Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., dos (2) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000-23-42-000-2018-00889-01 (3134-2022) Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones Demandado: Laureano Germán Valencia Arboleda Temas: Lesividad.

Declara probada de oficio la excepción de caducidad de conformidad con el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024. REVOCA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de noviembre de dos mil veintiuno (2021) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que negó las pretensiones.

ANTECEDENTES Colpensiones instauró demanda contra Laureano Germán Valencia Arboleda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo la modalidad de lesividad, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES1 Que se declare la nulidad de las Resoluciones 24785 del 5 de octubre de 2001 y 23802 del 29 de octubre de 2003, la primera, mediante la cual el Instituto de Seguros Sociales reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del señor Laureano German Valencia Arboleda y la segunda, por medio de la cual Colpensiones modificó el acto inicial.

A título de restablecimiento del derecho, se declare que la pensión de vejez reconocida mediante la Resolución 23902 del 29 de octubre de 2003, no es compatible con la otorgada por: (i) el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio 1 Expediente digital índice 2 de SAMAI. 2 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2018-00889-01 (3134-2022) a través de Resolución 240 del 20 de mayo de 1992, liberando a Colpensiones de dicha obligación, y (ii) la Caja Nacional de Previsión Social hoy Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP a través de la Resolución 5546 del 8 de marzo de 1993, liberando a Colpensiones de dicha obligación. Que se ordene al señor Laureano Germán Valencia Arboleda y a favor de Colpensiones, la devolución de lo pagado por concepto de pensión de vejez a partir de la fecha de inclusión en nómina y hasta que se declare su nulidad.

HECHOS Los hechos en que se fundamentó la demanda pueden resumirse de la siguiente manera: Que a través de Resolución 24785 del 5 de octubre de 2001 proferida por el ISS, se le reconoció una pensión de vejez al demandado en cuantía de $1.612.607 efectiva a partir del 1° de noviembre de 2001, calculada sobre un IBL de $1.791.785 al cual se le aplicó una tasa de remplazo equivalente al 90% de conformidad con lo dispuesto en el Decreto 758 de 1990.

Que mediante Resolución 23902 del 29 de octubre de 2003, Colpensiones modificó la resolución anterior, en el sentido de variar la fecha de causación, reconocida a partir del 1° de agosto de 2001. Que por medio de la Resolución APSUB 3314 del 28 de agosto de 2017, se le solicitó autorización expresa al demandado para revocar los actos y vencido el plazo de 30 días no se allegó manifestación alguna.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Citó como vulnerados el artículo 128 de la Constitución Política, las Leyes 4ª de 1992, 100 de 1993 y 797 de 2003; el Decreto 758 de 1990 y el Acto Legislativo 01 de 2005. Sostuvo que la pensión reconocida no es compatible con las pensiones de jubilación otorgadas por el FNPSM y la UGPP, toda vez que provienen de la misma fuente, vulnerando el postulado constitucional que prohíbe devengar una doble asignación del tesoro.

TRÁMITE DE PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 13 de noviembre de 2018 y notificada al demandado quien se opuso a las pretensiones indicando que los actos enjuiciados fueron expedidos por la entidad competente al haberse cumplido con los requisitos legales para obtener el reconocimiento pensional. Que 3 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2018-00889-01 (3134-2022) adicionalmente, no hay lugar a exigir devolución de dineros porque el derecho se obtuvo de manera legítima bajo los postulados del principio de buena fe.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, negó las pretensiones argumentando que examinados los actos administrativos demandados, contrario a lo solicitado por la parte demandante, no existe incompatibilidad entre la pensión reconocida por el ISS, hoy Colpensiones, y las de FOMAG y Cajanal, hoy UGPP, en la medida en que la pensión del ISS únicamente tuvo en cuenta para su reconocimiento cotizaciones privadas realizadas por CAFAM, aportes que no se encuentran dentro de la prohibición de percibir dos asignaciones del tesoro público prevista en el artículo 128 de la Constitución Política, pues se entiende que en el presente caso el ISS actuó como un simple administrador de recursos de índole privado.

Que las pensiones reconocidas por FOMAG y Cajanal, hoy UGPP, tuvieron en cuenta tiempos públicos, sin embargo, no cubren el mismo riesgo, teniendo en cuenta que la pensión de jubilación reconocida por el FOMAG corresponde a la pensión de jubilación contemplada en las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985, es decir, en la cual se exigen 20 años de servicios y 50 años de edad y tiene como fin cubrir la vejez, mientras que la pensión reconocida por Cajanal, hoy UGPP, corresponde a la denominada pensión de jubilación gracia, la cual es una dádiva que se implementó para nivelar a los docentes territoriales que habían ingresado con anterioridad al 31 de diciembre de 1980 a la docencia oficial y que cumplieran con 20 años como docentes.

RECURSO DE APELACIÓN La entidad demandante interpuso recurso de apelación manifestando que la pensión reconocida en su momento por el ISS no es compatible con la otorgada por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y Cajanal hoy UGPP, por lo tanto, en el presente caso el demandado, no adquirió el estatus de pensionado con anterioridad al 18 de mayo de 1992, sino hasta el día 1 de agosto de 2001.

