CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., primero (1°) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-02 (61898) Demandante: Inversiones Marlene S. en C. S. en liquidación Demandados: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN Medio de control: Reparación directa Temas: COBRO COACTIVO-Proceso administrativo.
ACTOS DEMANDABLES EN PROCESO DE COBRO COACTIVO-Se pueden demandar actos que no están contemplados en el art 835 del Estatuto Tributario. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN-La escogencia de la acción no depende de la discrecionalidad del demandante, sino del origen del daño alegado. INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho procede para reparar daños provenientes de actos administrativos.
CADUCIDAD EN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO-El término se contabiliza a partir del día siguiente al de la notificación del acto administrativo. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones.
Se demanda la reparación de los daños causados dentro de un procedimiento de cobro coactivo adelantado por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIAN contra la sociedad Exitech S.A. Se alega falla del servicio porque la demandada desconoció el debido proceso de la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S., quien entró en el proceso coactivo como garante de la deudora y contribuyente principal.
I.
ANTECEDENTES Pretensiones 1. El 6 de abril de 20151, la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S. solicitó declarar patrimonialmente responsable a la DIAN, por los daños ocasionados dentro de un procedimiento de cobro coactivo. Reclaman $1.077.171.000, por valor actual de un inmueble embargado y rematado; $13.927.855, por saldo a favor desde el 14 de julio de 2005; y, $67.649.349, por concepto de arriendos de un bien embargado entre diciembre de 2007 y abril de 2009. 1 Folios 2 a 38 c. 1.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 2 Hechos 2. En sustento de las pretensiones, la demandante relató los siguientes hechos: 2.1. En el año 2000, los accionistas y representantes legales de las sociedades Exitech S.A. y de Inversiones Marlene S. en C. S. fueron extorsionados y perseguidos por la guerrilla de las FARC que operaba en la zona de Fusagasugá, Cundinamarca.
En vista de esos eventos, Exitech S.A. incumplió obligaciones tributarias y, por ello, la DIAN adelantó un proceso de cobro coactivo en su contra. La entidad pública le planteó al representante de la sociedad deudora celebrar unos acuerdos de pago, siempre y cuando presentaran una garantía suficiente. 2.2. El 20 de diciembre de 2000, Juan Carlos Erazo Salazar –representante legal de las sociedades Exitech S.A. e Inversiones Marlene S en C S– presentó oferta de garantía a la DIAN para conceder una facilidad de pago a la sociedad Exitech S.A. –deudor principal–.
La propuesta consistió en un acuerdo de pago con la garantía de tres inmuebles de propiedad de Inversiones Marlene S. en C. S. El 15 de enero de 2001, Juan Carlos Erazo Salazar salió de Colombia y pidió asilo en Estados Unidos. 2.3. El 28 de enero de 2001, la DIAN -Administración Local de Girardot –dentro del proceso coactivo contra Exitech S.A.– ordenó el embargo de los inmuebles identificados con matrículas inmobiliarias 50C-1184071 y 50C-1396103, de propiedad de Inversiones Marlene S. en C. S. Y, el 7 de marzo de 2001, libró mandamiento de pago contra Exitech S.A. por $433.322.000, por impuestos a las ventas, retención en la fuente por IVA y sanciones independientes. 2.4.
El 30 de julio de 2002, la DIAN expidió la resolución n°. 8 y concedió una facilidad de pago a Exitech S.A. Inicialmente, la garantía aceptada sólo abarcó los inmuebles con matrículas inmobiliarias 50C-1184071 y 50C-1396103, de propiedad de Inversiones Marlene S. en C. S. –ofrecidos como garantía–. En febrero de 2003, profirió resolución n°. 1, dejó sin efecto la facilidad de pago por el incumplimiento del acuerdo de pago y actualizó la liquidación de la deuda. 2.5.
El 2 de febrero de 2005, la DIAN -Administración Local de Girardot profirió mandamiento de pago contra Inversiones Marlene S. en C. S. El 14 de marzo de 2005, ordenó seguir adelante la ejecución. El 17 de marzo siguiente, ordenó el embargo de un tercer inmueble de propiedad de Inversiones Marlene S. en C. S., con matrícula inmobiliaria n°. 50C-1293392. 2.6.
