13001233300020130016001 — Consejo de Estado

w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 13001-23-33-000-2013-00160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero Demandado: Municipio de Magangué Temas: Sanción Moratoria - Cesantías Definitivas – Exigibilidad SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA – LEY 1437 DE 2011 I. ASUNTO 1.

La Sala decide el recurso de apelación presentado por la parte demandante contra la sentencia de 17 de marzo de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Bolívar 1, declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda instaurada en contra del municipio de Magangué y se inhibió para resolver de fondo la controversia.

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. 2. La señora Sirle de la Candelaria Méndez Montero, por intermedio de apoderada, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA, solicitó lo siguiente: (i) La declaración de nulidad del Oficio de 13 3 de enero de 2012 expedido por la Secretaría de Educación del 1 Con ponencia del magistrado Luis Miguel Villalobos Álvarez. 2 f. 2 y s.s. 3 Tanto en la demanda como en las demás intervenciones de la apoderada de la actora se indica que el Oficio demandado tiene fecha de expedición 23 de enero Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 municipio de Magangué por medio del cual se le negó su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.

(ii) Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la demandada a reconocerle y pagarle 4: «[…] a. De la Sanción moratoria por el no pago oportuno del Auxilio de Cesantías equivalentes a un (1) día de salario por cada día de mora acorde como lo establece el art. 2º. de la Ley 244 de 1995, de la siguiente manera: por cada año dejado de consignar así: 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010. b. Las sumas que resulten en el literal anterior deben ser Indexadas acorde con la formula establecida por la jurisdicción Contencioso Administrativo y teniendo el I.P.C, establecido por el DANE».

(iii) Igualmente solicitó que se condene en costas al municipio de Magangué y que se le ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192, 193 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.1.1. Supuestos fácticos. 3. Como sustento de las pretensiones se indicó lo siguiente: • La señora Sirle de la Candelaria Méndez Montero se vinculó laboralmente con el municipio Magangué, desde el 22 de julio de 2003 en el cargo de docente de primaria en provisionalidad de la Institución Educativa «Coyongal» y posteriormente fue trasladada a la institución educativa de «Nuestra señora del Carmen de Barbosa» hasta el 5 de agosto de 2011 cuando fue declarado insubsistente su nombramiento. • El ente accionado no consignó dentro del plazo legal a la cuenta individual del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio las sumas que le correspondían por concepto del auxilio de cesantías, de los años 2003 a 2010. • La demandante elevó solicitud ante el ente accionado acerca del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, - no precisó la fecha-. • En respuesta de lo anterior, el municipio de Magangué emitió de 2011, pero constatado el documento ( f. 18) se advierte que se profirió el 13 de enero de 2011. 4 Folio 2.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 el Oficio del 13 de enero de 2012 suscrito por el secretario de educación municipal a través del cual se le negó su petición. • Contra la anterior determinación la apoderada de la accionante interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación, frente a los cuales la entidad no se pronunció, con lo cual, se configuró un acto ficto de la administración. • Según la demanda la indemnización moratoria corresponde en este caso a un día de salario por cada día de retardo en la obligación de no consignar, año por año, las cesantías a partir del 16 de febrero de 2004 y hasta que efectivamente se realice el pago. 2.1.2.

Normas violadas y concepto de violación. 4. En la demanda se citaron como disposiciones violadas los artículos 1.°, 2.°, 6.°, 13, 25, 29, 53 y 125 de la Constitución Política y el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995, así como las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 91 de 1989, y finalmente el Decreto 1 160 de 1947. 5. Al explicar el concepto de violación la libelista sostuvo, en síntesis, que todo servidor público tiene derecho a que se le reconozcan y paguen, las cesantías que deben ser consignadas antes del 15 febrero del año siguiente en el fondo cor respondiente junto con los intereses del 12% anual y si la administración no procede así está obligada a reconocer un día de salario por cada día de retardo hasta que se produzca el pago definitivo de las cesantías, o sea que el pago tardío de las mismas debe ir acompañado del reconocimiento de la indemnización moratoria. 2.2.

Contestación 5. 6. La entidad accionada ejerció oposición, a través de escrito visible a folios 42 y s.s., pero mediante providencia adoptada en el curso de la audiencia inicial, celebrada el 25 de febrero de 2014, cuya acta obra a folios 90 y siguientes, se tuvo por no contestada la demanda en atención a que no se allegó el acta de posesión del alcalde municipal. 5 Ff. 42 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 2.3.

