1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Magistrada ponente: Elizabeth Becerra Cornejo Bogotá D.C., diez (10) de julio de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Tema: subrogación parcial de la mesada pensional –reiteración jurisprudencial–.
Subtema 1: competencia para el reconocimiento y liquidación de la pensión de jubilación de los servidores públicos de las universidades a partir de la implementación del Sistema General de Pensiones en el nivel territorial. Subtema 2: acto administrativo por medio del cual la Universidad de Antioquia asumió la diferencia por la inclusión de factores adicionales generada en el cálculo del IBL.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, el 4 de marzo de 2024, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. SÍNTESIS DEL CASO La Universidad de Antioquia solicitó la declaratoria de nulidad del acto administrativo por medio del cual asumió el pago de la diferencia en la mesada pensional reconocida por el Instituto de Seguros Sociales1 —en adelante ISS— a la demandada, generada por la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y semestral en el cálculo del IBL, mientras la beneficiaria adelanta las actuaciones administrativas y judiciales pertinentes para que la administración reliquide la pensión teniendo en cuenta dichas prestaciones.
Según indicó, la institución educativa no tiene competencia para asumir una obligación pensional que, en este caso, fue subrogada al ISS por la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones en el nivel territorial. II.
ANTECEDENTES 2.1. Demanda 1. La Universidad de Antioquia (en adelante la Universidad), mediante apoderada judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la parte accionada, con las siguientes 1 Hoy COLPENSIONES. Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 pretensiones2: (i) Que se declare la nulidad de la Resolución 584 del 23 de agosto de 2001, mediante la cual la Universidad ordenó pagarle a la demandada el mayor valor de la mesada pensional generada por la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y semestral en el cálculo del IBL pensional liquidado por el ISS al reconocer la pensión de jubilación. (ii) Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la parte demandada a restituir el pago de la diferencia de las mesadas pensionales que la Universidad asumió desde el 30 de diciembre de 2000 y condenarla al pago de las costas procesales. 2.1.1.
Hechos 2. Como fundamento de las pretensiones, la Universidad expuso, en síntesis, los siguientes hechos: (i) La señora Ligia Martínez Maluendas estuvo vinculada como empleada pública en la Universidad de Antioquia desde el 1 de junio de 1978 hasta el 30 de diciembre de 2000, fecha a partir de la cual le fue aceptada la renuncia. (ii) La Universidad, antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, reconocía las pensiones de sus empleados conforme a los regímenes dispuestos en las leyes 6 de 1945 y 4 de 1966, y los decretos 1743 de 1966 y 1848 de 1969, con un ingreso base de liquidación que incluía todo lo devengado por el servidor.
(iii) Con motivo de la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones en el nivel territorial previsto en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993 —30 de junio de 1995—, la Universidad afilió a todos los servidores al ISS (hoy COLPENSIONES), entidad que desde ese momento asumió la carga pensional subrogada de la demandada. (iv) La Universidad, mediante la Resolución rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, asumió el pago de una diferencia en la mesada pensional de sus servidores, causada por la inclusión de factores adicionales a los tenidos en cuenta por el ISS en el cálculo del IBL pensional, bajo la consideración de que la jurisprudencia permitía la inclusión de todo lo devengado por el servidor.
La institución educativa asumió el pago de esta diferencia y continuaría «con las acciones administrativas y judiciales necesarias para que el ISS reliquidara las pensiones con la inclusión de todo lo devengado por el trabajador. Este acto general fue reglamentado por la Resolución 16628 del mismo año, que estableció como destinatarios de la subrogación a los empleados públicos docentes y no docentes de la Universidad.
(v) La Universidad de Antioquia reconoció y ordenó el pago de un bono pensional a favor de la accionada, a través de la Resolución 003 del 19 de febrero de 2001, por la suma de $346.969.000, de los cuales correspondió a aquella el valor de $233.207.000, que consignó al ISS. 2 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020190028(.zip), archivo 01Cuaderno1, págs. 1 a 31.
Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 (vi) El ISS reconoció la pensión de vejez a la señora Ligia Martínez Maluendas, mediante la Resolución 06796 del 14 de junio de 2001, en cuantía de $2.959.322 mensuales, a partir del 30 de diciembre de 2000, sin incluir en el IBL las primas de navidad, de vacaciones y semestral.
(vii) Mediante la Resolución 584 del 23 de agosto de 2001, la Universidad ordenó pagar a la accionada la diferencia de la mesada pensional reconocida y pagada por el ISS, generada por la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y semestral en el cálculo del IBL, mientras el citado Instituto asumía la obligación en sede administrativa o judicial.
(viii) Por Resolución 35823 del 17 de octubre del 2012, la Universidad derogó la resolución rectoral por medio de la cual asumió el pago de la diferencia en la mesada pensional de los empleados públicos del ente universitario, causada por la inclusión de factores que, a su juicio, formaban parte del IBL pensional calculado por el ISS. 2.1.2.
Normas violadas y concepto de violación 3. La parte accionante citó como normas violadas las siguientes: la Constitución Política, artículo 48, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005; el artículo 10 de la Ley 4 de 1992; los artículos 18 (inciso 3), 131 y 151 de la Ley 100 de 1993; el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995 y el artículo 4 del Decreto 2337 de 1996. 4.
En el concepto de violación, afirmó que la resolución acusada, por medio de la cual la Universidad asumió el pago de la diferencia causada por la reliquidación de la pensión de jubilación reconocida por el ISS, con la inclusión de todos los factores devengados por la servidora, desconoció las normas constitucionales y legales que imponen la obligación de liquidar las pensiones con los factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones.
Además, puso de presente que la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado precisa que el régimen de transición no incluye entre sus beneficios la determinación del IBL, razón por la cual, la liquidación de la pensión debe atender lo dispuesto en los artículos 21 —factores de cotización— y 36 de la Ley 100 de 1993 —régimen de transición—. 5.
También adujo que el ISS es el único competente para reconocer, liquidar y pagar las pensiones de los empleados de la Universidad, tal y como lo ha reiterado el Consejo de Estado en las sentencias proferidas en asuntos con supuestos de hecho y de derecho semejantes al presente. 2.2. Contestación de la demanda 6. La parte demandada propuso las excepciones de «conformación del litisconsorcio», «derecho adquirido», «legalidad del acto impugnado», «falta de causa para pedir», «falta de tipificación de las causales de nulidad», «inexistencia de la causa invocada», «falta de interés», «buena fe del demandado», «mala fe del demandante», «violación del principio de progresividad», «violación al derecho fundamental a la seguridad social», y «prescripción».
Al sustentar la oposición a las pretensiones, manifestó que la decisión controvertida es legal porque tuvo como sustento la Resolución Rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, por medio de la cual la Universidad asumió la obligación de pago en atención a las normas y la jurisprudencia que regían Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 la liquidación de las pensiones, que preveían la inclusión de todos los factores devengados por la servidora en el cálculo del IBL pensional3. 7.
Manifestó que la Universidad de Antioquia no argumentó ni probó las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) y que la resolución acusada fue expedida por la autoridad competente y conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que establece el régimen de transición pensional. 8.
Sostuvo que, en cuanto al restablecimiento del derecho solicitado por la entidad demandante, la accionada recibió el pago de las mesadas pensionales subrogadas, estando amparado por la buena fe, de modo que la Universidad no tiene derecho a recuperar las sumas de dinero correspondientes, de conformidad con el numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA. 2.3.
Sentencia de primera instancia 9. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, mediante sentencia dictada el 4 de marzo de 2024, accedió parcialmente a las súplicas de la demanda al considerar que la Universidad de Antioquia carecía de competencia para asumir la obligación derivada de la reliquidación de una pensión que fue reconocida, liquidada y pagada por la entidad administradora de pensiones a la que se afiliaron los empleados de la institución educativa por la entrada en vigor del Sistema General de Pensiones, que en el nivel territorial tuvo como plazo máximo el 30 de junio de 19954. 10.