En junio de 2005, la DIAN Bogotá adelantó las diligencias de remate del inmueble n°. 50C-1396103. El 25 de junio de 2005, aprobó el remate por $155.800.000 y adjudicó el bien a la Asociación de Amigos de la Universidad de la Sabana. El 14 de julio de 2005, adelantó las diligencias de remate del inmueble n°. 50C-1184071, aprobó el remate por $578.741.000 y adjudicó el bien a Alinova S.A. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 3 En abril de 2009, la DIAN Bogotá retomó las diligencias para el remate del inmueble n°. 50C-1293392, lo adjudicó por $225.100.000 y, el 3 de junio de 2009, aprobó el remate. 2.7.
El 21 de septiembre de 2011, la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S. solicitó a la DIAN-Administración Local de Bogotá un estado de cuentas del proceso coactivo contra Exitech S.A. En diciembre de 2011, la DIAN Girardot entregó varios estados de cuentas y balances de las obligaciones de las sociedades Exitech S.A. e Inversiones Marlene S. en C. S. Y, el 11 de abril de 2012, informó a la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S. que el derecho de petición no era el mecanismo para reemplazar trámites y procedimientos establecidos en el ordenamiento jurídico, y que, si la sociedad garante quería cuestionar aspectos del proceso coactivo, debió hacerlos antes de la aprobación el remate y a través de las excepciones al mandamiento de pago. 2.8.
En noviembre de 2012, la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S. presentó un nuevo derecho de petición para obtener información del proceso de cobro coactivo. El 3 de enero de 20013, la DIAN respondió que, después de hacer un análisis al procedimiento administrativo de cobro coactivo, se practicó una reliquidación de las obligaciones a cargo de Inversiones Marlene S. en C. S. y esta dio como resultado un saldo a favor del contribuyente de $304.688.066, y que Inversiones Marlene S. en C. S. tenía un valor a su favor por $54.593.000. 2.9.
Según la demanda, las actuaciones adelantadas en el proceso de cobro coactivo desconocieron el debido proceso y el derecho de defensa de la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S., pues, al dejar sin efecto la facilidad de pago, no podían ejecutar la deuda. La DIAN no le notificó las resoluciones de aceptación de facilidad de pago, la resolución que dejó sin efecto la facilidad de pago y, además, remató un tercer inmueble sin haber actualizado la liquidación del crédito.
Adujo que la venta y los arriendos de los dos primeros inmuebles (50C-1396103 y 50C- 1184071) garantizaban la deuda tributaria de Exitech Ltda., y todas las irregularidades causaron un detrimento patrimonial a la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S. Finalmente agregó que la sociedad se enteró del hecho dañoso y del daño el 3 de enero de 20132.
Contestación de la demanda 3. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN sostuvo que las actuaciones adelantadas dentro del proceso de cobro coactivo se ajustaron a las normas que regulan ese tipo de procedimientos. Las cargas de la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S. –garante– no fueron excesivas, porque se enmarcaron en la oferta de facilidad de pago y la sociedad conocía las consecuencias si no se cumplían los compromisos de pago.
Frente al remate de los dos primeros inmuebles (50C-1396103 y 50C-1184071) y la aplicación de estos a 2 Folios 2 a 38 c. 1. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 4 la deuda, explicó que, luego de las adjudicaciones, los bienes sumaron $688.746.520 y, para abril de 2005, la liquidación del crédito estaba en $817.299.923, es decir, con los remates no se completaba la deuda tributaria del contribuyente Exitech S.A., que incluía intereses y sanciones. 4.
Sobre la no devolución de títulos a favor de la sociedad garante, sostuvo que para el año 2005, luego del remate de los dos primeros inmuebles, no había saldo a favor de Inversiones Marlene S. en C. S. y las demás sumas por conceptos de arriendos de esos bienes fueron aplicados a “sanciones independientes” -uno de los conceptos por los cuales se libró mandamiento de pago-.