La sentencia de primera instancia6. 7. El Tribunal Administrativo de Bolívar profirió sentencia el 17 de marzo de 2017 en la cual declaró la configuración de la excepción ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia se inhibió para conocer de fondo la controversia. 8. En primer lugar, el Tribunal señaló que en el presente caso la demandante solicitó la nulidad del Oficio de 13 de enero de 2012 expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Magangué y como consecuencia de ello, que se le reconozca y ordene el pago de la sanción moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retraso, derivada de la no consignación oportuna de sus cesantías correspondientes a los años 2003 a 2010. 9.

Indicó que en el oficio señalado la entidad le manifestó a la señora Méndez Montero que no era procedente su solicitud toda vez que tenía un trámite de cesantías pendientes que no había podido ser enviado a la Fiduprevisora por falta de documentos que la solicitante debía aportar. Igualmente, la entidad guardó silencio frente a los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos el 27 de enero de 2012 contra el oficio inicial, razón por la cual se configuró el acto ficto o presunto negativo d e la administración. 10.

A partir de lo anterior precisó el Tribunal: «Observa la Sala que en el sub examine la actuación administrativa adelantada por la demandante en procura de la definición de su derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, no fue objeto de pronunciamiento expreso por parte de la entidad accionada, teniendo en cuenta que el oficio acusado en el sub examine, no definió la situación particular y concreta de la actora frente a la petición de reconocimiento y pago de l a referida sanción; por lo que frente a esta se configuró el silencio administrativo negativo, naciendo en consecuencia un acto administrativo ficto que no fue objeto de enjuiciamiento en el sub judice.

Contrario a ello, el acto que se acusa determinó que no era procedente la solicitud elevada, pues la accionante tiene un trámite de cesantías definitivas pendientes, el cual no ha podido ser enviado a la Fiduprevisora por falta de documentos que la solicitante debe aportar, lo que no guarda relación alguna con la pretensión de la accionante, máxime si lo que es materia de discusión en el sub lite es la sanción moratoria originada en la no consignación oportuna de las cesantías que el Municipio de Magangué como empleador estaba obligado a consignar en el fondo de cesantías escogido por la empleada, a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a aquél en 6 Ff. 226 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 que fueron causadas, y no la que surge finalizada la relación laboral, prevista en la Ley 244 de 1995.

Así las cosas, y de conformidad con lo expuesto en pár rafos precedentes se tiene que, la parte actora debió demandar en el sub examine el acto administrativo ficto o presunto negativo, que surgió de la falta de respuesta a la petición elevada el día 26 de diciembre de 2011 (FI. 13), al haber transcurrido más de 3 meses sin que la administración hubiere notificado a la accionante decisión que la resolviera 7.» 11.

Con base en el anterior razonamiento, consideró que no era posible adelantar el análisis de legalidad del Oficio de 13 de enero de 2012 al no contener la manifestación de voluntad de la administración que se pretendió atacar respecto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de sus cesantías definitivas.

Además, la pretensión de nulidad de ese oficio no conlleva la pretensión anulatoria del acto presunto de la administración que debió formularse y el juez no está habilitado para decidir sobre pretensiones que no fueron deprecadas por la parte actora en su demanda. 2.4. Recurso de apelación 8. 12. La apoderada de la accionante presentó escrito de apelación en el cual señaló que debe revocarse la sentencia impugnada y concederse las pretensiones de la demanda. 13.

Para tal efecto manifestó que el Tribunal Administrativo de Bolívar inadmitió la demanda el 17 de mayo de 2013, porque no se anexó constancia de presentación de los recursos contra el acto administrativo inicial, lo cual estimó como indispensable para establecer la ocurrencia del silencio administrativo. En consecuencia, la parte actora subsanó la demanda el 28 de mayo de 2013. 14.

Según la apoderada la demanda va encaminada a que se declare la nulidad del acto ficto presunto, configurado por el silencio de la administración al no resolver los recursos interpuestos contra el Oficio de 13 de enero de 2012 emitido por la Secretaría de Educación Municipal de Magangué. 7 Cita de cita. De conformidad con el artículo 40 del Decreto 01 de 1984 vigente al momento de elevar la petición. 8 ff. 232 y s.s. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 15.

Por tanto, en virtud del auto de 17 de mayo de 2013 es claro que el Tribunal Administrativo tuvo conocimiento que también se demandó el acto ficto de la administración señalado, y por ello, la demanda se corrigió y quedó subsanada en los términos en que le indicó esa corporación. 16. Por esto, indicó que lo que se demanda es el silencio administrativo negativo que operó por parte del municipio de Magangué al no desatar la reclamación administrativa. 2.5.

