Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Bogotá, D.C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 73001 23 33000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Demandado: Nación- Procuraduría General de la Nación Temas: Prima especial del 30 %, artículo 141 de la Ley 4ª de 1992.
Sentencia de unificación – SUJ-016-CE-2019. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Conjueces procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 30 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima que accedió a las pretensiones de la demanda. 1. Pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., la señora Anabella Victoria Varela, a través de apoderado judicial solicitó la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio SG 001941 del 8 de junio de 2016, por el cual la Procuraduría General de la Nación, negó la reliquidación de sus prestaciones sociales y laborales y el reconocimiento y pago de les diferencias salariales existentes entre lo liquidado hasta ahora por la Procuraduría, con el 70% de su salario básico y la liquidación que resulte 1 «El Gobierno Nacional establecerá una prima no inferior al 30% ni superior al 60% del salario básico, sin carácter salarial para los Magistrados de todo orden de los Tribunales Superiores de Distrito Judicial y Contencioso Administrativo, Agentes del Ministerio Público delegados ante la Rama Judicial y para los Jueces de la República, incluidos los Magistrados y Fiscales del Tribunal Superior Militar, Auditores de Guerra y Jueces de Instrucción Penal Militar, excepto los que opten por la escala de salarios de la Fiscalía General de la Nación, con efectos a partir del primero (1º) de enero de 1993.
Igualmente tendrán derecho a la prima de que trata el presente artículo, los delegados departamentales del Registrador Nacional del Estado Civil, los Registradores del Distrito Capital y los niveles Directivo y Asesor de la Registraduría Nacional del Estado Civil. Parágrafo. Dentro del mismo término revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad».
DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 teniendo como base el 100% del salario básico mensual, incluyendo en la base el 30% del salario que la Procuraduría ha tomado para darle el título de prima especial sin carácter salarial y el reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial, como adición agregada a la asignación básica prevista en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
Se condene a la Nación – Procuraduría a reconocer y pagar a favor de la demandante el 30% del salario básico, para efectos de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario, a partir del 12 de febrero de 2010 y hasta la fecha de retiro como Procuradora Judicial 163 administrativa con todas sus consecuencias jurídicas, de conformidad con la ley 4 de 1992 y en virtud del a sentencia de fecha 29 de abril de 2014 proferida por el Consejo de Estado dentro del expediente NI 1686-07 que decretó la nulidad de algunos artículos de los decretos que creo la prima especial que en vez de adicionar, le restaba el 30% para el cálculo de las prestaciones sociales.
Se condene a reconocer y pagar a favor de la accionante la liquidación de lo adeudado que es el 30% de las prestaciones sociales desde el 1 de enero de 1993 y hasta la fecha de retiro. La demandada ajuste la condena de conformidad a las estipulaciones del CCA. Que se paguen los intereses corrientes y moratorios se condene en costas al demandado. 2.
Hechos Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes: La demandante ha venido prestando servicios a la Procuraduría General de la Nación desde el 12 de febrero de 2010 al 3 de septiembre de 2016 como Procuradora Judicial 163 Administrativo. El Consejo de Estado mediante fallo de 29 de abril de 2014 dentro del proceso NI. 1686-07 decretó la nulidad de unos artículos de los decretos que crearon la prima especial que, en vez de adicionarle dicho porcentaje al salario básico, lo que hizo fue restarle el 30% para el cálculo de las prestaciones sociales.
El día 16 de mayo de 2016, la demandante solicitó a la Procuraduría General de la Nación el ajuste del 30% del salario básico, para efecto de cuantificar la prima especial que debía ser adicionada al salario básico a partir del 1 de enero de 1993 y hasta el retiro, así como ordenar la liquidación de lo adeudado que es el 30% de las prestaciones sociales desde el 12 de febrero de 2010. 3.