Agregó que la ausencia de notificación a la sociedad garante de las decisiones de la DIAN, no constituyeron una falla del servicio, porque Inversiones Marlene S. en C. S. no informó a la DIAN la situación de fuerza mayor de su representante legal. Finalmente, alegó la caducidad de la acción, porque la sociedad demandante conoció las actuaciones del cobro coactivo desde los años 2011 y 2012, cuando el apoderado de Inversiones Marlene S. en C. S. presentó varias peticiones y reclamos ante la DIAN por decisiones tomadas, precisamente, dentro de ese proceso administrativo3.
Alegatos de conclusión de primera instancia 5. Fijado el litigio4 y surtido el debate probatorio5, las partes presentaron los alegatos de conclusión, así: la demandante y la entidad demandada reiteraron lo expuesto en su demanda y contestación y el Ministerio Público guardó silencio6. La sentencia de primera instancia 6. El 12 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las pretensiones de la demanda7, por improcedencia de la acción de reparación directa, pues varias resoluciones proferidas en el proceso coactivo eran objeto de control jurisdiccional de legalidad, según el artículo 835 del Estatuto Tributario.
Además, señaló que no incurrió en falla del servicio, porque la DIAN no actuó de manera irregular en el trámite de notificación y no conocía el estado de fuerza mayor del representante legal de Inversiones Marlene S. en C. S. Sobre el presunto ocultamiento de títulos, consideró que la demandante pretendía discutir el embargo del tercer inmueble, las liquidaciones del crédito previas a ese embargo, la 3 Folios 73 a 92 c. 1. 4 El 10 de abril de 2018, durante la audiencia inicial, la Magistrada a cargo de la primera instancia fijó el objeto del litigio en cuatro aspectos: (i) examinar si la alegada falta de notificación de la demandante sobre la aceptación de facilidad de pago y de la resolución que la dejó sin efectos desconoció el debido proceso de Inversiones Marlene S. en C. S.;
(ii) establecer si hubo un ocultamiento de títulos en los que constaba que, luego del remate de los dos primeros inmuebles -en el año 2005-, existía un saldo a favor de Inversiones Marlene S. en C. S., circunstancia que impedía el embargo y remate de un tercer inmueble; (iii) determinar si con el producto de los arriendos y el remate de los dos primeros inmuebles se recaudó el total de la deuda tributaria de Exitech S.A., y (iv) si el daño reclamado por la demandante estaba probado y debía ser reparado. 5 El Tribunal decretó y practicó las pruebas documentales solicitadas por las partes.
Ofició a la DIAN el envío del expediente administrativo de cobro coactivo y decretó pruebas testimoniales y dictamen pericial. 6 Folios 286 a 312 c. 1. 7 Folios 953 a 963 c. 3. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 5 suficiencia de los primeros remates por la existencia de arriendos de los primeros bienes embargados para pagar la deuda total del contribuyente Echitex S.A., asuntos que debieron impugnarse por la vía del control de legalidad mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho8.
El recurso de apelación 7. La parte demandante formuló recurso de apelación contra la sentencia. Sostuvo que el Tribunal no analizó los 147 hechos narrados en la demanda y no valoró las pruebas aportadas al proceso. Esgrimió que la omisión de notificación de la facilidad de pago y de la resolución que la dejó sin efectos vulneró el debido proceso y el derecho de defensa de la sociedad garante y que el representante legal de esa sociedad no pudo conocer esa decisión porque para los años 2002 y 2003 estaba asilado en Estados Unidos.
Señaló que hubo un ocultamiento de títulos en el año 2005 porque, luego de los remates de los primeros inmuebles, algunos títulos fueron aplicados a deudas prescritas y no comprendidas en la facilidad de pago. Y agregó que desde el 14 de julio de 2005, la sociedad demandante -garante en el cobro coactivo- tenía un saldo a favor y existía otro saldo a favor por los arriendos del tercer inmueble embargado, entre el año 2007 y el 20099.
Alegatos de conclusión de segunda instancia 8. En esta oportunidad, las partes reiteraron lo expuesto y el Ministerio Público guardó silencio10. II. CONSIDERACIONES Del medio de control procedente 9. Previo a resolver el recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si el medio de control de reparación directa es el idóneo para reclamar los perjuicios ocasionados dentro de un proceso de cobro coactivo adelantado por la DIAN, en el que se expidieron actos administrativos frente al contribuyente deudor y la sociedad garante –hoy demandante–. 10.
