa administrativa y dio lugar a la imposición de una condena contra el Estado.
I.
ANTECEDENTES 1. Demanda El 2 de agosto del 2018, el Consejo Nacional Electoral - CNE, presentó demanda de repetición contra los señores Antonio José Lizarazo Ocampo, Luis Eduardo Botero Hernández, Roberto Rafael Bornacelli Guerrero, Germán de Jesús Bustillo Pereira, Marco Emilio Hincapié Ramírez, Francisco Guillermo Mejía y Guillermo Francisco Reyes González, quienes fungieron como magistrados de la corporación accionante para el año 2003, a fin de que se les condenara a reembolsar una suma de dinero que tuvo que pagar la demandante como consecuencia de la condena Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 2 patrimonial impuesta en su contra, en el proceso de reparación directa promovido por la señora Luz Irina Pérez Sánchez, radicado 20001-23-31-000-2007-00152-01 (37071).
Específicamente se pretendió: PRIMERA: 1. Que se declaren responsables a los señores ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO, LUIS EDUARDO BOTERO HERNÁNDEZ, ROBERTO RAFAEL BORNACELLI GUERRERO, GERMÁN DE JESÚS BUSTILLO PEREIRA, MARCO EMILIO HINCAPIÉ RAMÍREZ, FRANCISCO GUILLERMO MEJÍA MEJÍA y GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZALEZ, de los perjuicios ocasionados al Consejo Nacional Electoral, entidad condenada administrativamente por este despacho, decisión que fue confirmada por la Sección Tercera del Consejo de Estado en fallo del 23 de septiembre de 2005, expediente 20001-23-31-000-2004-00563-01 (3551) (sic) por concepto de la declaratoria de nulidad del Acuerdo 005 de 2003, acto que ocasionó perjuicios materiales y morales a la señora Luz Irina Pérez Sánchez.
SEGUNDA: Que se condene a los doctores ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO, LUIS EDUARDO BOTERO HERNÁNDEZ, ROBERTO RAFAEL BORNACELLI GUERRERO, GERMÁN DE JESÚS BUSTILLO PEREIRA, MARCO EMILIO HINCAPIÉ RAMÍREZ, FRANCISCO GUILLERMO MEJÍA MEJÍA y GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZALEZ a cancelar la suma de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO VEINTISÉIS MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS ($192.126.089) M/Cte., a favor del Consejo Nacional Electoral; suma de dinero que pagó este organismo a la señora Luz Irina Pérez Sánchez, con el fin de hacer efectiva la condena proferida por el Honorable Tribunal Administrativo del Cesar.
TERCERA: 3. Que se condene a los señores ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO, LUIS EDUARDO BOTERO HERNÁNDEZ, ROBERTO RAFAEL BORNACELLI GUERRERO, GERMÁN DE JESÚS BUSTILLO PEREIRA, MARCO EMILIO HINCAPIÉ RAMÍREZ, FRANCISCO GUILLERMO MEJÍA MEJÍA y GUILLERMO FRANCISCO REYES GONZALEZ a cancelar intereses comerciales a favor del Consejo Nacional Electoral, desde la fecha en que el Estado pagó la condena impuesta hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin a la presente demanda.
CUARTA: Que se ajuste la condena tomando como base el índice de precios al consumidor. Como fundamento fáctico de sus pretensiones, en síntesis, se adujo que en cumplimiento de sus funciones como magistrados del Consejo Nacional Electoral, los aquí demandados suscribieron el Acuerdo 005 de 2003 -aprobado mediante Acta No. 088 del 18 de diciembre de 2003-, mediante el cual se resolvió “el recurso de apelación interpuesto contra la Resolución Número 033 del 15 de noviembre de 2003, proferida por la Comisión Escrutadora Departamental del Cesar, y se declara la elección de Gobernador y Diputados a la Asamblea Departamental del Cesar, así como del Alcalde y Concejales del Municipio de Aguachica, Cesar”.
Contra esa decisión la señora Luz Irina Pérez Sánchez y otra promovieron proceso de nulidad electoral, que derivó en la anulación parcial del acto cuestionado y en la realización de un nuevo escrutinio el 9 de agosto de 2006 en el que la señora Pérez Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 3 Sánchez fue declarada elegida para el cargo de alcaldesa del municipio de Aguachica, Cesar, para el periodo 2004-2007.
A raíz de esa situación, la señora Luz Irina Pérez Sánchez promovió proceso de reparación directa contra el Consejo Nacional Electoral a efectos de que le fueran reparados los perjuicios sufridos por el hecho de haber sido tardíamente reconocida como alcaldesa. Este proceso culminó con la sentencia del 1° de agosto de 2016 - exp. 20001-23-31-000-2007-00152-01 (37071)- proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que se condenó al CNE a pagar la suma de $192.126.089.
Mediante las resoluciones 2428 del 26 de septiembre de 2017 -CNE- y 14231 del 20 de diciembre de 2017 -Registraduría Nacional del Estado Civil (RNEC)- se ordenó el cumplimiento de la sentencia, actuación que culminó con el pago efectuado el 7 de febrero de 2018. En relación con estos hechos, en la demanda se sostuvo que los accionados obraron con culpa grave y para el efecto se invocó la aplicación de las causales de presunción consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 6° de la Ley 678 de 20011 -en su redacción original, antes de expedirse la reforma de la Ley 2195 de 2022-.
Específicamente, se explicó que la decisión adoptada por el CNE mediante el Acuerdo 005 de 2003 fue producto del recurso de apelación interpuesto por el señor Alex Banderas Mancera, entonces candidato a la Asamblea Departamental del Cesar, “quien consideraba que el cómputo general de votos se veía afectado por el conteo de los resultados electorales de unas mesas de votación ubicadas en el municipio de Aguachica, dada la existencia de irregularidades” (fl. 6 c. ppal.).
El fundamento de la reclamación del señor Banderas Mancera estaba en que los pliegos electorales que fueron entregados a los claveros, luego de las 11:00 p.m. En la decisión del CNE, se resolvió la apelación interpuesta por el señor Banderas Mancera, pero se adoptaron determinaciones adicionales, cuya anulación fue la que dio lugar a la condena patrimonial impuesta a la entidad. 1 “ARTÍCULO 6.
La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones. Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2.
Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable”. Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 4 Para fundamentar el cargo de culpa grave por carencia o abuso de competencia para proferir la decisión anulada, determinada por error inexcusable, el CNE adujo que, de acuerdo con las normas que regulan la Organización Electoral2 y la jurisprudencia que las desarrolla, el CNE carecía de competencia para decidir más allá de lo solicitado en la apelación y pronunciarse sobre la elección del alcalde municipal de Aguachica, Cesar, pues esto únicamente corresponde a las Comisiones Escrutadoras Municipales -en primera instancia- y Departamentales - en segunda instancia-3.
La inobservancia de las normas sobre competencia se encuentra determinada por un error inexcusable, porque “siendo los ex servidores referidos, juristas en cuya cabeza radicaba la responsabilidad de la administración, dirección y decisiones que esta persona pública debió tomar en la época, debían conocer las funciones asignadas por el Constituyente y el legislador a este organismo” (fl. 8 c. ppal.).