Alegatos de segunda instancia. 2.5.1. La apoderada de la demandante 9 señaló, en síntesis, que deben evitarse las sentencias inhibitorias de conformidad con lo señalado por el artículo 169 de la Ley 1437 de 2011, por lo que las demandas solo deben ser rechazadas cuando no sean susceptibles de control judicial. 2.5.2. Tanto la parte demandada como el agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta oportunidad 10. 17.

Como no se observa causal que invalide lo actuado, procede la Sala de Subsección a decidir, previas las siguientes, III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia. 18. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del asunto de la referencia, acorde con lo dispuesto en el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011 ( CPACA). 19.

Asimismo, conforme con lo dispuesto en el artículo 328 11 del 9 Folio 251 10 Folio 253. 11 «ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas part es hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 Código General del Proceso, la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el apelante.

No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. 20. En el presente caso, la demandante es apelante única, razón por la cual la competencia de la Sala de Subsección A se encuentra limitada por el objeto mismo del recurso, cuyo marco está definido en el escrito de apelación. 3.2.

Problemas jurídicos. 21. De conformidad con los argumentos expuestos en el recurso de apelación y los fundamentos de la sentencia impugnada, a la Sala de Subsección le corresponde determinar si ¿en este caso se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda como lo determinó el Tribunal, o si por el contrario se encuentran dados los elementos para fallar de fondo la controversia? 22.

Dependiendo de la respuesta al anterior interrogante corresponderá a la Sala determinar si ¿a la accionante le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, modificatoria de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años 2003 a 2010 12? 3.3.

Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso 3.3.1 Del auxilio de cesantías en la labor docente. Sanción Moratoria por pago tardío de cesantías a docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 23. A través de la Ley 6ª de 1945, el Gobierno Nacional dictó, entre otras, disposiciones referentes a la jurisdicción especial de trabajo, El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 12 Como se solicitó en la demanda. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 y en sus artículos 12 13 y 17 14 dispuso que los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarían, entre otras prestaciones, de un auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio, para lo cual solamente se tendría en cuenta el tiempo de servicio prestado con posterioridad al 1.º de enero de 1942, liquidación de dicha prestación social fue reglamentada a través del artículo 6º del Decreto 1160 de 1947. 24.

No obstante, en 1989 con la expedición de la Ley 91 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y con él se determinó que esta entidad se encargaría del pago de prestaciones sociales reconocidas a favor de los docentes. 25. Precisamente el numeral 3.º del artículo 15 de la norma citada 15, dispone el reconocimiento de cesantías a favor del personal docente. 26.

La condición de los docentes como servidores públicos fue 13 «Artículo 12. Mientras se organiza el seguro social obligatorio, corresponderán al patrono las siguientes indemnizacion es o prestaciones para con sus trabajadores, ya sean empleados u obreros: f) Un mes de salario por cada año de trabajo, y proporcionalmente por las fracciones de año, en caso de despido que no sea originado por mala conducta o por incumplimiento del contrato». 14 «Artículo 17.

Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942. (…)». 15 «Artículo 15. […] 3.

Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Social es del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1.

De enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. » [Resaltado de la Sala ]. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 reforzada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional en las sentencias C – 741 de 2012 16 y C – 486 de 2016 17, en las que determinó que los docentes oficiales deben ser tenidos en cuenta como tales, no solo por la denominación expresa del estatuto docente (Decreto 2277 de 1979) y por la ley general de educación (Ley 115 de 1994), sino porque hacen parte de la Rama Ejecutiva al cumplir una misión expresa dentro de las secretarías de educación territoriales. 27.

En la jurisprudencia antes reseñada, se hizo un razonamiento específico respecto del reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los docentes oficiales, indicando que es u n régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 y que por lo tanto le es aplicable el ordenamiento especial; es decir, a través del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se debe tener en cuenta lo establecido en la Ley 244 de 1995 y su posterior reforma, la Ley 1071 de 2006. 28.

Las ya mencionadas Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 18 fijaron los términos para el pago oportuno de la prestación y establecieron las sanciones en caso de incumplimiento; allí, desde un comienzo, en sus primeros artículos se señalaron unos tiempos perentorios 16 Corte Constitucional. Sentencia de 26 de septiembre de 2012, en la que se declaró inexequible el proyecto de ley 114 de 2009 Senado – 296 de 2010 Cámara, “Por medio de la cual se interpreta por vía de autoridad legislativa el artículo 15, numeral 2°, literal a) de la Ley 91 de 1989”. 17 Corte Constitucional.

Sentencia de 7 de septiembre de 2016, por medio de la cual se declaró inexequible el artículo 89 de Ley 1769 de 2015 “ por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1° de enero al 31 de diciembre de 2016”. 18 «Artículo 1º. (Subrogado por el artículo 4º. de la Ley 1071 de 2006).