La acción de reparación directa está establecida para perseguir la declaratoria de responsabilidad patrimonial del Estado cuando el daño invocado proviene de un hecho, omisión, operación administrativa o cualquier otra actuación estatal distinta a un contrato estatal o un acto administrativo (artículo 90 CN y artículo 86 CCA, hoy artículo 140 CPACA).
Por su parte, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo de 8 Folios 153 a 157 c. principal. 9 Folios 158-168 c. principal. 10 Folios 341-355 c. principal. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 6 carácter particular cuando se estime que por sui contradicción con el ordenamiento jurídico ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, pudiéndose solicitar el restablecimiento del derecho y también que se reparen los perjuicios causados con el acto (artículo 85 CCA, hoy artículo 138 CPACA). 11.
Las acciones antes referidas comparten una naturaleza indemnizatoria, aunque difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo que se considera ilegal, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, y aún un acto administrativo cuando no se cuestiona su legalidad, la indemnización de los perjuicios se debe perseguir a través de la acción de reparación directa. 12.
La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, para garantizar la seguridad fiscal del Estado colombiano y la atención de los gastos que demanda el progreso y desarrollo nacional, a través de la administración y control del debido cumplimiento de las obligaciones tributarias, adelanta procesos contra los contribuyentes que incumplan sus obligaciones fiscales a través del proceso de cobro coactivo, regulado en los artículos 823 a 843 del Estatuto Tributario.
Este procedimiento de ejecución discurre a través de una actuación administrativa, en la que se emiten decisiones contenidas en actos administrativos. Estos, a su vez, pueden ser de trámite o impulso de la ejecución, o pueden resolver situaciones jurídicas y crear derechos y/o obligaciones de quienes participan en él. 13. Conforme al artículo 833-1 del Estatuto Tributario, las actuaciones administrativas propias del procedimiento administrativo de cobro coactivo son de trámite y contra ellas no procede recurso alguno, excepto los que en forma expresa se señalen en este procedimiento para las actuaciones definitivas.
A su turno, el artículo 835 del mismo estatuto dispone que “dentro del proceso de cobro administrativo coactivo, sólo serán demandables ante la Jurisdicción Contencioso- Administrativa las resoluciones que fallan las excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución; la admisión de la demanda no suspende el proceso de cobro, pero el remate no se realizará hasta que exista pronunciamiento definitivo de dicha jurisdicción”. 14.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado desde el año 1994 –posición reiterada y consolidada en el año 2002– ha sostenido que existen actos dentro del proceso de cobro coactivo que no pueden quedar sin control jurisdiccional y sin tutela judicial, porque crean obligaciones y definen situaciones de derecho distintas o adicionales a la ejecución en sí misma11, como es el caso del auto que impone una medida 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, autos de 1 de julio de 1994, Rad. 5591, M.P. Jaime Abella Zarate y de 24 de septiembre de 1994, Rad. 5590, M.P. Delio Gómez Levy y auto del 19 de julio de 2002, Rad. 12733, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 7 cautelar, el que aprueba un remate12; el que aprueba la liquidación definitiva del crédito y las costas; el que resuelve objeciones a la liquidación del crédito13, y el que decide un incidente de desembargo14.
En esa línea, se ha querido dar protección jurídica a controversias independientes originadas en la aplicación de normas tributarias especiales o surgidas con posterioridad a las resoluciones que fallan excepciones y ordenan llevar adelante la ejecución, situaciones que, a falta de norma en el sistema tributario específico, cabe aplicar las pertinentes en el código de procedimiento civil –hoy Código General del Proceso–, conforme a los artículos 839-2 y 840 del Estatuto Tributario15. 15.
Según la demanda, la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S. se considera lesionada en sus derechos patrimoniales, y reclama la reparación de los perjuicios causados durante una actuación administrativa de cobro coactivo al que se le vinculó como garante de un contribuyente deudor. Adujo que durante el proceso administrativo hubo varias irregularidades: no se le notificaron dos resoluciones (la que aceptó una facilidad de pago y la que la dejó sin efectos ante el no pago del contribuyente) y, además, hubo un tercer embargo que no era procedente porque la deuda tributaria había quedado saldada en el año 2005 –con dos embargos y remates anteriores–. 16.