En relación con el cargo de violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, se argumentó que este lo constituye “el desconocimiento del principio de buena fe en consonancia con la eficacia del voto”. De acuerdo con la demanda, el CNE efectuó una lectura inadecuada de los artículos 192 # 7 y 144 del Código Electoral, pues pese a no tener la hora exacta en la que los jurados de votación entregaron los pliegos electorales al registrador o a su delegado -información que debía constar en el formulario E-17-, optó por tomar la hora de su introducción en el arca triclave -formulario E-20-, a pesar de que esto no es lo que se establece en el mencionado artículo 144 ejusdem.
Con esa interpretación de las pruebas y las normas aplicables, los aquí demandados desconocieron que el artículo 83 del Código Electoral establece que debe presumirse la buena fe en las actuaciones de las autoridades y particulares, pues se debió reconocer que, a pesar de que no se contaba con toda la información en el formulario E-17 de algunas mesas, debían entenderse que se entregaron a tiempo por los jurados de votación, a efectos de salvaguardar la aplicación del 2 Artículos 265 # 3 y 8 Constitucional, 12 del Decreto 2241 de 1986 y 189 del Código Electoral. 3 Sobre este punto, en la demanda se adujo: “Así, el Código Electoral se encarga de hacer el reparto competencial en esta etapa, distribuyendo el deber de escrutar entre las Comisiones Auxiliares, Municipales, Distritales, Departamentales y, por último, el Consejo Nacional Electoral, circunscribiéndolo como la instancia de cierre en el proceso de escrutinio, y por tanto, habilitándolo legalmente para conocer sobre decisiones dentro del proceso de escrutinios departamentales y siendo esta misma entidad la autorizada para escrutar las elecciones de carácter nacional. / Aparte de esta facultad, ninguna de las disposiciones hace alusión a la procedencia de un recurso o potestad que permita conocer y decidir sobre las decisiones que se tomen por primera vez en Comisiones Escrutadoras Municipales, por lo tanto, si se obra de forma contraria, como en el presente caso, los miembros del Consejo Nacional Electoral estarían extralimitándose en sus funciones, circunstancia que motiva a este organismo a promover la presente acción de repetición” (fl. 12 c. ppal.).
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 5 principio de eficacia del voto y que de este modo no se excluyeran los votos de las mesas que presentaron esas inconsistencias. 2. Trámite de única instancia 2.1. Mediante auto del 28 de febrero de 2019 (fl. 382 c. ppal.), este Despacho admitió la demanda, actuación que fue debidamente notificada a la parte demandada y al Ministerio Público. 2.2.
El señor Antonio José Lizarazo Ocampo contestó la demanda oportunamente y se opuso a las pretensiones. Para el efecto, formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por activa, debido a que, tal como se reconoció en la demanda, el pago de la condena no lo hizo directamente el Consejo Nacional Electoral, sino que lo hizo la Registraduría Nacional.
De este modo, como el artículo 8 de la Ley 678 de 2001 establece que es “la persona jurídica de derecho público directamente perjudicada por el pago de una condena” la que puede presentar la acción de repetición, el CNE no estaba legitimado para demandar. Señaló además que la decisión adoptada en relación con la alcaldía de Aguachica, Cesar no correspondió a un desconocimiento de las normas que regulan la actividad del CNE, pues en las decisiones adoptadas por los delegados en primera instancia se había omitido declarar la elección del alcalde y entregar las respectivas credenciales.
Por tal motivo, el CNE debió adoptar tales decisiones, a efectos de corregir los yerros cometidos por sus inferiores. Al actuar de esta forma, se obró con apego a las competencias determinadas en los artículos 12 # 8, 14, 166 y 180 del Código Electoral, que establecen que el CNE puede llenar los vacíos y omisiones que haya en las decisiones de sus delegados que sean apeladas, y que en la decisión de segundo grado la Corporación puede declarar elecciones y expedir las credenciales correspondientes.
Además, no hubo una apreciación errónea de los aspectos fácticos y jurídicos que involucraron la decisión, por cuanto en realidad lo que se hizo fue aplicar los artículos 144, 152 y 154 del Código Electoral, que establecen reglas sobre la temporalidad de las funciones de los claveros y la entrega de los pliegos electorales, para excluir únicamente aquellas mesas de votación que se habían entregado en días posteriores a la fecha de los comicios o en las que ni siquiera se había dejado constancia de la fecha y hora de entrega de los pliegos.
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 6 Finalmente se adujo que los principios de buena fe y eficacia del voto sí se respetaron, en tanto “el CNE estimó entregados dentro del horario fijado por la ley - aunque se hubiere incumplido la obligación de indicar tal dato en el recibo-, todos los pliegos electorales introducidos en el arca triclave antes de las 12 de la noche del día de las elecciones, pero le dio la razón a los reclamantes respecto de los pliegos, sin dato de hora de recibido, introducidos al arca triclave a partir del día siguiente de las elecciones, por cuanto no existía ninguna justificación constitutiva de violencia, fuerza mayor o caso fortuito, ni de ninguna otra naturaleza, que permitiera explicar la introducción extemporánea al arca triclave de documentos electorales del núcleo urbano de Aguachica” (fl. 503 c. ppal.). 2.3.
Los señores Luis Eduardo Botero Hernández y Francisco Guillermo Mejía Mejía, actuando en causa propia, presentaron escrito conjunto de contestación de la demanda en el que se opusieron a las pretensiones. Para el efecto, señalaron que la demandante se limitó a reiterar las consideraciones efectuadas en las sentencias de anulación del acto electoral y la posterior reparación directa, sin aportar medios de convicción que demuestren la culpa grave con la que se les pretende hacer responder patrimonialmente.
También adujeron que las decisiones adoptadas en su momento por el CNE fueron expedidas en ejercicio de la competencia establecida en el artículo 12 # 8 del Código Electoral. El CNE podía adoptar las decisiones frente a la elección del alcalde de Aguachica, Cesar, porque los delegados de la comisión escrutadora departamental habían omitido declarar la elección del alcalde de ese municipio y entregar las credenciales.
De este modo, solo la alta Corporación podía adoptar la decisión porque las elecciones habían transcurrido el 23 de octubre de 2003 y las comisiones escrutadoras habían cesado sus funciones el 15 de noviembre siguiente, de modo que ya estaban disueltas para diciembre de 2003 y ya no podía regresarse el trámite a ellas para que tomaran la decisión, sino que debía el CNE adoptar la decisión que posteriormente fue anulada.
Finalmente, bajo la consideración de que el juicio de repetición comporta el ejercicio del poder punitivo del Estado, consideraron que no se encuentra desvirtuada la presunción de inocencia. Además, que debe aplicarse el principio de favorabilidad, en el sentido de incluir en el razonamiento del fallo de repetición, lo consagrado en el Acto Legislativo 01 de 2009, posterior a la ocurrencia de los hechos, en el que explícitamente se radicó en cabeza del CNE la competencia de revisar de oficio o a Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 7 petición de parte los “escrutinios y los documentos electorales concernientes a cualquiera de las etapas del proceso administrativo de elección con el objeto de que se garantice la verdad de los resultados”. 2.4.