Señaló que la accionada no tiene un derecho adquirido, puesto que el reconocimiento efectuado por la Universidad no tiene fundamento jurídico, todo lo contrario, no existe facultad legal conferida a la institución educativa para realizar reconocimientos de carácter pensional, ni establecer el régimen de pensiones a través de actos administrativos. 11.
Concluyó que el acto acusado mediante el cual la Universidad de Antioquia asumió el pago de la diferencia en la mesada pensional causada por la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y semestral en el IBL, hasta que el ISS realizara la reliquidación de la prestación con los factores mencionados, es nulo por falta de competencia, pues la carga pensional de los servidores de la institución universitaria recaía, únicamente, en el fondo de pensiones. 12.
De otro lado, el Tribunal negó la pretensión de devolución de las sumas de dinero pagadas a la demandada, al considerar que no se desvirtuó la presunción de buena fe que la ampara, pues no se aportaron elementos probatorios que permitieran inferir lo contrario; máxime cuando los valores reconocidos se originaron en un acto administrativo que gozaba de la presunción de legalidad. 13.
Por último, decidió no condenar en costas, con fundamento en el artículo 365 del CGP, comoquiera que las pretensiones de la demanda prosperaron de manera parcial. 3 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020190028(.zip), archivo 01Cuaderno1, págs. 92 a 107. 4 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020190028(.zip), archivo 31SentenciaPrimeraInstancia. Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 2.4.
Recursos de apelación 2.4.1. La parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones, con el argumento de que no se configuró la causal de nulidad por falta de competencia, pues, a su juicio, la diferencia en la mesada pensional fue asumida por la Universidad de Antioquia de manera voluntaria y libre, con el propósito de defender los derechos pensionales de los servidores frente a la omisión del ISS de incluir los factores señalados en la Ley 33 de 1985, para calcular el IBL5. 14.
Indicó que el Tribunal no aceptó la validez de la figura de la subrogación que proviene del derecho civil, la cual permite a quien tenga razones, el pago de la obligación de un tercero. Al respecto, la Universidad nunca dijo tener competencia para pagar las pensiones después del 1 de enero de 1994, ni tampoco que el pago de la subrogación fuese una obligación suya, por lo tanto, fue consciente de sus actuaciones, al margen de su autonomía. 15.
Adujo que, a partir de la fecha antes señalada, el Consejo Superior de la Universidad de Antioquia ordenó, a través de la Resolución 2035 de 1994, que la institución educativa en calidad de empleadora, los empleados públicos (docentes y no docentes), los trabajadores oficiales y los pensionados, cotizaran al Sistema de Seguridad Social Integral en los términos de la Ley 100 de 1993; y que, si bien, de acuerdo con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, la Universidad efectuó las cotizaciones de los factores salariales devengados por sus empleados, lo cierto es que el ISS se negó a recibir las sumas correspondientes a «las primas» y por eso la institución educativa «dejó de causarlas». 16.
Manifestó que la Ley 33 de 1985 mantuvo los factores salariales objeto de cotización del Decreto 691 de 1994, para los servidores públicos del orden nacional. Luego, la Ley 100 de 1993 en el inciso 3 del artículo 36 estableció el régimen de transición aplicable a los profesores y empleados de la Universidad de Antioquia; por ende, antes de la entrada en vigor de dicha ley, jubilaba a sus empleados con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, lo cual los beneficiaba. 17.
Afirmó que el 12 de julio de 2002 la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento de Antioquia y la Universidad de Antioquia, suscribieron un contrato interadministrativo de concurrencia para el pago del pasivo pensional de la institución educativa en los términos del artículo 131 de la Ley 100 de 1993, el cual demuestra que aquella ha cumplido con el deber de pagar de manera completa las pensiones de vejez, mediante la figura de la subrogación. Además, de acuerdo con el referido contrato, la cuota parte pensional por «las primas» está a cargo del fondo del pasivo pensional establecido en la Ley 100 de 1993. 18.
Resaltó que en el mismo contrato se estableció la financiación de las obligaciones correspondientes al reconocimiento de los factores salariales que sirvieron de base de cotización, habiendo quedado distribuida en la siguiente proporción: 78,3% la Nación; 11,5% el departamento de Antioquia; y 10,2% la 5 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020190028(.zip), archivo 33RecursoApelacionDemandada.
Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Universidad de Antioquia. Así, el «21,7% (11,5% + 10,2%), se destina al pago de la cuota de la pensión, correspondientes a las tres primas, ya que el Instituto de Seguros Sociales solo lo hizo por las doce mesadas del año».
Ello evidencia que la Universidad sí es la pagadora de la cuota parte de las pensiones, como lo determinó en la Resolución 12094 de 1999. 19. Sostuvo que la sentencia de primera instancia desconoció la normativa en mención y el contrato interadministrativo de concurrencia, por lo que existe una vulneración del derecho fundamental a la seguridad social de la accionada. 2.4.2.
La Universidad de Antioquia apeló de forma adhesiva la sentencia de primera instancia, específicamente en lo relacionado a la decisión de negar el restablecimiento del derecho pretendido6. 20. Solicitó que se acceda a la devolución de las sumas pagadas a la parte accionada por concepto de la diferencia causada en la liquidación de la mesada pensional, con el argumento de que el reconocimiento efectuado por la Universidad fue temporal y estaba sujeto a las acciones administrativas y/o judiciales que la beneficiaria adelantara en contra del ISS. 21.
Alegó que como la demandada no adelantó las actuaciones concernientes, se desvirtúa la presunción de buena fe, pues permaneció en el tiempo recibiendo unas sumas que no le correspondían. 2.5. Trámite procesal en segunda instancia 22. Mediante auto del 5 de marzo de 2025 el despacho ponente admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada y prescindió del traslado para alegar de conclusión, en aplicación de la Ley 2080 de 2021, toda vez que no se solicitaron pruebas en segunda instancia7. 23.
Luego, a través de auto del 5 de mayo de 2025, se admitió la apelación adhesiva interpuesta por la Universidad de Antioquia8. 2.6. Ministerio Público 24. La Procuraduría Delegada de Intervención 8 Tercera ante el Consejo de Estado solicitó que se confirme la sentencia de primera instancia por las siguientes razones9: 25. Señaló que la Universidad de Antioquia carecía de competencia para administrar la pensión de sus profesores o personal administrativo después de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, en tanto el periodo de gracia concedido por el artículo 146 de la referida ley para formalizar las situaciones irregulares generadas por las entidades territoriales tuvo como límite el 30 de junio de 1995.
Así que para el momento en que se profirió el acto acusado, esto es, el año 2001, no era procedente ningún reconocimiento extralegal por parte de la Universidad. 6 Samai, índice 09, documento 9_MemorialWeb_APELACIONADHESIVA(.pdf). 7 Samai, índice 05. 8 Samai, índice 11. 9 Samai, índice 17. Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 26.
Adujo que no había necesidad de profundizar en los elementos de juicio expresados por la parte demandada en el recurso, respecto a la falta de competencia de la entidad accionante, puesto que se encuentran contenidos en las consideraciones de la sentencia de primera instancia. 27. Aclaró que los factores alegados por la demandada —primas de navidad, vacaciones y semestral— no se encuentran protegidos por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y el argumento para pedir su inclusión en el IBL, corresponde a si sobre estos se efectuaron o no aportes al Sistema de Pensiones, de conformidad con lo previsto en el Acto Legislativo 1 de 2005 y la Ley 33 de 1985. 28.
Sostuvo que el acto administrativo acusado está viciado de nulidad y correspondía al ISS decidir sobre la inclusión de los factores salariales en el ingreso base de liquidación de la pensión que reconoció a la demandada. 29. Sostuvo que no había lugar a recuperar los dineros que fueron pagados de buena fe a la accionada, por cuanto no intervino en forma alguna en las decisiones tomadas por la Universidad para hacerse cargo del pago de algunos factores salariales no reconocidos por el ISS.
III. CONSIDERACIONES 3.1. Competencia 30. Al Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, le corresponde el conocimiento del presente asunto en atención a la competencia que el inciso primero del artículo 150 del CPACA le confiere para conocer de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias proferidas en primera instancia por los tribunales administrativos. 3.2.