Está acreditado que en el año 2000 Exitech S.A. incumplió obligaciones tributarias a la DIAN y el 20 de diciembre de 2000, Juan Carlos Erazo Salazar –representante legal de las sociedades Exitech S.A. y de Inversiones Marlene S. en C. S.– presentó una oferta a esa entidad para conceder una facilidad de pago a la sociedad deudora. Se propuso un plazo de 5 años para pagar la deuda, se fijaron unas cuotas y la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S. ofreció en garantía tres bienes inmuebles de su propiedad, con matrículas inmobiliarias 50C-1184071, 50C- 1396103 y 50C-129339216.
El 7 de marzo de 2001, la DIAN-Administración Local de Girardot libró mandamiento de pago contra Exitech S.A. por $433.322.000, por impuestos a las ventas, retención en la fuente por IVA y sanciones independientes17. 17. Está probado que el 30 de julio de 2002, la DIAN expidió la resolución n°. 8, mediante la cual concedió la facilidad de pago propuesta por Inversiones Marlene S. en C. S. en favor de Exitech S.A. Inicialmente, la garantía abarcó los inmuebles con matrículas inmobiliarias 50C-1184071 y 50C-1396103, de propiedad de Inversiones Marlene S. en C. S.18.
El 27 de febrero de 2003, la DIAN profirió la 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, auto del 19 de julio de 2002, Rad. 12733, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 29 de enero de 2004, Rad. 12498, M.P. Ligia López Díaz. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 28 de junio de 2007, Rad. 15391, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.
Y sentencia del 26 de noviembre de 2009, Rad. 17426, M.P. Héctor J. Romero Díaz. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, sentencia del 4 de abril de 2013, Rad. 18970, M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez. 16 Folios 1653 a 1655 c. 17 y 24. 17 Folios 24 a 25 c. 1 y 15. 18 Folios 26-29 c. 1 y 15. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 8 resolución n°. 1, que dejó sin efecto la facilidad de pago propuesta por Inversiones Marlene S. en C. S. ante el incumplimiento de la sociedad contribuyente deudora y actualizó la liquidación de la deuda en un monto de $439.542.00019.
El 2 de febrero de 2005, libró mandamiento de pago garante contra Inversiones Marlene S. en C. S. y, el 14 de marzo de 2005, ordenó seguir adelante la ejecución20. El 17 de marzo siguiente, ordenó el embargo de un tercer inmueble de propiedad de Inversiones Marlene S. en C. S., con matrícula inmobiliaria n°. 50C-129339221, y, el 11 de abril de 2005, profirió resolución de liquidación del crédito y costas y fijó la deuda en $817.299.92322.
En junio de 2005, la DIAN Bogotá adelantó las diligencias de remate del inmueble n°. 50C-1396103. Aprobó el remate por $155.800.000 y adjudicó el bien a la Asociación de Amigos de la Universidad de la Sabana. El 14 de julio de 2005, adelantó las diligencias de remate del inmueble n°. 50C-1184071, aprobó el remate por $578.741.000 y adjudicó el bien a Alinova S.A.23.
Y, el 3 de junio de 2009, profirió auto n°. 00018, mediante el cual aprobó el remate del tercer bien embargado, esto es, el n°. 50C-129339224. 18. Ahora bien, aunque en el texto de la demanda no existe un acápite de concepto de la violación, pues, por obvias razones no era un requisito en el medio de control interpuesto, y aunque el litigio se fijó en cuatro puntos, lo cierto es que de los hechos, pretensiones y argumentos esgrimidos en la demanda y en el recurso de apelación, el origen del daño patrimonial de la sociedad demandante tiene su génesis en varios actos administrativos proferidos en el trámite del cobro coactivo, pues las irregularidades alegadas tuvieron lugar, precisamente, en el marco de una actuación administrativa por deudas tributarias y surgieron o están relacionadas con decisiones que no eran de simple trámite, pues definieron situaciones de hecho y derecho de las partes –sociedad contribuyente principal y sociedad garante–.