El curador ad litem de los herederos del señor Germán de Jesús Bustillo Pereira también se opuso a las pretensiones por considerar que el CNE carece de legitimación en la causa por activa, en tanto la condena patrimonial fue pagada por la Registraduría Nacional del Estado Civil, de manera que era esa la entidad habilitada por la Ley para presentar la demanda de repetición. Adujo igualmente que no hay prueba de la imputación efectuada a los demandados, pues no se acreditaron todos los elementos que dan lugar a la culpa grave presunta, en tanto no se demostró que los yerros señalados en la sentencia de nulidad electoral hubieran sido producto de un error inexcusable en los entonces magistrados del CNE.
De hecho, los integrantes de esa Corporación actuaron bajo la razonada convicción de estar acatando la regla de competencia prevista en el artículo 12 # 8 del Código Electoral y el hecho de que el Consejo de Estado haya anulado su decisión, lo que denota es “que en ningún momento medió culpa, negligencia o error inexcusable alguno, sino un debate en derecho que reclamó de todos los involucrados algo más que solo repetir la literalidad de la Ley, y que surtió un largo trasegar hasta que la instancia de cierre sentó la última palabra como es su deber constitucional.
Por lo tanto, la conducta desplegada por los demandados no fue sino ejercicio legítimo, profesional y responsable de sus funciones, adelantada con la diligencia y cuidados requeridos, tal y como se extrae del procedimiento que le dio lugar al acuerdo 005 de 2003”. 2.5. Los señores Roberto Rafael Bornacelli Guerrero, Marco Emilio Hincapié Ramírez y Guillermo Francisco Reyes Gonzáles no contestaron la demanda. 2.6.
El 26 de enero de 2024 se celebró audiencia inicial en la que se fijó el litigio4, se incorporaron las pruebas documentales aportadas por las partes y se decretó la prueba testimonial solicitada por la parte demandada. Una vez se agotó la etapa 4 En los siguientes términos: “a título de fijación del litigio, se concluye que en el presente asunto se debe determinar si los señores Antonio José Lizarazo Ocampo, Luis Eduardo Botero Hernández, Roberto Rafael Bornacelli Guerrero, Germán de Jesús Bustillo Pereira, Marco Emilio Hincapié Ramírez, Francisco Guillermo Mejía y Guillermo Francisco Reyes González, exmagistrados del Consejo Nacional Electoral, incurrieron en una conducta gravemente culposa al haber proferido el Acuerdo 005 del 18 de diciembre de 2003, con violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho y con carencia de competencia determinada por error inexcusable -Ley 678 art. 6 # 1 y 2-”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 8 probatoria, mediante auto del 22 de abril de 2024 se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto. 2.7. En el término de traslado, los señores Luis Eduardo Botero Hernández y Francisco Guillermo Mejía Mejía señalaron que, tal como se observa en la Resolución No. 005 de 2003, así como en el testimonio practicado en el transcurso del presente proceso, no hubo actuación negligente por parte de los demandados, sino que se actuó diligentemente bajo estrictas consideraciones jurídicas (Samai, índice 156). 2.7.1.
En su escrito de alegatos, el señor Antonio José Lizarazo Ocampo solicitó que se nieguen las pretensiones, señaló que no se demostró el elemento subjetivo de la acción de repetición, en la medida en que quedó claro que la comisión escrutadora departamental omitió declarar la elección del alcalde de Aguachica, Cesar y, ante su disolución, al CNE no le quedaba otro camino que adoptar la decisión correspondiente (Samai, índice 160). 2.7.2.
El Ministerio Público solicitó que se negaran las pretensiones, en tanto no se demostró la culpa grave de los demandados (Samai, índice 157). Los demás sujetos procesales guardaron silencio en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el numeral 13 del artículo 149 del CPACA -sin la modificación de la Ley 2080 de 20215-, la Sala tiene competencia para resolver la presente controversia en única instancia, ya que esta Corporación conoce de las demandas de repetición interpuestas en contra de los funcionarios allí enlistados, así como de aquellas promovidas contra los representantes legales de los órganos y entidades del orden nacional.
Para la identificación de estas entidades debe acudirse a lo previsto en el artículo 1136 de la Constitución Política, que señala que además de los que integran las 5 Artículo 86 “Régimen de vigencia y transición normativa. La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley (…)”. 6 “ARTICULO 113.
Son Ramas del Poder Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. Además de los órganos que las integran existen otros, autónomos e independientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado. Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”. Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 9 Ramas del Poder Público, en la estructura del Estado Colombiano existen órganos autónomos e independientes que se encargan del cumplimiento de las demás funciones del Estado que no sean la ejecutiva, la legislativa o la judicial.
De manera ilustrativa, se destaca que la Sección Tercera de esta Corporación ha reconocido que tiene competencia para tramitar en única instancia los juicios de repetición promovidos contra los representantes legales de los entes autónomos universitarios del orden nacional7, bajo el entendido que no hacen parte de la Rama Ejecutiva del Poder Público, precisamente, por el carácter autónomo que les fue impreso desde la Constitución8.
Para el caso particular, debe observarse que el Consejo Nacional Electoral encuadra en la noción de órgano del orden nacional, de acuerdo con lo previsto en los artículos 113, 264 y 265 de la Constitución Política. Así lo ha precisado la jurisprudencia de la Sección Quinta de esta Corporación9, al señalar: Según los artículos 264 y 265 de la Constitución es un órgano colegiado, autoridad electoral que está conformada por (9) nueve miembros elegidos por el Congreso en pleno para períodos de (4) cuatro años previa postulación de los partidos, y que goza de autonomía presupuestal y administrativa.
Derivado de estos rasgos distintivos, por mandato del artículo 265 Superior le compete regular, inspeccionar, vigilar y controlar toda la actividad electoral de los partidos, movimientos políticos y grupos significativos de ciudadanos garantizando el cumplimiento de los principios y deberes. En este orden de ideas, es posible ubicar al CNE dentro de la categoría jurídica: “Otros órganos” autónomos e independientes para el cumplimiento de las demás funciones del Estado, a los cuales se refiere el artículo 113 de la Constitución Política cuando señala cuales son las tres ramas del poder público y específica que esta clase de organismos: los autónomos e independientes, no hacen parte de ninguna de estas tres ramas.
Así, es viable concluir que el CNE no integra el Gobierno Nacional pues es una autoridad electoral de control y vigilancia, independiente y autónoma. En tal carácter emite pronunciamientos de autoridad pública que conciernen a la específica materia electoral a su cargo como lo es regular la manera de abordar, como medio de control de los escrutinios, la revisión de éstos.
Tal aptitud revisora obedece también a que le corresponde declarar las elecciones de carácter nacional y conocer vía recursos de apelación, reclamaciones presentadas ante sus delegados, así como también del sometimiento a examen de irregularidades presuntamente constitutivas de nulidad de la futura elección por declarar, el requisito de procedibilidad que puede presentar cualquier persona. 7 Ver por ejemplo: Sentencia del 4 de marzo de 2022, exp. 57179; sentencia del 31 de mayo de 2024, exp. 61776, sentencia del 4 de marzo de 2022, exp. 57179. 8 Al respecto, ver la Sentencia C-346 de 2001, así como los artículos 69 Constitucional y 57 de la Ley 30 de 1993. 9 Sentencia del 19 de septiembre de 2011, exp. 11001-03-28-000-2010-00041-00 (M.P. Susana Buitrago Valencia).