Contestación de la demanda. DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 La Nación – Procuraduría General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que esa Entidad en calidad de nominadora, no tiene la facultad constitucional y legal para definir el régimen salarial de los funcionarios a su planta de personal y que es el Gobierno Nacional el encargado de definir el régimen salarial de los servidores públicos.
Expone que los actos demandados se expidieron en cumplimiento de las normas constitucionales y legales. Propuso las excepciones de: Prescripción extintiva del derecho. 4. Sentencia de primera instancia. El día 30 de enero de 2021 el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió:
PRIMERO. - Declarar probada parcialmente la excepción de Prescripción, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.
SEGUNDO: DECLARAR no probada las excepciones denominadas FALTA DE CAUSA, COBRO DE LO NO DEBIDO Y LA INNOMINADA O GENÉRICA, propuestas por la demandada, de acuerdo con lo expuesto.
TERCERO. - Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio SG 001941 del 08 de junio de 2016, por el cual la Procuraduría General de la Nación, negó la reliquidación de sus prestaciones sociales y laborales y el reconocimiento y pago de les diferencias salariales existentes entre lo liquidado hasta ahora por la Procuraduría, con el salario básico y la liquidación que resulte teniendo como base el 100 % de mi salario básico, incluyendo la prima especial sin carácter salarial y el reconocimiento y pago de la prima especial sin carácter salarial, como adición agregada a la asignación básica, prevista en el artículo 14 de la ley 4ª de 1992.
CUARTO. - Condenar a la NACIÓN - PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, a reliquidar, reconocer y pagar a la demandante ANABELLA VICTORIA VARELA GONZÁLEZ desde el 16 de mayo de 2013 hasta el 03 de septiembre de 2016, todas sus prestaciones sociales, salariales y laborales, prima de navidad, prima de servicios; vacaciones, cesantías, prima de vacaciones, seguridad social en salud y pensión, bonificación por servicios prestados y demás prestaciones, emolumentos y derechos laborales, que se puedan ver incididos y que en el futuro se establezcan y se causaren durante su vinculación como Procurador Judicial, teniendo como base pero la liquidación de su sueldo básico mensual legal, incluyendo en la base de liquidación de la prima especial DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 que no se ha tenido en cuenta, prevista en el artículo 14 de la ley 4 de 1992A. 5.
Recurso de apelación Actuando dentro de la oportunidad legal, la apoderada de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando se revoque el fallo primera instancia y en su lugar se nieguen las pretensiones. 6. Trámite de segunda instancia 6.1. Mediante providencia de fecha 3 de junio de 20212, la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado se declaró impedida para conocer del asunto al considerar que podrían estar incursos en un interés directo. 6.2.
El día 7 de octubre de 2021 la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado declaró fundado el impedimento manifestado por los Magistrados de la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado y ordenó el sorteo de conjueces. 6.3. El día 24 de noviembre de 2021, se dio cumplimiento a lo anterior, llevando a cabo el respectivo sorteo y se conformó la presente Sala de decisión de Conjueces. 6.4.
El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 15 de marzo de 20223, proferido por el Conjuez Ponente. 6.5. Mediante auto del 7 de febrero de 2023, se prescindió de la audiencia de alegaciones y juzgamiento y se corrió traslado a las partes para presentar alegatos de conclusión. 6.6. La parte demandante descorrió traslado reiterando los argumentos del escrito de apelación. II.
Consideraciones 1. Problema jurídico - Se contrae a establecer si hay lugar o no a que se ordene reconocer y pagar a favor de la demandante la prima especial prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992 equivalente al 30% del salario y, por lo tanto, la reliquidación de los salarios y prestaciones sociales y se configura la prescripción de los derechos reclamados. 2 Índice 4 de SAMAI 3 Índice 21 de SAMAI DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Con miras a resolver tales problemas jurídicos, resulta imprescindible para esta Sala observar lo que sobre el particular ha señalado la jurisprudencia del Consejo de Estado y proceder, en consecuencia, a aplicar las reglas que se hayan fijado en la misma, en la medida en que tal jurisprudencia constituye un precedente con carácter vinculante, si el caso a examinarse está precedido de la misma situación fáctica y jurídica.