Por lo que es claro que el acto enjuiciado va en contravía de lo dispuesto por el artículo 128 de Constitución Política de Colombia y el artículo 19 de la Ley 4ª de 1992 generándose un detrimento al erario y al Sisterna General de Pensiones administrado por Colpensiones. Que el perjuicio inminente en contra de la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones se configura en la medida en que este debe de disponer de un flujo permanente de recursos que permita su mantenimiento y adecuado funcionamiento, y el continuar con el pago de una prestación a favor de una persona que no acredita todos los requisitos para su reconocimiento, afecta gravemente su capacidad de otorgar y pagar las prestaciones a los afiliados que sí tienen derecho a su 4 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2018-00889-01 (3134-2022) reconocimiento, vulnerando como consecuencia el principio de progresividad, y el acceso a las pensiones de todos los colombianos. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 5 de julio de 2022 se admitió el recurso.

El Ministerio Público emitió concepto en el sentido de solicitar se confirme el fallo apelado por cuanto jurídicamente resulta factible inferir que cada una de las tres pensiones tuvieron una causa diferente, satisfecha, inclusive, en tiempos diferentes, las cuales se resumen en que para la de vejez tuvo lugar por servicios eminentemente privados desempeñados a CAFAM; la ordinaria de jubilación, por labores académicas oficiales; y, la gracia por el desempeño de tareas docentes pero bajo la autoridad de entidades territoriales, y por posesión anterior al 31 de diciembre de 1980.

Las partes guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA En uso de las facultades consagradas en el inciso segundo del artículo 187 del CPACA, que ordena a los jueces declarar cualquier excepción que encuentre probada, incluso en segunda instancia (sin perjuicio de la reformatio in pejus), se analizará la posible existencia del fenómeno de la caducidad a la luz del artículo 86 de la Ley 2381 de 2024.

Marco normativo y jurisprudencial Caducidad de la acción contenciosa contra actos de reconocimiento pensional La caducidad está relacionada con el término que previó el legislador para presentar las acciones destinadas a obtener la protección de los derechos consagrados en el ordenamiento jurídico. Por lo tanto, el interesado debe acudir a la jurisdicción en el plazo señalado en la norma, so pena de que se configure el aludido fenómeno. Al respecto, la Corporación ha sostenido:2 La caducidad es un fenómeno cuya ocurrencia depende del cumplimiento del término perentorio establecido para ejercer las acciones ante la jurisdicción derivadas de los actos, hechos, omisiones u operaciones de la administración, sin que se haya ejercido el derecho de acción por parte del interesado. 2 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 23 de septiembre de 2010. Expediente: 47001-23-31-000-2003-00376-01 (1201-2008). Demandante: Marco Fidel Ramírez Yépez y otros 5 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2018-00889-01 (3134-2022) El tiempo determinado para el ejercicio de las acciones depende del tipo de acción y del origen que la provoca.

El artículo 164, numeral 1.° literal c, prevé que cuando se pretenda controvertir actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas, se podrá demandar en cualquier tiempo. No obstante, y en relación con las pensiones reconocidas, la Ley 2381 de 2024 establece que las acciones administrativas y contencioso administrativas deben interponerse dentro de los 5 años contados a partir de la concesión de la prestación. Transcurrido este plazo, se aplicará la caducidad, salvo en los casos de actuaciones fraudulentas o con ocurrencia de algún delito en la obtención del derecho.

Artículo 86. Término para ejercer acciones administrativas y contencioso administrativas respecto de las pensiones reconocidas. Las acciones administrativas y contencioso administrativas, no podrán ser ejercidas después de cinco (5) años a partir del reconocimiento de las pensiones otorgadas por las entidades facultadas para ello a excepción y cuando se trate de fraude o con ocurrencia de algún delito.

A las pensiones reconocidas sobre las cuales se hayan iniciado acciones administrativas y/o contencioso administrativas después de cinco (5) años de haber sido reconocidas, y que estén en curso, se les aplicará la caducidad a partir de la vigencia de esta ley. Los procesos con respecto a los cuales se hayan ejercido acciones administrativas y/o contenciosas, y respecto a las cuales ya se haya decidido, podrán ser susceptibles del recurso Extraordinario de Revisión, para lo cual se tendrá un término de cinco (5) años a partir de la vigencia de esta ley.».

(Negrillas para resaltar) Sobre la aplicación inmediata de la Ley 2381 de 20243 se advierte que fue sancionada y publicada el 16 de julio de 2024, y en lo concerniente al Sistema de Protección Social Integral para la Vejez, Invalidez y Muerte de origen común, conforme a lo señalado en el artículo 94, empezará a regir a partir del 1.° de julio de 2025.