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 10 Así, la naturaleza jurídica de autoridad administrativa de este ente conduce a que el control judicial de constitucionalidad y de legalidad de sus actuaciones, incluidas las de regulación, corresponda a la jurisdicción de lo contencioso administrativo y en específico al Consejo de Estado a través de su Sección Quinta.
Conforme lo prevé el artículo 2810 de la Resolución No. 65 de 1996, la función de representación legal del CNE recae en su presidente11. De este modo, como el demandado Antonio José Lizarazo Ocampo se desempeñó como presidente del Consejo para la época de los hechos en virtud de los cuales se repite (fls. 68 a 94 c. ppal.), y esta entidad tiene la naturaleza de organismo autónomo del orden nacional -arts. 113 y 264 C. Política-, corresponde al Consejo de Estado conocer el presente asunto en única instancia, en aplicación de lo previsto en el artículo 149 # 13 del CPACA -en su redacción original-.
A la misma conclusión sobre la competencia del Consejo de Estado, se arriba al considerar que el señor Lizarazo Ocampo desempeña el cargo de magistrado de la Corte Constitucional desde el 6 de febrero de 2017, esto es, con anterioridad a la radicación de la demanda el 2 de agosto de 2018. De este modo, debe aplicarse la regla de competencia según la cual esta Corporación conoce de las acciones de repetición instauradas contra los miembros de la Corte Constitucional -art. 149 # 13 del CPACA -, conforme al criterio jurisprudencial sostenido por esta Subsección, según el cual se puede determinar la competencia con base en el cargo que ostenta el agente estatal accionado al momento de formularse la demanda12.
Es importante aclarar que, si bien los demás demandados Luis Eduardo Botero Hernández, Roberto Rafael Bornacelli Guerrero, Germán de Jesús Bustillo Pereira, Marco Emilio Hincapié Ramírez, Francisco Guillermo Mejía y Guillermo Francisco Reyes González no eran representantes legales del CNE, ni ostentan la calidad de magistrados de la Corte Constitucional, la competencia para conocer del presente asunto recae en esta Corporación, a efectos de que exista unidad de criterio en el estudio de la responsabilidad que pueda caber contra los funcionarios que desplegaron una misma conducta al actuar como órgano colegiado.
Este propósito se cumple al atender el mandato del legislador, conforme al cual “si la acción se 10 “Artículo 28°.- Funciones del Presidente. El Presidente o quien haga sus veces tendrá la representación del Consejo (…)”. 11 Esta función se mantiene en cabeza del presidente mediante el artículo 10 # 2 del Decreto 2085 de 2019. 12 Este criterio ha sido acogido previamente por la Subsección, al establecer la competencia funcional del Consejo de Estado para conocer la acción de repetición promovida contra un exdirector de la Corporación Autónoma Regional para la Defensa de la Meseta de Bucaramanga -CDMB-, quien para el momento en que se admitió la demanda ostentaba la condición de congresista de la República.
Sentencia del 6 de julio de 2022, exp. 55887. Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 11 intentara en contra de varios funcionarios, será competente el juez que conocería del proceso en contra del de mayor jerarquía”1314. 2.- Ejercicio oportuno del derecho de acción De conformidad con el literal L del numeral 2° del artículo 164 del CPACA, el término de caducidad para la pretensión de repetición empieza a correr a partir de la fecha en la que efectivamente se realice el pago cuyo reintegro se pretende o, a más tardar, desde el vencimiento del plazo de 10 meses previstos en el artículo 192 ibidem15.
La Subsección ha dejado claro que el plazo para pagar con que cuenta la entidad pública deberá computarse con arreglo a la antigua codificación -18 meses, artículo 177 del CCA-si el proceso que le da base a la repetición se tramitó bajo ese régimen jurídico y se ordenó sufragar la condena en esos términos16. La Sala pone de presente que la condena objeto del sub examine se profirió en un proceso de reparación directa que inició su trámite en vigencia del Código Contencioso Administrativo -Decreto 01 de 1984-, por lo que la condena debía ser acatada en los términos de los artículos 177 y 178 de esa misma codificación. Específicamente, la condena en virtud de la cual se formula la pretensión de repetición fue proferida por el Consejo de Estado el 1° de agosto de 201617 y quedó ejecutoriada el 21 de noviembre de 201618.
De este modo, el plazo de 18 meses de que trata el artículo 177 del CCA corrió hasta el 22 de mayo de 2018, lapso dentro del cual, la hoy accionante realizó el pago, el día 6 de febrero de 2018 (fls. 367 a 373 c. ppal.). En ese contexto, debe concluirse que el término de caducidad debe computarse desde la fecha en la cual se efectuó el pago, por lo que el plazo máximo para 13 Ley 678 de 2001, artículo 7° parágrafo 2°. 14 Esta regla sobre la determinación de la competencia en única instancia ha sido sostenida por esta Subsección, por ejemplo, en la sentencia del 18 de marzo de 2024, exp. 63396 y en la sentencia del 6 de julio de 2022, exp. 55887. 15 “Las condenas impuestas a entidades públicas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero serán cumplidas en un plazo máximo de diez (10) meses, contados a partir de la fecha de la ejecutoria de la sentencia. Para tal efecto, el beneficiario deberá presentar la solicitud de pago correspondiente a la entidad obligada”. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, auto de 5 de abril de 2017, exp. 58762, M.P.: Hernán Andrade Rincón. 17 Expediente 20001-23-31-000-2007-00152-01 (37071). 18 Luego de ser notificada mediante edicto fijado entre el 11 y 16 de noviembre de 2016.
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 12 interponer la demanda era el 7 de febrero de 2020 y, dado que aquella se presentó el 2 de agosto de 2018, se concluye que el ejercicio del derecho de acción fue oportuno. 3.- La legitimación en la causa En las contestaciones a la demanda formuladas por el señor Antonio José Lizarazo Ocampo y el curador ad litem de los herederos del señor Germán de Jesús Bustillo Pereira se formuló la excepción de falta de legitimación en la causa por activa del CNE, en tanto el pago de la condena fue realizada por la RNEC.
Al respecto, debe precisarse que mediante la Resolución No. 2428 (fl. 367 c. ppal.) -aclarada mediante la Resolución No. 3083 de 2017 (fl. 369 c. ppal.)- el CNE dispuso el acatamiento de la sentencia condenatoria proferida por el Consejo de Estado el 1° de agosto de 2016. En el ordinal segundo de esa decisión se ordenó a la RNEC “adelantar los trámites necesarios para la ordenación del gasto y el pago de la sentencia que se acata”.