En ese orden la Sala, fiel con el valor jurídico vinculante de las sentencias de Unificación Jurisprudencial (art. 10 C.P.A.C.A.) y el reconocimiento de sus efectos retrospectivos para resolver el presente caso dispone que, en sede del recurso de apelación, como en efecto se hará en la parte resolutiva de este fallo, que la sentencia de primera instancia deberá estarse a lo resuelto en la pluricitada sentencia de Unificación Jurisprudencial. 2.
Manifestación de impedimento El doctor Luis Fernando J. Tafur Galvis, manifiesto a la Sala que se encuentra impedido para actuar en el presente proceso en razón a que se encuentra inmerso en la causal de impedimento establecida en el numeral 14 del artículo 141 del Código General del Proceso. Ciertamente y conforme lo dispone el numeral 14 del artículo 141 del Código General del Proceso, se configura impedimento cuando existe un pleito pendiente en que se controvierta la misma cuestión jurídica por lo que el doctor Tafur Galvis manifiesta que actualmente tiene interpuesta una acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, entidad accionada en este proceso.
A raíz de la manifestación presentada, la Sala señala que le asiste razón el doctor Luis Fernando J. Tafur Galvis, situación que conduce a la aceptación del impedimento y por lo tanto se le separara del conocimiento del presente asunto, sin que sea necesario el nombramiento de otro Conjuez al no desconfigurarse el quorum decisorio. 3.
Posición del Consejo de Estado en relación con la interpretación y aplicación del artículo 14 de la Ley 4ª de 1992. La Sala Plena de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia del 2 de septiembre de 2019,4 después de examinar las normas constitucionales (artículo 150), legales (Ley 4ª/92 y Ley 332/96) y reglamentarias (decretos salariales expedidos por el gobierno nacional), así como la noción de prima, 4 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho No. 41001-23-33-000-2016- 00041-02 (2204-2018); actor: Joaquín Vega Pérez;
Conjuez ponente: Carmen Anaya de Castellanos. DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 precisó el contenido y alcance de la norma prevista en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992: 1.
La prima especial de servicios es un incremento del salario básico y/o asignación básica de los servidores públicos beneficiarios de esta. En consecuencia, los beneficiarios tienen derecho, en los términos de esta sentencia, al reconocimiento y pago de las diferencias que por concepto de la prima resulten a su favor. La prima especial sólo constituye factor salarial para efectos de pensión de jubilación. 2.
Todos los beneficiaros de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 como funcionarios de la Rama Judicial, Fiscalía, Procuraduría entre otros tienen derecho a la prima especial de servicios como un incremento del salario básico y/o asignación básica, sin que en ningún caso supere el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional, atendiendo el cargo correspondiente 3.
Los funcionarios beneficiarios de la prima especial de servicios a que se refiere el artículo 14 de la Ley 4 de 1992 (de la Rama Judicial o de la Fiscalía General de la Nación) tienen derecho a la reliquidación de las prestaciones sociales sobre el 100 % de su salario básico y/o asignación básica, es decir, con la inclusión del 30 % que había sido excluido a título de prima especial. 4.
Los demás beneficiarlos de la prima especial de servicios que no estén sometidos a límite del 80%, en ningún caso su remuneración podrá superar el porcentaje máximo fijado por el Gobierno Nacional. 5. Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969. 6.
La bonificación por compensación para magistrados y cargos equivalentes no podrá superar en ningún caso el 80% de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados de Alta Corte, que es igual a lo que por todo concepto reciben los congresistas, incluido el auxilio de cesantías. Este 80% es un piso y un techo. La reliquidación de la bonificación por compensación procede respecto a los magistrados de tribunal y cargos equivalentes, siempre que, en la respectiva anualidad, sus Ingresos anuales efectivamente percibidos NO hayan alcanzado el tope del ochenta por ciento (80 %) de lo que por todo concepto devenga un magistrado de alta corte, incluido en ello DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 las cesantías de los congresistas.