Términos: Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definiti vas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. […] Artículo 2º. (Subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006). Mora en el pago: La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los serv idores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas[…] ». Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías a favor de los servidores públicos. 29.

Como puede observarse, estas disposiciones legales no solo impusieron unos términos específicos para el reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías, sino que también indicaron una sanción por el no cumplimiento de los tiempos establecidos a favor de los trabajadores públicos, tal y como lo señala el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006 19. 30.

No obstante, como las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 no se contrajeron, en concreto, al reconocimiento de cesantías del personal docente, la interpretación de los funcionarios judiciales en torno al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de esa prestación no fue uniforme, situación que motivó la expedición de la sentencia SU-336 de 2017 20, donde la Corte Constitucional determinó «que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006». 31.

Esta Corporación, a través de la Sección Segunda, en sentencia de unificación de 18 de junio de 2018, se pronunció respecto de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, del cual se puede inferir que a los docentes oficiales les asiste el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995 modificada por la 1071 de 2006, por cuanto si bien gozan de un régimen especial, lo cierto es que no se puede hacer distinción, pues se tratan a su vez de servidores públicos, postura que se acompasa con lo señalado por la Corte Constitucional según sentencia de unificación del 17 de octubre de 2018, relacionada previamente. 19« Artículo 2º.

Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» 20 Corte Constitucional, sentencia SU-336 de 2017, M. P. Iván Humberto Escrucería Mayolo.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 32. En efecto, en el fallo CE-SUJ-SII-012-2018 21, la Sección Segunda sostuvo que «los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales 22, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley», y unificó su jurisprudencia, así: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías». 33.

Así mismo, para establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, la Corporación estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en el marco del reconocimiento de las cesantías de los afiliados al Fomag, momento en el que valoró la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando n o se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe 21 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001 -23- 33-000-2014-00580-01. 22 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 23 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ningun o de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 34. En cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena) la Sala de Sección estableció: «TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.

CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA». 35. De acuerdo con todo lo expuesto, la Sala concluye que los docentes oficiales afiliados al Fomag tienen derecho al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, por lo que la gestión administrativa necesaria para resolver todas las solicitudes de reconocimiento del auxilio de cesantías formuladas ante el Fomag debe ajustarse a los plazos y condiciones contenidos en esas normas y, en consecuencia, la referida sanción empi eza a generarse en caso de retardo en el pago de la prestación, según las circunstancias de cada situación particular y con independencia de si se trata de cesantías definitivas o parciales. 23 Artículo 69 CPACA.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 3.4. Primer problema jurídico. ¿En este caso se configuró la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda como lo determinó el Tribunal, o si por el contrario se encuentran dados los elementos para fallar de fondo la controversia? 36.

Para efectos de ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del CPACA debe, entre otros requisitos, individualizarse con toda precisión el acto o los actos a enjuiciar, conforme lo establece el artículo 163 del mismo código 24, según el cual, además, «[…] si el acto fue objeto de recursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron». 37.

De acuerdo con ello, las pretensiones de nulidad de los actos administrativos acusados, constituyen una unidad jurídica por la identidad y unidad de su contenido y sus efectos jurídicos, lo que repercute en el marco de decisión del juez. 38. Esta Subsección ha señalado 25 que la proposición jurídica incompleta se configura en dos circunstancias, la primera de ellas, cuando el acto acusado torna lógicamente imposible la decisión de fondo debido a una irreparable ruptura de su relación con la causa petendi, y la segunda cuando el acto enjuiciado no es autónomo por encontrarse directamente relacionado con otro u otros no impugnados que determinan su contenido, validez o su eficacia, eventos en los que como se expresó resulta imposible para el juez emitir una decisión de fondo. 39.