Estos actos, según la jurisprudencia de la Corporación, al crear obligaciones y definir situaciones de derecho especiales distintas o adicionales a la ejecución, podían ser demandados a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pues –como lo ha definido la Sección Cuarta en reiterada jurisprudencia– están sujetas a control jurisdiccional y a tutela judicial. 19.
En ese orden, frente a la omisión de notificación de las resoluciones que aceptaron una oferta de facilidad de pago y la que la dejó sin efectos ante el no pago de la sociedad deudora contribuyente, la sociedad demandante (una vez conoció esos actos administrativos) debió demandar la resolución que ordenó seguir adelante la ejecución contra la sociedad garante Inversiones Marlene S. en C. S., tal como lo dispone el artículo 835 del Estatuto Tributario.
En cuanto al alegado ocultamiento de títulos luego del remate de los dos primeros inmuebles embargados 19 Folios 30-31 c. 1 y 15. 20 Folios 32 a 34 c. 1 y 15 y folios 1673-1675 c. 17 y 24. 21 Folio 44 c. 1 y 15. 22 Folios 36-37 c. 1 y 15. 23 Folios 38-40 y 43-46 c. 1 y 15. 24 Folios 218-222 c. 1 y 15; f. 3045 c. 6 y 10, y 2289 c. 4 y 21.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 9 –circunstancia que entraña un reproche directo al tercer embargo ordenado por la DIAN–, la sociedad garante debió demandar la resolución del 17 de marzo de 2005, que ordenó el embargo del tercer inmueble n°. 50C-1293392, de propiedad de Inversiones Marlene S. en C. S.25; la resolución de liquidación del crédito y costas y, además, la que aprobó el remate de ese bien.
Según la demanda y el recurso de apelación, el tercer inmueble no debió ser embargado, porque la deuda tributaria de Exitech S.A. había quedado saldada con el producto de los arriendos de los dos primeros inmuebles (50C-1184071 y 50C-1396103) y de sus remates. Todos los actos reseñados –que son demandables según jurisprudencia reiterada– fueron las fuentes del daño patrimonial reclamado por la sociedad garante Inversiones Marlene S. en C. S. 20.
Ahora bien, en el recurso de apelación se sostuvo que, como en la audiencia inicial se estudió la caducidad de la acción de reparación directa (bajo el entendido de que algunas pretensiones procedían bajo ese medio de control) y se concluyó que la acción se interpuso en tiempo; y como también el Consejo de Estado -en auto interlocutorio- confirmó esa decisión, se avaló la acción frente a algunas pretensiones de la demanda.
Frente a este cargo, la Sala aclara que las providencias dictadas en el trámite del proceso son decisiones que no atan al juez en segunda instancia, pues el estudio de los presupuestos procesales es un imperativo del juez antes de definir el fondo del asunto y, además, puede declararlos de oficio en esta instancia en los términos del artículo 187 del CPACA. 21.
Precisado lo anterior, y conforme al referente normativo y jurisprudencial ya explicado, si la fuente del daño fueron varios actos administrativos, se insiste, la sociedad debió proponer en su contra la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de cuestionar no solo la legalidad de los mismos y solicitar el restablecimiento de sus derechos, sino también pedir la reparación de los daños siguiendo la pauta jurisprudencial vigente sobre actos demandables en procesos de cobro coactivo.
Sostener que lo que se decida o defina en una actuación administrativa no excluye la ulterior acción de reparación directa, implicaría desconocer –en este caso– la fuente del daño y soslayar el medio de control idóneo para cuestionar decisiones administrativas. Así las cosas, el medio de control adecuado, pertinente y procedente en este caso, era el de nulidad y restablecimiento del derecho contra los actos administrativos que generaron los daños patrimoniales. 22.
Definido el punto de la acción procedente, antes de entrar a estudiar si ésta se interpuso en el término de ley, es importante abordar uno de los cargos de la apelación que está íntimamente ligado con el inicio del cómputo del término para demandar y con la caducidad. 23. La sociedad demandante, en el recurso, sostuvo que Juan Carlos Erazo Salazar –representante legal de Inversiones Marlene S. en C. S.– no pudo conocer las 25 Folio 44 c. 1 y 15.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 10 actuaciones del cobro coactivo en contra de la sociedad, porque se encontraba asilado en Estados Unidos. Insiste en que esta circunstancia de fuerza mayor también incidió en que no se le pudiera notificar a la sociedad los actos administrativos proferidos dentro del cobro coactivo adelantado por la DIAN. 24.