Sin embargo, en ese caso, la reliquidación debe efectuarse únicamente hasta que se alcance el tope del 80% señalado 7. Procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general. Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley.
En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior al 3 de diciembre de 2004.Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva. 8. La sentencia de unificación que hoy se adopta no implica que se está variando o modificando el régimen salarial y prestacional de los servidores beneficiaros de la prima especial de servicios del artículo 14 de la Ley 4 de 1992- jueces, magistrados y otros funcionarios-, en la medida en que en ningún caso se superar los porcentajes máximos o topes fijados por el Gobierno Nacional.
En ese orden, los argumentos expuestos por la Corte Constitucional fueron los siguientes: “… La ley 4a de 1992, ley marco, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública aseguró un equilibrio en el establecimiento de esos criterios y en particular entre los artículos 14 y 15.
Se manejó la idea de que el derecho a la igualdad se predica entre iguales pues tuvo en cuenta los diferentes rangos en la escala laboral, y respetó el principio de la proporcionalidad al establecer la correspondencia entre el trabajo realizado y los ingresos laborales mediante la valoración objetiva del carácter salarial de dichos ingresos…” 5 4.
Posición del Consejo de Estado, en cuanto al fenómeno jurídico de la prescripción trienal. Encuentra la sala que la parte actora pretende que se le reconozcan y paguen las diferencias salariales adeudas por concepto de Prima Especial de servicio desde el 01 de enero de 1993 y en adelante hasta la fecha de retiro de la demandante como Procuradora Judicial 163 Administrativo. 5 Corte Constitucional en sentencia C- 681 de 2003.
DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Respecto a la prescripción, para los servidores públicos, se han venido aplicando lo regulado en los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y en el Código Sustantivo del Trabajo.
De conformidad con lo anterior, las acreencias laborales reclamada por la demandante se encuentra sometida a la prescripción trienal regulada en estas normas, por lo que, con los antecedentes y pruebas aportadas al proceso se tiene que los derechos reclamados por éste se encuentran afectados por el fenómeno de la prescripción trienal.
“ARTÍCULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.”6 A la luz de lo anterior, es imperativo declarar probada la excepción de prescripción, lo que da lugar a acceder las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, en la Sentencia de Unificación del 02 de septiembre de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Así mismo la Sentencia de Unificación en cita señaló: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. 6 Decreto 3135 de 1968 DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Como ya se advirtió se encuentra demostrado en el plenario que la reclamación administrativa ante la Procuraduría General de la Nación fue radicada el 16 de mayo de 2016, de lo que se concluye que las sumas causadas antes del 12 de noviembre de 2011 se encuentran prescritas, teniendo en cuenta el hecho habilitador para iniciar la reclamación relacionada con el reconocimiento del 100% del salario y del 30% de la prima especial como una adición a esa suma conforme a la Sentencia de Unificación del 02 de septiembre de 2019 y lo establecido en el artículo 14 de la Ley 4 de 1992.
Ahora bien, conforme a los argumentos del accionante que trae a colación la sentencia de 18 de mayo de 2016 N.I 0845-2015 que se sostuvo que el termino de prescripción se cuenta desde que el derecho se hace exigible para el caso de la bonificación por compensación; precisa indicar que, la sentencia de Unificación Jurisprudencial del 2 de septiembre de 2019 mantuvo la regla general de para el computo de la prescripción de los derechos que se origen del reconocimiento de la prima especial de servicios, no de la Bonificación por compensación que se cuenta desde que el derecho se hace exigible, que para el caso específico se reputa sólo hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004, es decir, a partir del 27 de enero de 2012 y hacia atrás debe tenerse como fecha de la inexigibilidad del derecho la expedición del Decreto 4040, esto es el 03 de diciembre de 2004; lo cual no es el objeto este debate argumento equivocado del accionante, al hacer el análisis de la sentencia. 5..