Lo anterior implica que en todo caso debe enjuiciarse el acto administrativo que contiene la manifestación de voluntad de la administración frente a una situación jurídica particular junto con aquellas decisiones, que en vía gubernativa, constituyan una unidad jurídica con el mismo, pues ello compone el marco de decisión del juez frente a una pretensión anulatoria, precisamente por la identidad y unidad de su contenido y de sus efectos jurídicos, 24 «Artículo 163.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo este se debe individualizar con toda precisión. Si el acto fue objeto de re cursos ante la administración se entenderán demandados los actos que los resolvieron. Cuando se pretendan declaraciones o condenas diferentes de la declaración de nulidad de un acto, deberán enunciarse clara y separadamente en la demanda.» 25 Conforme fue señalado en la sentencia dictada el 17 de abril de 2013, dentro del proceso 1247-2012, cuya ponencia correspondió al Dr. Gustavo Gómez Aranguren y en la proferida el 29 de septiembre de 2016 en el proceso 4126- 14, de la cual fue ponente el Dr. William Hernández Gómez.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 y de paso hacer idónea la eventual sentencia estimatoria. 40. Sin embargo, y a partir de lo previsto por el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011, el legislador en garantía de la tutela judicial efectiva, instituyó una integración de pretensiones de nulidad del acto principal con todos los actos que resuelvan los recursos gubernativos que hubieren sido interpuestos, así el demandante expresamente no los demande en libelo inicial; ello por cuanto, el propósito de todo proceso es lograr una decisión de mérito que verdaderamente es la que satisface la debida administraci ón de justicia, tal como lo señaló la Sección Segunda Subsección B, en auto de 2 de mayo de 2019 26 donde indicó:. «De esta manera, se intentó reducir hasta su mínima expresión las sentencias inhibitorias, que en vigencia del anterior Código Contencioso Administrativo eran comunes al no demandarse la totalidad de actos que componían la actuación administrativa 27, sin que el juez tuviera a su alcance una herramienta eficaz que le permitiera superar ese inconveniente procesal que sin lugar a dudas era carga del demandante; pero que su consecuencia, era desproporcionada para su derecho fundamental de acceso a la administración de justicia. Así las cosas, la sola formulación de la pretensión de nulidad de un acto administrativo particular que fue impugnado en sede gubernativa, es completa, porque por ministerio de la ley se entienden demandados todos aquellos actos que, en resolución de los recursos, lo confirmen o modifiquen, puesto que, si alguno lo revoca, éste deberá ser el único demandado». 3.4.1.

Del caso concreto. 41. En el caso sub examine, la demandante solicitó la nulidad del Oficio de 13 de enero de 2012 expedido por la Secretaría de Educación del municipio de Magangué por medio del cual se le negó su solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 42. El Tribunal Administrativo de Bolívar consideró que en este caso se configuró la inepta demanda, razón que le impedía examinar de fondo las pretensiones formuladas por la señora Méndez Montero en atención a que: (i) La actuación administrativa adelantada por la demandante en procura de la definición de su derecho al reconocimiento 26 Expediente Nº: 05001-23-33-000-2017-01570-01 (4866-2018) M. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 27 Artículo 138 Decreto 01 de 1984.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 y pago de la sanción moratoria, no fue objeto de pronunciamiento expreso por parte de la entidad accionada, por lo que frente a esta se configuró el silencio administrativo negativo, naciendo en consecuencia un acto administrativo ficto que no fue objeto de enjuiciamiento en el sub judice.

(ii) El acto que se acusa determinó que no era procedente la solicitud elevada, pues la accionante tiene un trámite de cesantías definitivas pendientes, lo que no guarda relación con la sanción moratoria originada en la no consignación oportuna de las cesantías. (iii) La parte actora debió demandar en el sub examine el acto administrativo ficto o presunto negativo, que surgió de la falta de respuesta a la petición elevada el día 26 de diciembre de 2011 (FI. 13), al trascurrir más de 3 meses sin que la administración hubiere notificado a la accionante decisión que la resolviera 28. 43.

El acto demandado Oficio de 13 de enero de 2011, suscrito por la Secretaría de Educación de Magangué, señala: 28 Cita de cita. De conformidad con el artículo 40 del Decreto 01 de 1984 vigente al momento de elevar la petición. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 44.

Como se aprecia, el Oficio de 13 de enero de 2011 sí contiene una decisión administrativa en la cual se le indicó a la señora Méndez Montero que no era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria toda vez que ésta no se había causado en virtud a que su decisión de reconocimiento de las cesantías de finitivas se encontraba en trámite debido a que no había allegado el certificado de salarios y el paz y salvo que la demandante debía solicitar en la Secretaría de Educación Municipal. 45.

En consecuencia, como se aprecia, la entidad denegó el pago de la sanción moratoria por considerar que ésta no se había causado al no incurrir en mora en el pago de las cesantías definitivas. 46. De acuerdo con ello es evidente que sí se adoptó una decisión de la administración que creó una situación jurídica en cabeza de la demandante como fue denegarle el pago de la sanción moratoria, razón por la cual, no le asiste razón al tribunal al señalar que la Secretaría de Educación Municipal no se pronunció frente a dicha solicitud. 47.

En ese sentido, como la demandante formuló los recursos de reposición y apelación y no obra dentro del expediente constancia acerca de un pronunciamiento de la administración sobre ellos, es evidente que se configuró el acto ficto de la administración producto del silencio administrativo, que fue de conocimiento del tribunal, tal como se evidencia en el auto inadmisorio de 17 de mayo de 2013 (folios 28 y siguientes) donde se le exigió a la accionante allegar a al proceso prueba de la interposición del recurso con la constancia de la fecha de la presentación, esto a efectos de determinar a partir de cuándo ocurrió la señalada figura jurídica. 48.