Advierte la Sala que la parte demandante en este proceso es la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S. en liquidación, porque fue la sociedad garante dentro del juicio coactivo adelantado por la DIAN contra Exitech S.A., sociedad contribuyente deudora. Se resalta, además, que la DIAN no adelantó juicio coactivo contra el señor Juan Carlos Erazo Salazar, representante legal de la sociedad garante. 25.
El artículo 637 del Código Civil señala que lo que pertenece a una persona jurídica, no pertenece ni en todo ni en parte a ninguno de los individuos que la componen y, recíprocamente, las deudas de una persona jurídica no dan derecho para demandarlas en todo o parte, a ninguno de los individuos que la componen. A su vez, el artículo 98 del Código de Comercio establece que la sociedad, una vez constituida legalmente, forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.
No es dable confundir la personalidad de la sociedad legalmente constituida con la personalidad singular de cada uno de los socios. 26. Entonces, la sociedad Inversiones Marlene S. en C. S., ante la situación personal de seguridad del representante legal, Juan Carlos Erazo Salazar, podía nombrar otro socio gestor para continuar con la representación de sus intereses y la administración (art. 326 del Código de Comercio).
A su turno, podían delegar la representación en sus socios comanditarios (art. 327 del Código de Comercio). La sociedad Inversiones Marlene S. en C. S como persona jurídica independiente de los socios individualmente considerados y del representante legal, tenía la obligación de designar un apoderado para que representara los intereses legales y económicos de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que esta sociedad había servido como garante del pago dentro del juicio coactivo adelantado por la DIAN contra Exitech Ltda. y había ofrecido tres inmuebles de propiedad de la sociedad como garantía en caso del no pago de las deudas tributarias de la sociedad contribuyente deudora.
No obstante, la sociedad garante –aquí demandante– se abstuvo de designar un apoderado judicial y abandonó el juicio coactivo a su suerte. La alegada circunstancia de fuerza mayor del representante legal era una situación personal del señor Juan Carlos Erazo Salazar, que no incidía en los asuntos legales de Inversiones Marlene S. en C. S., sociedad que, se reitera, era una persona jurídica distinta de la persona natural –Juan Carlos Erazo Salazar– y por ello, debía asumir la defensa de sus intereses económicos y legales a través de la designación de un apoderado judicial.
De la caducidad del medio de control 27. Precisado lo anterior, se estudiará si el medio de control o acción idónea se interpuso dentro de la oportunidad de ley. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 11 28. Los términos que se fijan para la caducidad de las acciones judiciales se rigen por las leyes vigentes al momento en que empiezan a correr.
Como los actos se profirieron entre 2002 y 2008, la norma aplicable para el cómputo de la caducidad es la contemplada en el artículo 136 numeral 2 del CCA, es decir, a partir del día siguiente de la notificación. 29. Conforme al artículo 565 del Estatuto Tributario –vigente durante el procedimiento administrativo de cobro coactivo–, los requerimientos, autos que ordenen inspecciones tributarias, emplazamientos, citaciones, traslados de cargos, resoluciones en que se impongan sanciones, liquidaciones oficiales y demás actuaciones administrativas, deben notificarse por correo o personalmente.
A su turno, el artículo 568 del mismo estatuto dispone que las actuaciones de la Administración notificadas por correo, que por cualquier razón sean devueltas, serán notificadas mediante aviso en un periódico de amplia circulación nacional; la notificación se entenderá surtida para efectos de los términos de la Administración, en la primera fecha de introducción al correo, pero para el contribuyente, el término para responder o impugnar se contará desde la publicación del aviso o de la corrección de la notificación. 30.
En el expediente obran las constancias de correos certificados, ejecutoria, edictos y publicaciones en periódico de amplia circulación de algunos de las resoluciones que, según el artículo 835 del Estatuto Tributario y la jurisprudencia, eran demandables. Se tomarán, entonces, para el conteo de la caducidad, las fechas de notificación de cada acto administrativo a la sociedad demandante.