Luego, mediante la Resolución No. 14231 del 20 de diciembre de 2017, la RNEC reconoció y ordenó el pago correspondiente a favor de la señora Luz Irina Pérez Sánchez. En esa decisión, explícitamente se precisó que dicha erogación se haría con cargo al presupuesto del CNE, ya que la RNEC únicamente actuaba a través de la “unidad ejecutora especial para el Consejo Nacional Electoral” prevista en el artículo 1 lit. a) del Decreto 3487 de 200719. 19 Así se señaló (fl. 370 c. ppal.): “Que el Decreto 3487 del 13 septiembre de 2007 por el cual se modificó el Decreto 4730 de 2005, en su artículo 1 literal a) dispuso que el presupuesto de la Registraduría Nacional del Estado Civil tendría una Unidad Ejecutora Especial para el Consejo Nacional Electoral, estableciendo en su artículo 2, que en la citada Unidad Ejecutora "la gestión presupuestal continuará siendo ejercida por la Registraduría Nacional del Estado Civil (…).
Que el anterior gasto está amparado con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal Número 1517 del 01 de agosto de 2017 correspondiente a la Unidad Ejecutora 28-01-02 Registraduría Nacional de Estado Civil - Consejo Nacional Electoral, por un valor de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTOS VEINTISÉIS MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$192.126.089,00), correspondiente a la dependencia 000 CNE GESTIÓN GENERAL y la Posición catálogo de gastos A-3-6-1-1-2 SENTENCIAS (…).
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: Reconocer y ordenar el pago a favor de la señora LUZ IRINA PEREZ SANCHEZ identificada con cédula de ciudadanía 49.740.436 de Valledupar, por la suma de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO VEINTISÉIS MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS MONEDA LEGAL COLOMBIANA (COP$192.126.089,00), de conformidad con lo establecido en el artículo primero de la Resolución 2428 del 17 de septiembre de 2017 expedida por el Consejo Nacional Electoral.
ARTÍCULO SEGUNDO: El pago ordenado en el artículo anterior se efectuará por parte de la Registraduría Nacional, a través de la Pagaduría Central (Tesorería) de la Entidad, con cargo al presupuesto asignado para ello así: Rubro: A-3-6-1-1-2, sentencias, según Certificado de Disponibilidad Presupuestal 1517 del 01 de agosto de 2017, el cual queda sujeto al PAC aprobado por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (…).
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 13 En tal sentido, el Consejo Nacional Electoral está legitimado en la causa por activa, en los términos del artículo 8° de la Ley 678 de 2001, al ser la entidad en cuyo patrimonio recayó la condena patrimonial en virtud de la cual se formulan las pretensiones de repetición. En cuanto a la legitimación por pasiva, se tiene que la demanda se dirigió contra los señores Antonio José Lizarazo Ocampo, Luis Eduardo Botero Hernández, Roberto Rafael Bornacelli Guerrero, Marco Emilio Hincapié Ramírez, Francisco Guillermo Mejía y Guillermo Francisco Reyes González, quienes en su condición de magistrados del Consejo Nacional Electoral (fls. 54 a 67 c. ppal.) suscribieron el Acuerdo No. 005 del 22 de diciembre de 2003 (fl. 68 a c. ppal.).
También se encuentran legitimados en la causa los herederos indeterminados del señor Germán de Jesús Bustillo Pereira, toda vez que su fallecimiento ocurrió el 1° de noviembre de 2019 (fl. 476 c. ppal.), esto es, de manera posterior a la imposición de la condena por la que se repite -1° de agosto de 2016 (fl. 40 c. ppal.)-, e igualmente posterior al día en que se radicó la demanda -2 de agosto de 2018 (fl. 374 c. ppal.)-.
Esto, en aplicación del criterio jurisprudencial fijado por esta Corporación, según el cual, los herederos carecen de legitimación solo en los eventos en que la muerte del exfuncionario es anterior a la imposición de la condena patrimonial al Estado y la demanda de repetición se formula en contra de ellos y no frente al exagente estatal20. 4.- Caso concreto Habiéndose acreditado la existencia de una sentencia condenatoria (fl. 40 c. ppal.), el pago correspondiente (fls. 367 a 373 c. ppal.)21 y la calidad de exmagistrados del ARTÍCULO SEXTO: Comunicar el contenido del presente acto al Consejo Nacional Electoral y a la Dirección Financiera de la Entidad”. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 13 de agosto de 2021, exp.
(M.P. José Roberto Sáchica Mendez); Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 19 de octubre de 2022, exp. 65762 (M.P. Alberto Montaña Plata). 21 Junto con la demanda se aportaron los siguientes documentos: Copia de la Resolución 2428 del 26 de septiembre de 2017 (CNE), por la cual se ordena el pago de una sentencia judicial; copia de la Resolución 3083 del 13 de diciembre de 2017 (CNE), por la cual se aclara la Resolución 2428 del 26 de septiembre de 2017 y se da cumplimiento a un fallo judicial; copia de la Resolución 14231 del 20 de diciembre de 2017 (RNEC), por la cual, el ordenador del gasto reconoce y ordena el pago de sentencia judicial de conformidad con la Resolución 2428 del 26 de septiembre de 2017, aclarada mediante Resolución No. 3083 Luz Irina Pérez Sánchez; copia del Oficio GAF-DF-CGP-092 y certificación del 7 de febrero de 2018, mediante el cual se acredita el pago efectuado a favor de la señora LUZ IRINA PÉREZ SÁNCHEZ, por un valor total de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES CIENTO VEINTISEIS MIL OCHENTA Y NUEVE PESOS ($192.126.089), documentos estos que no fueron objeto de tacha u oposición por parte de los demandados.
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 14 Consejo Nacional Electoral de los aquí demandados (fls. 54 a 67 c. ppal.)22, corresponde a la Sala determinar si los señores Antonio José Lizarazo Ocampo, Luis Eduardo Botero Hernández, Roberto Rafael Bornacelli Guerrero, Germán de Jesús Bustillo Pereira, Marco Emilio Hincapié Ramírez, Francisco Guillermo Mejía y Guillermo Francisco Reyes González incurrieron en una conducta gravemente culposa al haber proferido el Acuerdo 005 del 18 de diciembre de 2003, con “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho” y “con carencia de competencia determinada por error inexcusable” -Ley 678 art. 6 # 1 y 2 en su redacción original-.
Según se expresó en la demanda, la inobservancia de las normas sobre competencia se encuentra determinada por un error inexcusable, pues los accionados debían conocer que, de acuerdo con la normativa que regula la Organización Electoral23 y la jurisprudencia que la desarrolla, el CNE carecía de competencia para decidir más allá de lo solicitado en la apelación presentada por un candidato a la asamblea departamental, en el sentido de pronunciarse sobre la elección del alcalde municipal de Aguachica, Cesar.
Además, que los demandados violaron manifiesta e inexcusablemente los artículos 192 # 7 y 144 del Código Electoral, pues pese a no tener la hora exacta en que los jurados de votación entregaron los pliegos electorales al registrador o su delegado -información que debía constar en el formulario E-17-, optaron por tomar la hora de su introducción en el arca triclave -formulario E-20-, a pesar de que esto no es lo que se establece en el mencionado artículo 144 ejusdem.