Así las cosas, la Subsección considera entonces que el hecho de no haber incluido dentro de la pretensión de nulidad de la demanda el acto ficto de la administración producto del silencio negativo en relación con los recursos, no implica que se configure la proposición jurídica incompleta, toda vez que a la luz de lo previsto por el artículo 163 de la Ley 1437 de 2011, cuando el acto principal fue objeto de recursos gubernativos, se entienden demandados todos los actos que los resuelvan de manera expresa o presunta, aun cuando el demandante no hubiere formulado expresa pretensión de nulidad sobre éstos. 49.

De esta manera, no cuenta con ningún asidero la decisión del Tribunal de declarar la excepción de ineptitud sustantiva de la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 demanda establecida en el numeral 5.° del artículo 100 del CGP, máxime si se tiene en cuenta que, la controversia planteada en sede administrativa se originó a partir de la petición de reconocimiento de la sanción moratoria, y la entidad fue explicita en señalar que no era procedente dado que se encontraba en trámite el reconocimiento de las cesantías definitivas. 50.

Además, desde la misma inadmisión el Tribunal advirtió que se interpusieron recursos contra esa decisión, que no fueron resueltos por el ente territorial. 51. Así las cosas, no se advierte fundamento alguno en la decisión de declaratoria de inepta demanda señalada por el Tribunal por lo que se impone revocar la decisión de primera instancia y en consecuencia, se analizarán de fondo las pretensiones formuladas por la señora Méndez Montero. 3.5.

Segundo problema jurídico. ¿A la accionante le asiste o no el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 modificatoria de la Ley 244 de 1995, por el no pago oportuno de las cesantías correspondientes a los años 2003 a «2010» 29? 3.5.1. Caso concreto. 52. De acuerdo con el material probatorio allegado al plenario se advierte lo siguiente: • Según certificado visible a folio 25 de 29 de noviembre de 2011 expedida por la Secretaría de Educación de Magangué, la demandante laboró como docente nombrada en provisionalidad en la institución educativa «Conyongal» en virtud del Decreto 124 de 27 de julio de 2003. • A folio 119 obra certificación de 30 de enero de 2012, expedida por el profesional universitario de nómina de la Secretaría de Educación de Magangué donde señala que la demandante se vinculó como docente en ese municipio desde el 28 de junio de 2005 hasta el 31 de julio de 2008 y luego ingresó nuevamente el 1.° de septiembre de 2008 hasta el 5 de agosto de 2011, cuando fue desvinculada según el Decreto 0398 de 21 de julio de 2011. 29 Como lo solicitó en la demanda.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 • La señora Méndez Montero formuló solicitud de reconocimiento de cesantías definitivas el 26 de diciembre de 2011 30 por su labor como docente en el municipio de Magangué. Esto de conformidad con el formato de estudio del Ministerio de Educación Nacional – Fiduprevisora, que obra a folio 126 del expediente, según el cual, el tiempo comprendido entre los años 2003 y 2005 no se encontraba registrado en la base del FOMAG, por lo que se le solicitaba allegar el decreto de nombramiento y el acta de posesión para su actualización. Se le indicó que, de no superarse dicha inconsistencia no se procedería con el estudio, además se le solicitó anexar el acto administrativo de retiro del servicio del año 2008, entre otros documentos.