La resolución del 14 de marzo de 2005, mediante la cual la DIAN ordenó seguir adelante la ejecución contra la sociedad garante Inversiones Marlene S. en C. S. se notificó por correo certificado el 17 de marzo de 200526. El término de 4 meses frente a esa resolución empezó a correr el 18 de marzo de 2005 y vencía el 18 de julio de 2005. 31.
La resolución del 11 de abril de 2005, mediante la cual se liquidó el crédito y las costas –luego del embargo del tercer inmueble– se notificó el 5 de mayo de 2005 por publicación en periódico de amplia circulación27. El término de 4 meses frente a esa resolución empezó a correr el 6 de mayo de 2005 y vencía el 6 de septiembre de 2005. 32.
La resolución del 3 de junio de 2009, mediante la cual la DIAN aprobó el remate del tercer inmueble n°. 50C-1293392 se notificó por edicto el 13 de julio de 2009 y quedó ejecutoriada el 17 de julio siguiente, según la constancia expedida de la DIAN-Dirección Seccional de Bogotá28. El término de 4 meses frente a ese acto empezó a correr el 18 de julio de 2009 y vencía el 18 de noviembre de 2009. 26 Folios 1673 a 1675 c. 17 y 24 y f. 304 c. 6 y 10. 27 Folios 1690-1691 169-1693 c. 17 y 24. 28 Folios 218-222 c. 1 y 15; f. 3045 c. 6 y 10; 2289 c. 4 y 21 y 2147 a 2150 c. 2 y 8.
Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 12 33. Como la demanda se presentó el 6 de abril de 2015 (f. 38 c. 1), operó el fenómeno preclusivo de la caducidad y, por ello, se revocará la sentencia apelada y, en su lugar, se declarará la caducidad del medio de control.
Costas 34. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso. 35. El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso.
El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 36. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el Código General del Proceso. 37.
El artículo 365 del CGP señala que hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en un proceso o a quien se resuelve desfavorablemente el recurso. El artículo 361 ibidem establece que las costas «están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho». Estas últimas, vale aclarar, serán determinadas por las tarifas que, para el efecto, establezca el Consejo Superior de la Judicatura. 38.
El numeral 8 del artículo 365 del CGP dispone que «solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». En relación con las agencias en derecho, el numeral 1 de ese artículo prevé que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
A su turno, el numeral 4 establece que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. Asimismo, de conformidad con lo previsto en el numeral 4 del artículo 366 del mismo estatuto, se tiene en cuenta la naturaleza, calidad y duración de la gestión realizada, la cuantía del proceso y otras circunstancias especiales si las hubiere. 39.
En atención a lo dispuesto en el Acuerdo 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura29, vigente para la fecha en que se presentó la demanda, la Sala fijará las agencias en derecho, en ambas instancias, que estarán a cargo de la sociedad 29 “ACUERDO 1887 DE 2003 (…). Artículo. 6º—Tarifas. Fijar las siguientes tarifas de agencias en derecho: (…) III CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO (…) 3.1.3.
Segunda instancia. ( ) Con cuantía: Hasta el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones reconocidas o negadas en la sentencia”. Radicación: 25000-23-36-000-2015-00854-01(61898) Actor: Inversiones Marlene S. en C. S. Demandada: DIAN Referencia: Reparación directa 13 demandante -parte vencida- en el siguiente orden: para la primera instancia 2% y en segunda instancia 1%, para totalizar 3% de las pretensiones negadas30,es decir, la suma de treinta y dos millones trescientos quince mil ciento treinta pesos ($32.315.130), la cual se reconocerá en favor de la demandada.
III. PARTE RESOLUTIVA 40. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
REVOCAR la sentencia proferida el 12 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en su lugar, se dispone:
PRIMERO: DECLARAR la caducidad del medio de control.
SEGUNDO: CONDÉNASE a la parte demandante a pagar a favor de la parte demandada la suma de treinta y dos millones trescientos quince mil ciento treinta pesos ($32.315.130) por concepto de agencias en derecho en favor de la demandada. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES (E) VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema Samai. 30 Las pretensiones se estimaron en $1.077.171.000.