Los cargos así formulados no están llamados a prosperar, en la medida en que el CNE no acreditó que los accionados actuaron bajo el influjo de errores inexcusables en la determinación de la competencia y la adopción de las decisiones contenidas en el Acuerdo No. 005 del 22 de diciembre de 2003, tal como pasa a explicarse. Dado el carácter autónomo e independiente que el legislador le imprimió al ejercicio de la acción de repetición, la condena a una entidad estatal a través de un juicio previo y totalmente diferente al de la referencia no implica automáticamente la 22 La prosperidad de la acción de repetición está sujeta a que se acrediten los siguientes requisitos: i) la existencia de condena judicial o acuerdo conciliatorio que imponga una obligación a cargo de la entidad estatal correspondiente; ii) el pago de la indemnización por parte de la entidad pública; iii) la calidad del demandado como agente, exagente del Estado demandado o particular en ejercicio de función pública; iv) la culpa grave o el dolo en la conducta del demandado; v) que esa conducta dolosa o gravemente culposa hubiere sido la causante del daño antijurídico. 23 Artículos 265 # 3 y 8 Constitucional, 12 del Decreto 2241 de 1986 y 189 del Código Electoral.
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 15 responsabilidad del agente o exagente estatal que eventualmente hubiere dado lugar a la misma o que hubiere participado en los hechos correspondientes, pues la conducta que se le endilga debe quedar establecida de manera plena e individualizada en el respectivo proceso de repetición24.
De este modo, la responsabilidad del agente estatal solo puede declararse en la medida en que se comprueben los elementos de las presunciones de dolo o culpa grave invocadas en la demanda, de manera que el juez de la acción de repetición debe evaluar la conducta del agente público para determinar si hay lugar o no a atribuirle responsabilidad, aspecto que es inherente al objeto del presente juicio.
En ese contexto, el análisis de la responsabilidad del agente debe efectuarse teniendo en consideración lo consagrado en el artículo 167 del Código General del Proceso que establece que “[i]ncumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”. Este mandato legal, conjugado con lo previsto en el artículo 16825 del mismo estatuto procesal, impone a la entidad demandante la carga de acreditar los hechos que fundamentan su pretensión de condena, mediante los medios de prueba que cumplan con los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y licitud.
Vale precisar que quien alegue en su favor una presunción deberá probar plenamente y, a través de medios de prueba que reúnan las condiciones indicadas previamente, los hechos que le dan su origen, puesto que resulta claro que el legislador no estableció una suerte de tarifa legal para acreditar aquel supuesto fáctico26. Así, las presunciones establecidas en la ley solo serán procedentes y se tendrán por ciertas cuando los “hechos en que se funden estén debidamente probados” pero “admitirá prueba en contrario cuando la ley lo autorice”, de conformidad con el artículo 116 del Código General del Proceso.
Es decir, las presunciones contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales, pues de haber sido calificadas como de derecho, se hubiera privado a los demandados de la posibilidad de demostrar que la conducta reprochada no ocurrió o lo fue a título diferente, es 24 Sobre el particular, ver, entre otras, las sentencias del 11 de febrero de 2009, expediente 33.450, y del 22 de julio de 2009, expediente 22.779, ambas con ponencia del magistrado Mauricio Fajardo Gómez. 25 “ARTÍCULO 168.
RECHAZO DE PLANO. El juez rechazará, mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles”. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 20 de febrero de 2020, exp. 51949. Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 16 decir, se le estaría cercenando el derecho de defensa previsto en el artículo 29 Constitucional27.
Para el caso particular, la Sala resalta que el señor Alex Bandera Mancera, en su condición de candidato a la Asamblea Departamental del Cesar formuló ante la Comisión Escrutadora General de ese departamento, una reclamación en la que solicitó la exclusión de los votos depositados en algunas mesas de votación del municipio de Aguachica, con base en lo previsto en los artículos 14428 y 192 # 729 del Código Electoral.
A juicio del candidato, los pliegos electorales de tales mesas fueron entregados extemporáneamente por los jurados de votación a los delegados de la RNEC -luego de las 11:00 p.m. del día de las elecciones-. Esta solicitud fue despachada desfavorablemente mediante la Resolución No. 033 de 2003 -Comisión Escrutadora Departamental- y frente a ella se interpuso el recurso de apelación por ese candidato.
En la sesión celebrada por los integrantes del CNE el 18 de diciembre de 2003, se abordó, entre otros aspectos, el referido recurso de apelación. De esto se dejó 27 Así lo precisó esta Subsección, por ejemplo, en la sentencia del 6 de julio de 2017, exp. 45203: “Las presunciones de culpa grave y de dolo contenidas en la Ley 678 de 2001 son legales.
Esto se debe a que así lo consideró la Corte Constitucional en la sentencia C-374 de 2001 al decidir acerca de la constitucionalidad de los artículos 5 y 6 de esa normativa (…). Concluyó la Corte Constitucional que las presunciones que contempla la Ley 678 de 2001 son legales, pues, de haberlas calificado de derecho, la acción de repetición carecería de sentido (…).
Si se tratara de presunciones de derecho [que no admiten prueba en contra, por fundarse en el orden público], el demandado en una acción de repetición no tendría la oportunidad de demostrar que la conducta que se le reprocha no ocurrió a título de culpa grave o dolo. Simplemente se encontraría en una posición en la cual no podría ejercer su derecho de defensa, lo que implicaría la violación del artículo 29, según el cual toda persona tiene derecho a ‘presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”.
Esta postura ha sido reiterada, entre otros, en las sentencias del 7 de agosto de 2017, exp. 42777 y del 5 de marzo de 2021, exp. 49027, proferidas por esta Subsección. 28 “ARTÍCULO 144. Inmediatamente después de terminado el escrutinio en las mesas de votación, pero en todo caso antes de las once de la noche (11 p.m.) del día de las elecciones, las actas y documentos que sirvieron para la votación serán entregados por el Presidente del Jurado, bajo recibo con indicación del día y la hora de entrega, así: En las cabeceras municipales, a los Registradores del Estado Civil o a los delegados de estos, y en los corregimientos, inspecciones de policía y sectores rurales, a los respectivos delegados del Registrador del Estado Civil.
Los documentos electorales de los corregimientos, inspecciones de policía y sectores rurales, serán conducidos por el delegado que los haya recibido con vigilancia de la fuerza pública uniformada. Y entregados a los claveros respectivos dentro del término que se les haya señalado. Salvo que ante la comisión escrutadora se demuestre la violencia, fuerza mayor o caso fortuito, los pliegos que fueren entregados después de la hora mencionada, no serán tenidos en cuenta en el escrutinio y el hecho se denunciara a la autoridad competente para que imponga la sanción a que haya lugar”. 29 “ARTÍCULO 192.
El Consejo Nacional Electoral o sus Delegados tienen plena y completa competencia para apreciar cuestiones de hecho o de derecho y ante reclamaciones escritas que les presenten durante los escrutinios respectivos los candidatos inscritos, sus apoderados o los testigos electorales legalmente constituidos y apreciando como pruebas para resolver únicamente los documentos electorales, podrán por medio de resolución motivada decidir las reclamaciones que se les formulen con base en las siguientes causales: (…) 7. <Numeral modificado por el artículo 15 de la Ley 62 de 1988.