Caso concreto En el presente caso se encuentra demostrado: a) Que la señora Anabella Varela Gonzales prestó sus servicios a la Procuraduría General de la Nación desde el 12 de febrero de 2010 al 3 de septiembre de 2016 como Procuradora Judicial 163 Administrativo. b) La demandante sólo presentó petición a la Procuraduría General de la Nación el día 16 de mayo de 2016 con el fin de que se le reconociera y pagar las diferencias salariales y prestacionales por concepto de Prima de Especial de Servicios equivalente al 30% de la asignación básica mensual.
DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 c) La Procuraduría General de la Nación resolvió de forma negativa la solicitud de la parte actora a través del acto administrativo Oficio SG 001941 del 8 de junio de 2016 por el cual la Procuraduría General de la Nación, negó la reliquidación de sus prestaciones sociales y laborales y el reconocimiento y pago de les diferencias salariales. d) Al disminuirse la asignación básica mensual de la demandante, la entidad demandada desconoció sus derechos laborales, pues liquidó sus prestaciones sociales sobre el 70 % de su salario básico. e) En esas condiciones, se declarará probada la prescripción de los derechos laborales de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. De conformidad con los hechos y la argumentación expuesta, se concluye: Primero, Varela Gonzales, tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus ingresos mensuales, liquidados sobre la base del salario básico más el 30% de éste, que corresponde a la prima especial de servicios contenida en el artículo 14 de la Ley 4ª de 1992, como bien lo señaló el a quo.
Segundo, Varela Gonzales, tiene derecho al reconocimiento, reliquidación y pago de sus prestaciones sociales, liquidadas sobre la base de todo el salario básico, sin restarle ni sumarle a éste el 30%, ya que la prima especial de servicios no tiene carácter salarial y por tanto no incide o es inocua para liquidar las prestaciones sociales.
Tercero, frente al fenómeno jurídico de la prescripción, es del caso recordar que la sentencia de unificación del 2 de septiembre de 2019, la Sala de Conjueces de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado señaló: “Para la contabilización de la prescripción del derecho a reclamar la prima especial de servicios, se tendrá en cuenta en cada caso la fecha de presentación de la reclamación administrativa y a partir de allí se reconocerá hasta tres años atrás, nunca más atrás, de conformidad con el Decreto 3135 de 1998 y 1848 de 1969.” Así mismo la sentencia de unificación en cita señalo: “Como es ampliamente conocido, la reglamentación de los salarios de los servidores públicos cobijados por la Ley 4 de 1992 -acogidos al Decreto 57 de 1993- se actualiza anualmente, de manera que el Gobierno Nacional expide año tras año un nuevo decreto que señala los porcentajes y escalas salariales que regirán durante su vigencia. Ello implica que al tratarse de una norma de carácter general y de orden público, sus DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 beneficiarios tuvieron conocimiento de la reglamentación a la ley y, anualmente, de su reiteración, de manera que, de presentarse alguna inconformidad con su contenido, contaron desde el inicio con las herramientas jurídicas para objetarlo ante la autoridad administrativa encargada de su aplicación. Por lo anterior, el hecho constitutivo del derecho a la prima especial que se reclama se hizo exigible con la entrada en vigor del decreto que reglamentó primigeniamente la Ley 4 de ·1992. es decir. a partir del 7 de enero de 1993, fecha de entrada en vigencia del Decreto 57 de 199343.
En consecuencia, desde el 7 de enero de 1993 los interesados podían haber interrumpido la prescripción trienal. Expresado en otras palabras, no fue con la ejecutoria de la sentencia del 29 de abril de 2014 que surgió el derecho a interrumpir la prescripción, dada su naturaleza declarativa.” Conforme a lo expuesto, la parte demandante tiene derecho a que se le pague la diferencia entre lo efectivamente recibido y lo dejado de percibir, 16 de mayo de 2013, o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal y hasta la fecha en que permanezca en el cargo.