Sin embargo, no ocurre lo mismo con respecto a las demás disposiciones de la norma, ya que, al no establecerse una fecha en particular para su entrada en vigor, se entiende que tienen vigencia desde su promulgación. Lo anterior, teniendo en cuenta que la reforma en materia de caducidad no integra las modificaciones que se realizaron al aludido sistema de pensiones, el cual se difirió hasta el año 2025.

Además, para la Subsección es evidente que, por la naturaleza de la norma a aplicar, tiene vigencia desde su publicación, aun en el evento de que se hubiera diferido esta (que no fue el caso) entre otras razones porque se logra el efecto útil querido por el legislador, veamos el siguiente supuesto: 3 «por medio de la cual se establece el sistema de protección social integral para la vejez, invalidez y muerte de origen común, y se dictan otras disposiciones» 6 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2018-00889-01 (3134-2022) Si a la fecha de hoy y después de trascurridos 5 años del reconocimiento pensional, la administración presentara una demanda contra el pensionado, ¿estaría obligado el juez a admitirla con el argumento de que la norma no ha entrado en vigencia? Si la respuesta fuera positiva, el mismo juez, estaría obligado a declarar la caducidad cuando la norma “entre en vigencia”, lo cual no solo es absurdo, sino que no cumple con el propósito del legislador que es el de dar estabilidad a las situaciones jurídicas favorables a las personas pensionadas.

No tendría sentido entonces someter a los jueces a una espera prolongada (hasta el 1.° de julio de 2025), dado que, independientemente de si la caducidad se declara en este momento o con posterioridad, los efectos serían los mismos; pues la contabilización se debe realizar desde la concesión de la prestación. Por lo expuesto, la Subsección concluye que el artículo 86 de la Ley 2381 de 2024, se encuentra vigente.

Sus efectos jurídicos resultan aplicables y obligatorios a partir de su promulgación en el Diario Oficial, tal como lo ha manifestado la Corte Constitucional en la Sentencia C-957 de 19974. Resolución del caso concreto Aclarado el aspecto de la vigencia, corresponde a la Subsección analizar el asunto en cumplimiento a lo estipulado en el artículo 86 de la ley, pues dicho precepto es claro al señalar que los efectos de la caducidad se calculan desde el reconocimiento del derecho.

Se precisa también que, conforme a los hechos y fundamentos de la demanda no estamos ante el supuesto de un derecho obtenido con fraude o con ocurrencia de algún delito; por lo tanto, no se aplica la excepción establecida en la disposición citada. En este caso, la prestación se otorgó por Resolución 24785 del 5 de octubre de 2001, es decir la administración tenía hasta el 6 de octubre de 2006 para presentar la demanda, y según índice 2 del expediente digital fue radicado por el demandante el 20 de abril de 2018, información que coincide con el acta de reparto, por lo que se concluye que se inició con posterioridad a los 5 años de que trata la Ley 2381 de 2024.

En consecuencia, la Subsección revocará la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declarará probada de oficio la excepción de caducidad. 4 “En lo relativo a su vigencia, como regla general, la ley comienza a regir a partir de su promulgación, salvo que el legislador, en ejercicio de su competencia constitucional, mediante precepto expreso determine una fecha diversa a aquella, facultad igualmente predicable del legislador extraordinario.

Los efectos jurídicos de los actos legislativos y de las leyes que se producen a partir de la promulgación en el Diario Oficial, dan lugar a su oponibilidad y obligatoriedad sin que por ello se afecte la validez ni la existencia de los mismos.” Negrilla para resaltar. 7 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2018-00889-01 (3134-2022) Condena en costas: análisis de las costas en primera y segunda instancia Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual, en toda sentencia, el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, malintencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición efectuada por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre que se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A de esta Sección, aclara que adoptará la postura en virtud de la cual, se deberá analizar la conducta desplegada por las partes en el proceso, conforme al inciso 2 del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

De acuerdo con las anteriores reglas, y en atención a que el Consejo de Estado ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a estudiar dicha situación a la luz de la normativa vigente. En el presente caso, pese a que se está revocando la sentencia de primera instancia, la Sala en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CPG5 y observando los fundamentos planteados en la demanda y en el recurso, se concluye que no hay lugar a la condena en costas en ninguna de las instancias, pues no se advierte carencia de fundamentación jurídica, por el contrario, la demandante expuso argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Revocar la sentencia proferida el 25 de noviembre de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. En su lugar, se declara probada de oficio la excepción de caducidad del medio de control, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. 5 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 8 Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57) 601 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Radicado: 25000-23-42-000-2018-00889-01 (3134-2022) Segundo. Sin condena en costas en ambas instancias.

Tercero. Se reconoce personería a la abogada Angélica Margoth Cohen Mendoza con tarjeta profesional 102.786 del CS de la J, como representante legal de la empresa Paniagua & Cohen Abogados SAS, para que defienda los intereses de Colpensiones. Asimismo, se acepta la sustitución de poder hecha en la abogada María del Carmen Ramos Tamara con tarjeta profesional 319.992 del CS de la J. Cuarto. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previo a realizar las anotaciones correspondientes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Ausente en comisión