El nuevo texto es el siguiente:> Cuando los pliegos electorales se hayan recibido extemporáneamente, a menos que el retardo obedezca a circunstancias de violencia. Fuerza mayor o caso fortuito, certificados por un funcionario público competente, o a hechos imputables a los funcionarios encargados de recibir los pliegos”. Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 17 expresa constancia en el Acta No. 088 de 2003, en la que quedaron consignados, en extenso, los eventos, consideraciones y discusiones que tuvieron lugar en dicha sesión. Más concretamente, el acta en cuestión pone de presente que la reclamación del señor Banderas Mancera versó sobre 76 mesas y que solamente frente a una de ellas el formulario E-17 daba cuenta de la extemporaneidad de la entrega de los pliegos electorales.
En relación con las demás mesas de votación, se precisa que el espacio en el que debía escribirse la hora de entrega de dichos documentos está en blanco y ahí se centró la discusión de los magistrados. En un principio, la ponencia del magistrado sustanciador iba encaminada a reconocer la validez de los votos de aquellas mesas en las que el formulario E-1730 no tenía consignada la hora correspondiente, en aplicación de los principios de legalidad y eficacia del voto.
Sin embargo, en el debate surtido por los integrantes de la Corporación se puso de presente que la aplicación de tales principios no podía ser automática, sino que debía estar sujeta a la revisión de las pruebas obrantes en el plenario, así como del acatamiento de las normas y tesis jurisprudenciales aplicables a la decisión. De la mano con lo anterior, discurrieron en torno la posibilidad de establecer, por la vía de la prueba indiciaria, que los pliegos electorales fueron entregados extemporáneamente -luego de las 11:00 p.m.- por los jurados de votación a los delegados de la RNEC, a partir de la valoración de la información contenida en los formularios E-2031 de las mismas mesas.
Esto, con apoyo en la tesis planteada por el Consejo de Estado, Sala de lo Electoral, en la sentencia del 8 de abril de 1987 (exp. E-052), en la que se indicó que la verificación de la temporalidad en esta causal de reclamación puede hacerse a través de la constatación de “serios indicios” de la entrega tardía de los documentos electorales.
En ese contexto, producto de la discusión en la que explícitamente se abordó el alcance y la aplicación en el caso concreto del principio de eficacia del voto, se decidió mayoritariamente establecer que los sufragios de aquellas mesas en cuyo formulario E-17 no figuraba la hora de entrega de los pliegos electorales, pero en cuyo formulario E-20 se diera cuenta de la introducción de tales documentos en una fecha distinta al día de las elecciones, debían ser excluidos del escrutinio final, en 30 Este formulario contiene la información del recibo de documentos electorales entregados por los jurados de votación a los delegados de la RNEC, conforme a lo previsto en el artículo 144 del Código Electoral. 31 Este documento electoral corresponde al acta de introducción o retiro de documentos electorales en el Arca Triclave a la que se refieren los artículos 145 y ss. del Código Electoral.
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 18 tanto con la información contenida en el formulario E-20, podía inferirse razonablemente que la entrega de los pliegos por parte de los jurados de votación a los delegados de la RNEC, fue extemporánea.
Estas consideraciones quedaron ulterior y más puntualmente plasmadas en el Acuerdo No. 005 de 2003 -CNE-, en el que se precisó que, aunque la reclamación sobre la exclusión de votos de unas mesas de votación del municipio de Aguachica, Cesar, fue presentada por un candidato a la duma de ese departamento, lo cierto es que, en el acta general de escrutinio realizada por la Comisión Escrutadora Departamental, se omitió declarar la elección del alcalde de esa municipalidad.
En ese contexto, el CNE tenía la facultad para llenar el vacío dejado por su inferior, en el sentido de efectuar la declaratoria de la elección correspondiente, con base en la aplicación de la competencia prevista en los artículos 265 # 332 de la Constitución Política y 12 # 833 del Código Electoral. Ahora bien, en la sentencia del 23 de septiembre de 2005, la Sección Quinta del Consejo de Estado (exp. 3551) declaró la nulidad del referido acuerdo, por considerar que (i) el CNE no tenía competencia para adoptar la decisión sobre la alcaldía de Aguachica, Cesar, pues ésta únicamente competía a la comisión escrutadora municipal y departamental, y, (ii) porque la decisión de excluir los votos por la entrega extemporánea de los pliegos electorales -arts. 144 y 192 # 7 Código Electoral- debía tomarse exclusivamente con la información contenida en el formulario E-17, y que, aunque hubiera espacios en blanco, tachaduras o enmendaduras, no podía inferirse por otra vía una entrega tardía de los referidos documentos.
Como consecuencia de la nulidad, en dicho fallo se ordenó al Tribunal Administrativo del Cesar que practicara nuevamente los escrutinios, esta vez teniendo en cuenta los votos depositados en las mesas de votación que había excluido el CNE. Una vez se practicó dicha diligencia, se declaró la elección de la señora Luz Irina Pérez Sánchez como alcaldesa del municipio de Aguachica, Cesar, 32 En la redacción vigente al momento de los hechos: “ARTÍCULO 265.
El Consejo Nacional Electoral tendrá, de conformidad con la ley, las siguientes atribuciones especiales: 3. Conocer y decidir definitivamente los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus delegados sobre escrutinios generales y en tales casos hacer la declaratoria de elección y expedir las credenciales correspondientes.”. 33 “ARTÍCULO 12.
EL Consejo Nacional Electoral ejercerá las siguientes funciones: (…) 8. Conocer y decidir de los recursos que se interpongan contra las decisiones de sus Delegados para los escrutinios generales, resolver sus desacuerdos y llenar sus vacíos y omisiones en la decisión de las peticiones que se les hubieren presentado legalmente”. En este punto, se precisa que de acuerdo con el artículo 175 del mismo Código Electoral, las comisiones escrutadoras departamentales se encuentran conformadas por personas delegadas por el CNE para el cumplimiento de esa función. Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 19 en lugar del señor David Alberto Simanca Camargo, a quien el CNE le había reconocido tal condición. A raíz de esta situación, la señora Pérez Sánchez promovió proceso de reparación directa contra el CNE, para que se le reconocieran los perjuicios causados por el hecho de ser declarada alcaldesa tardíamente.
Ese juicio culminó con la sentencia proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 1° de agosto de 2016 - exp. 37071-, en la que se condenó al CNE a pagar a la demandante los salarios dejados de percibir entre la fecha en que debió tomar posesión de su cargo como alcaldesa y el día en que efectivamente lo hizo. Esto se hizo bajo las siguientes consideraciones (fl. 49 c. ppal.): Ahora bien, el escrutinio dispuesto en el aludido fallo de 23 de septiembre de 2005, fue efectuado por el Tribunal Administrativo del Cesar, el 9 de marzo de 2006.