Recuérdese que la petición de la prima especial de servicios no vino a hacerla sino hasta el 16 de mayo de 2016; y a partir de esta fecha se cuentan los tres años hacia atrás para efectos de la prescripción. Lo anterior de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia y con la sentencia de unificación citada. Por otro lado, la prescripción no opera en relación con la obligación de la demandada de realizar, en favor del accionante, las cotizaciones o aportes al Sistema General de Seguridad Social en materia de pensiones, por tratarse de un derecho cierto, irrenunciable e imprescriptible que se reconoce en cabeza del servidor público que presta sus servicios laborales al Estado7, utilizando como ingreso base de cotización el 100% de su remuneración, sin descontar el 30% que se tomaba como prima especial.
Cuarto, las diferencias porcentuales reconocidas serán indexadas tomando como base la variación porcentual de los índices de precios al consumidor certificada por el DANE, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 178 del C.C.A., modificado por el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, a saber: ÍNDICE FINAL R = R.H. x -------------------- ÍNDICE INICIAL 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2016;
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; Radicación: 23001-23-33-000-2013- 00260-01 (0088-15) CE-SUJ2-005-16. DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En esta fórmula el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es lo dejado de percibir por el actor por concepto de la bonificación por compensación desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulte de tomar el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, y dividirlo luego por el índice inicial que es el vigente en la fecha en que se causaron las sumas adeudadas.
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, esta fórmula se aplicará separadamente, mes a mes, comenzando desde la fecha de su causación. Esta Sala se abstendrá de condenar en costas, porque no se aprecia una mala fe o una deslealtad procesal de la parte condenada. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala de Conjueces de la Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Por lo expuesto, se modifica la sentencia de primera instancia de la siguiente manera:
PRIMERO
PRIMERO: DECLARAR FUNDADO el impedimento manifestado por el doctor Luis Fernando J. Tafur Galvis. En consecuencia, se le separara del conocimiento del presente asunto SEGUNDO: ESTESE a lo dispuesto en las Sentencias de Unificación Jurisprudencial de 18 de mayo de 2016 y 02 de septiembre de 2019, radicados 250002325000201000246-02 y 41001233300020160004102 (N.I. 2204-20189), respectivamente, proferidas por la Sección Segunda, Sala de Conjueces de esta Corporación de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: DECLARAR probada la EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN conforme a la Sentencia de Unificación – SUJ-016-CE-2019 en concordancia con el artículo 41 del decreto 3135 de 1968 y el decreto 1848 de 1969 y conforme la parte motiva de este fallo.
CUARTO: CONFIRMAR la sentencia del 30 de enero de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima accedió a las pretensiones de la demanda presentada por la señora Anabella Victoria Varela, en contra de la Nación – Procuraduría General de la Nación.
QUINTO: Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la NACIÓN –PROCURADURÍA GENERAL DE LA DIG Radicación: 73001 23 33 000 2017 00109 02 (0190-2021) Demandante: Anabella Victoria Varela González Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 NACIÓN. pagar el 30% del valor de la remuneración mensual a título de prima especial que la demandante no ha recibido, igualmente se le pagará la diferencia que resulte de liquidar las prestaciones sociales sobre el 100% de la asignación básica y no sobre el 70% de dicha asignación, como le han sido liquidadas, correspondientes al 16 de mayo de 2013 o sea tres años atrás de la fecha en que solicitó el reajuste de sus prestaciones sociales y salariales, debido a la prescripción trienal.
SEXTO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia.
SÉPTIMO: ORDENAR a la parte demandada que le dé cumplimiento a esta sentencia dentro del término previsto en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011 (Cpaca). Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático SAMAI. Notifíquese y cúmplase.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Firmado electrónicamente GERMÁN EDUARDO PALACIO ZÚÑIGA Conjuez Ponente Impedido LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Firmado electrónicamente HÉCTOR SANTAELLA QUINTERO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el conjuez en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.