Esto en los siguientes términos:. • Mediante memorial de 26 de diciembre de 2011 (f. 14), la 30 Tal como se indica en la Resolución 1756 de 26 de julio de 2010 a folios 21 - 22 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 demandante solicitó ante el secretario de educación municipal de Magangué «[…] disponer y ordenar a quien corresponda expedir los correspondientes actos administrativos en las cuales se me reconozca el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de mi auxilio de cesantías equivalentes a un (1) día de salario por cada día de mora acordé como lo establece el art. 2° de la ley 244 de 1995, por cada año dejado de consignar así: 2003, 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 y 2010.» (sic para toda la cita). • Como ya se indicó en precedencia mediante Oficio TH 11- 0056 de 13 de enero de 2012, suscrito por la Secretaría de Educación de Magangué, se le indicó a la señora Méndez Montero que no era procedente el reconocimiento de la sanción moratoria toda vez que ésta no se había causado, comoquiera que la decisión de reconocimiento de las cesantías definitivas se encontraba en trámite debido a que no había allegado el certificado de salarios y el paz y salvo que la demandante debía solicitar en la Secretaría de Educación municipal. • Ahora bien, contra la anterior decisión la apoderada de la demandante interpuso recursos de reposición y apelación el 27 de enero de 2012 (ff. 32-33) en los que básicamente reiteró los mismos argumentos formulados en la petición inicial, sin referirse a las razones aducidas por la entidad, sino insistiendo en que lo solicitado en esta oportunidad era el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías. - Documentos allegados por la entidad. • A folio 208 se encuentra copia de la certificación de 16 de julio de 2015 expedida por el secretario de educación municipal de Magangué donde señala que a la demandante se le cancelaron por cesantías, intereses sobre la cesantías e indexación, correspondientes a los años 2003 a 2005, con recursos del sistema general de participaciones, para el mes de mayo de 2008 por la suma de $2´168.988. • Se allegó copia de certificación de 12 de mayo de 2010 expedida por el secretario de educación municipal de Magangué donde se señala que a la actora no le han sido reportados los siguientes valores de cesantías (sic para toda la cita): Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 «Que la docente: SIRLE DE LA CANDELARIA MÉNDEZ MONTERO, identificada con la cedula de ciudadanía N° 33. 206. 854 expedida en Magangué (Bol), pertenece a la planta de personal como docente de vinculación MUNICIPAL (SGP). -.

Que al docente relacionado anteriormente no le fueron reportados el siguiente valore (sic) de Cesantía. ANO VALOR 2004 $589.198.00 2005 $445.338.00 2006 $992.409.00 2007 $978.863.00 2008 $884.412.00 2009 $1.384.950.00 -. Que el docente acepta el valor relacionado anteriormente. Lo anterior con el fin que se tengan en cuenta para el debido reporte generado-y el pago de los intereses correspondientes por este concepto.» • A folio 127 obra copia del extracto de intereses a las cesantías, expedido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduprevisora S.A., donde se advierte lo siguiente: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 • Finalmente, a través de Resolución 037 de 21 de febrero de 2014, visible a folios 166 y siguientes del expediente, suscrita por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Secretaría de Educación Municipal de Magangué, se le reconoció a la demandante sus cesantías definitivas en la suma de $6´716.906 pesos donde se incluyen los años correspondientes a 2005 a 2010, bajo la siguiente liquidación: 3.4.3.

Análisis de la Sala. 53. De las pruebas anteriormente enunciadas, se desprende en primer lugar que a la demandante le fueron canceladas las cesantías, intereses sobre la cesantías e indexación, correspondientes a los años 2003 a 2005, con recursos del sistema general de participaciones, para el mes de mayo de 2008 por la suma de $2´168.988, como da cuenta la certificación de 16 de julio de 2015 expedida por el secretario de educación municipal de Magangué visible a folio 208. 54.

Igualmente, el 26 de diciembre de 2011 la actora pidió el reconocimiento de sus cesantías definitivas, comoquiera que había finalizado su relación laboral con el municipio de Magangué. 55. Sin embargo, en la misma fecha (26 de diciembre de 2011), formuló la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria por la presunta cancelación tardía de dicha prestación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 56.

Adicionalmente, como da cuenta el formato de la Fiduprevisora, que obra a folio 126 del expediente, no se aprobó su solicitud porque el tiempo comprendido entre los años 2003 y 2005 no se encontraba registrado en la base del FOMAG, por esto se le solicitaba allegar el decreto de nombramiento y el acta de posesión para su actualización. Se le indicó que, de no aclararse esa inconsistencia no se procedería con el estudio, además se le solicitó anexar el acto administrativo de retiro del servicio del año 2008, entre otros documentos.

Como fecha de estudio de la solicitud aparece el 15 de mayo de 2012. 57. En el expediente no obra ningún documento que dé cuenta que la demandante allegó ante la administración la documentación que le fue requerida para proseguir con el trámite del reconocimiento de sus cesantías definitivas. recuérdese que la Ley 1071 de 2006 31 dispuso: «Artículo 4º.Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.

Ahora bien, para desatar la controversia, debe recordarse que la sanción moratoria es una penalidad de carácter económico que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía. 59. Igualmente, en el fallo CE-SUJ-SII-012-2018 32, la Sección 31 «[P]or medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a l os servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 32 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001 -23- 33-000-2014-00580-01.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 Segunda sostuvo que, para establecer el momento de inicio de la causación de la sanción, debe atenderse a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó a partir de cuándo, en cada caso, empieza a generarse mora en el pago de la prestación, según las siguientes reglas: «SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.

Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley 33 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.» 60. De acuerdo con lo anterior, del plenario se extraen las siguientes conclusiones: (i) Cuando la señora Méndez Montero solicitó el 33 Artículo 69 CPACA. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 24 reconocimiento de la sanción moratoria (26 de diciembre de 2011) no se había hecho exigible su pago, pues ese mismo día solicitó el reconocimiento de las cesantías definitivas.

(ii) En el trámite del reconocimiento de las cesantías la administración le solicitó varios documentos, dado que: (iii) Los requerimientos de la administración eran necesarios para poder efectuar el reconocimiento de las cesantías definitivas, dado que como se aprecia, debía determinarse con exactitud fechas de ingreso, retiro, así como pagos parciales realizados, máxime porque ya se le había realizado un pago correspondiente a las cesantías de los años 2003, 2004 y 2005 34.

(iv) Cuando la Secretaría de Educación Municipal de Magangué dio respuesta a la demandante mediante el acto demandado de 13 de enero de 2012 le indicó que, su trámite de cesantías no se había remitido a la Fiduprevisora porque ella debía allegar certificado de salarios y paz y salvo, por lo que la sanción moratoria no se había generado en virtud de lo señalado por el artículo 2.° de la Ley 244 de 1995.

(v) Dado que el 26 de diciembre de 2011 la demandante solicitó tanto el reconocimiento de las cesantías como la sanción moratoria, se colige que para el 13 de enero de 2012, cuando se emitió el acto demandado, la sanción moratoria no se había generado, al tenor de lo señalado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 cuando señaló que «[…] el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 34 Según certificación emitida por el Secretario de Educación de Magangué, de 16 de julio de 2015 que obra a folio 208 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 25 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.

(vi) En este sentido, dado que en el oficio demandado de 13 de enero de 2012 se le indicaron a la demandante los documentos pendientes por entregar, sin que exista constancia de la fecha de que la señora Méndez Montero los allegó, no pueden contabilizarse los términos al tenor de lo señalado por el inciso 2.° del parágrafo del artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006, en cuyo parágrafo señaló: «[…] Parágrafo.

En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.»(Negrilla de la Sala). 61.

En consecuencia, no puede esta Sala verificar la fecha a partir de la cual se hizo exigible la sanción moratoria, al tenor lo dispuesto por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006, dado que, en este caso, la señora Méndez Montero no probó que allegó los citados documentos que le fueron solicitados por la entidad para proceder al reconocimiento de las cesantías definitivas, máxime que existía un pago parcial sobre el período 2003 – 2008 y una interrupción laboral. 62.

Además, como se advierte de la lectura del escrito de reposición y apelación presentado por la accionante en contra del Oficio de 13 de enero de 2012, aquella no refutó el razonamiento de la entidad o indicó que sí presentó esos documentos, sino que nuevamente insistió en el reconocimiento de la sanción moratoria. 63. De acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso le incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, de ahí que, en este caso la señora Méndez Montero no probo que en efecto presentó su petición de reconocimiento de las cesantías definitivas de manera completa ante la entidad, a efectos de realizar el conteo de los términos establecidos en el artículo 4.° de la Ley 1071 de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 26 2006 y así determinar con certeza la fecha a partir de la cual fue exigible la sanción moratoria reclamada. 64.

Como consecuencia de todo lo anterior, se impone a la Sala denegar las pretensiones de la demanda, de acuerdo con las consideraciones señaladas. 3.6. De la condena en costas. 65. En cuanto a la condena en costas en vigencia del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Despacho y la Corporación ha precisado que la legislación varió del C.P.C. al CPACA para la condena en costas de un criterio subjetivo a uno objetivo. 66.

De acuerdo con lo anterior, pese a que en este caso no prosperó el recurso de apelación, se advierte que no hay lugar a la imposición de condena en costas de segunda instancia, de conformidad con lo señalado en el numeral 1.º del artículo 365 del CGP 35 toda vez que no se generó la intervención de la parte demandada en segunda instancia. 67.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, IV. FALLA PRIMERO.- REVOCAR la sentencia de 17 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Bolívar, que declaró probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda instaurada por la señora Sirle de la Candelaria Méndez Montero en contra del municipio de Magangué, de acuerdo con las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia. SEGUNDO.- NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho formulada por la señora Sirle de la 35 «1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 130012333000201300160-01 (4261-2017) Demandante: Sirle de la Candelaria Méndez Montero w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 27 Candelaria Méndez Montero en contra del municipio de Magangué, de conformidad con lo señalado en la parte motiva.

TERCERO. - Sin condena en costas de segunda instancia de conformidad con lo señalado en la parte motiva. CUARTO.- Efectuar las anotaciones correspondientes en el sistema SAMAI y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión del veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023). GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Consejero de Estado