Diligencia en la que, atendiendo el mayor número de votos obtenidos con la inclusión de las veintidós mesas de votación, se declaró a la señora Luz Irina Pérez Sánchez "elegida Alcaldesa del Municipio de Aguachica (Cesar), para el periodo 2004-2007" y se le entregó la credencial respectiva. La señora Pérez Sánchez tomó posesión del cargo el 10 de marzo de 2006, cuando ya había transcurrido más de la mitad del mandato de cuatro años para el cual fue elegida -2004-2007-.
De ahí que se encuentra acreditado el daño alegado, consistente en que la demandante no fungió como Alcaldesa desde el inicio de su periodo. Lo anterior, porque la vigencia y la presunción de legalidad que amparaba el Acuerdo 005 de 22 de diciembre de 2003, permitió que el señor David Alberto Simanca Camargo se posesionara como Alcalde del municipio de Aguachica el 1° de enero de 2004 y ejerciera hasta el 9 de marzo de 2006.
Siendo que no lo favorecía la voluntad popular. Para la Sala también se encuentra acreditada la imputación, comoquiera que el Consejo Nacional Electoral profirió el acto declarado nulo. Esto es, dio lugar a la posesión del señor Simanca Camargo en lugar de la actora, como debió ser, actuando por fuera de su competencia, tal como quedó definido en sentencias que son cosa juzgada.
De cara a la imputación de culpa grave por la errada determinación de la competencia para declarar la elección del alcalde de Aguachica, Cesar, esta Subsección precisa que la sola equivocación en que incurre un funcionario que profiera una decisión que luego es anulada no es fuente de responsabilidad, pues conforme a lo previsto en la Ley 678 de 2001 se exige que el error sea de aquellos que no puede excusarse, o que quien lo padece no pueda ofrecer motivo válido que sirva para disculparlo34.
En tal sentido, no bastaba con demostrar que ese aspecto del Acuerdo No. 005 de 2003 fue anulado, sino que debía hacerse un esfuerzo 34 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia de 26 de octubre de 1972 [fundamento jurídico 3]. Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 20 probatorio por la entidad demandante, para demostrar que tal decisión estuvo determinada por un error de esa naturaleza.
Sin embargo, dicha carga procesal no se cumplió, en tanto quedó claro que lo que hubo en este caso fue una discrepancia interpretativa entre el CNE y el Consejo de Estado, en torno al alcance de la competencia prevista en los artículos 265 # 3 de la Constitución Política y 12 # 8 del Código Electoral. Concretamente, para los accionados dichos preceptos le permitían al CNE pronunciarse sobre la declaratoria de la elección del alcalde municipal de Aguachica, Cesar, debido a que la Comisión Escrutadora Departamental no efectuó un pronunciamiento expreso sobre este punto y, al ser un cuerpo colegiado transitorio, al momento en que el CNE tomó la decisión correspondiente este ya se encontraba disuelto y no podía “devolverse” el expediente para que adoptara la decisión correspondiente.
Así las cosas, aunque la decisión fue anulada, no existió un error inexcusable en la determinación de la competencia, toda vez que este aspecto de la decisión se adoptó con criterios jurídicamente plausibles derivados de una interpretación razonable de los artículos 265 # 3 de la Constitución Política y 12 # 8 del Código Electoral, que comprendió que, en su condición de superior de la Comisión Escrutadora Departamental, debía suplir el silencio de ese organismo en relación con la declaratoria de la elección de un alcalde.
Lo mismo debe decirse en relación con el cargo de violación inexcusable de las normas jurídicas, en punto del desconocimiento del principio de eficacia del voto y de la aplicación de la causal de exclusión de los votos prevista en los artículos 144 y 192 # 7 del Código Electoral, en la medida en que la violación manifiesta e inexcusable de una norma legal se configura cuando no resulta necesario realizar mayores consideraciones para deducirla y cuando ella aparece totalmente injustificada.
Sin embargo, esa actuación injustificada no ocurrió en el presente asunto, pues la decisión anulada estuvo precedida de un debate jurídico ponderado en el que explícitamente se puso en discusión la aplicación del principio de eficacia del voto y se optó por una postura menos rígida, que tuviera en cuenta la valoración de las pruebas obrantes en el plenario y la aplicación de un antecedente jurisprudencial relevante para el caso particular.
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 21 Además, no puede perderse de vista que el debate giró en torno a la exclusión de unas mesas de votación cuyos formularios E-17 estaban en blanco o tenían tachones y enmendaduras en el espacio en el que debía señalarse la hora de entrega de los pliegos electorales.
Y fue ante ese escenario de incertidumbre que el CNE optó por valorar las pruebas con que contaba, para establecer que existían indicios graves de la entrega extemporánea en aquellas mesas en las que el formulario E-20 daban cuenta de que los documentos electorales fueron introducidos en el arca triclave en una fecha posterior al día de la elección. Y aunque ese razonamiento fue desvirtuado en sede judicial, no fue por una actuación arbitraria y sin fundamentos del CNE, sino porque el juez electoral tenía una diferencia interpretativa al respecto, lo cual conduce a concluir que el error no fue manifiesto e inexcusable.
Debe dejarse claro que no quiere decir la Sala que en el proceso de nulidad electoral el operador judicial hubiere errado, sino que ese aspecto que identificó como transgredido objetivamente no es posible imputarlo a los aquí demandados, debido a que en el presente juicio no se incorporaron al expediente pruebas que permitieran establecer que esa actuación fue gravemente culposa.
Por todo lo dicho, se concluye que, al no estar probada la imputación de responsabilidad realizada por el CNE, deben negarse las pretensiones de la demanda. En consecuencia, el proceso se decide en única instancia, en tanto no es procedente el principio de doble conformidad, en los términos del artículo 149A35 de la Ley 1437 de 2011 -modificada por la Ley 2080 de 2021-. 5.
Costas De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en 35 “1. De la repetición que el Estado ejerza contra el Presidente de la República o quien haga sus veces, el Vicepresidente de la República, congresistas, ministros del despacho, directores de departamento administrativo, Procurador General de la Nación, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado, del Consejo Superior de la Judicatura, de la Jurisdicción Especial para la Paz, miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, Registrador Nacional del Estado Civil, Auditor General de la República, magistrados de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos, de las comisiones seccionales de disciplina judicial, de los consejos seccionales de la judicatura, del Tribunal Superior Militar, y de los delegados de la Fiscalía General de la Nación o del Ministerio Público ante las autoridades judiciales señaladas en este numeral.
En estos casos, la Sección Tercera, a través de sus subsecciones, conocerá en única instancia. Sin embargo, si la sentencia es condenatoria contra ella será procedente el recurso de apelación, el cual decidirá la Sala Plena de la Sección Tercera, con exclusión de los consejeros que hayan participado en la decisión de primera instancia”.
Radicación número: 11001-03-26-000-2018-00195-00 (62932) Actor: CNE Demandado: Antonio José Ocampo Lizarazo y otros Referencia: Medio de Control de Repetición 22 costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”.
Ahora bien, de conformidad con la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuya finalidad es la realización efectiva de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho, es uno de aquellos en que se ventila un interés público. Por esta razón, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso36.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas. Se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.aspx.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ Salvamento de voto Firmado electrónicamente JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ VF 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 12 de agosto de 2019, exp. 63.519, M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.