Problemas jurídicos 31. De acuerdo con las consideraciones que anteceden, la Sala procede a resolver los siguientes problemas jurídicos: 32. ¿La Universidad de Antioquia tenía competencia para asumir el pago de la diferencia en la mesada pensional reconocida por el ISS a la señora Ligia Martínez Maluendas, generada por la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y semestral en el cálculo del IBL, que el ente educativo consideró procedente mientras la beneficiaria surtía las actuaciones administrativas y judiciales ante el Instituto encargado del pago de la obligación? 33.
¿Procede la devolución de las sumas pagadas a la parte demandada en virtud del acto particular por medio del cual la Universidad de Antioquia asumió el pago de una diferencia de la mesada pensional reconocida por el ISS? 34. Para resolver los interrogantes anteriores, la Sala abordará los siguientes temas: (i) reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos;
(ii) régimen de Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 transición de la Ley 100 de 1993; y (iii) subrogación asumida por la Universidad de Antioquia. 3.3.
Marco normativo y jurisprudencial 3.3.1. Reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos 35. Antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 199310, la obligación de reconocer y de pagar la pensión de jubilación a los servidores públicos concernía a la entidad de previsión a la que estuviesen afiliados, esto es, la última entidad pública empleadora, según lo disponía el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969. 36.
La Ley 100 de 1993 que creó el Sistema de Seguridad Social Integral, previó en el numeral 1 del artículo 15, la obligatoriedad de afiliar a dicho sistema a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Disposición en virtud de la cual se expidió el Decreto 691 de marzo 29 de 199411, que incorporó (artículo 1) a estos últimos, clasificándolos así: a) los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; y b) los servidores públicos del Congreso de la República, de la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la organización electoral y la Contraloría General de la República. 37.
En cuanto a los efectos de la afiliación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 199412 precisó que el responsable del pago de las pensiones sería la administradora que hubiese recibido o le correspondiera recibir las cotizaciones del período en el cual ocurrió el siniestro o hecho que dio lugar al pago de la pensión, y el Decreto 1068 del 23 de junio de 199513 fijó el límite temporal para que los servidores públicos del orden departamental, municipal y distrital seleccionaran el régimen al cual se afiliarían, esto es, prima media con prestación definida o ahorro individual con solidaridad, señalando en el parágrafo 2 del artículo 2 que la afiliación a cualquiera de los dos regímenes previstos en la Ley 100 de 1993 debía hacerse a más tardar el 30 de junio de 1995. 38.
Posteriormente, se profirió el Decreto 2337 del 24 de diciembre de 1996 que tuvo por objeto establecer el régimen general para el reconocimiento del pasivo pensional de las universidades oficiales y de las instituciones oficiales de educación superior de naturaleza territorial. Esta normativa fue enfática en atender el límite temporal con que contaban los servidores públicos para afiliarse a uno de los dos regímenes pensionales establecidos en la Ley 100 de 1993, según el Decreto 1068 de 1995. 39.
De acuerdo con lo anterior, se concluye que, para el 30 de junio de 1995, todos los servidores públicos que prestaban sus servicios en las universidades oficiales e instituciones oficiales de educación superior debían estar afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, comoquiera que estos hacían parte de la categoría 10 Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones. 11 Por el cual se incorporan los servidores públicos al Sistema General de Pensiones y se dictan otras disposiciones. 12 Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993. 13 Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los Fondos de Pensiones del Nivel Territorial y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.
Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 de afiliados obligatorios en los términos del artículo 15 de la referida Ley 100 de 1993. 40. Así, y siguiendo los pronunciamientos de esta Sección sobre el tema14, se precisa que después de la entrada en vigencia de los dos regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993, las universidades de carácter oficial perdieron competencia para el reconocimiento de pensiones de sus servidores y, en virtud de la afiliación obligatoria de los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 14 del Decreto 692 del 29 de marzo de 1994, es la administradora de pensiones que hubiese recibido las cotizaciones quien debe efectuar el reconocimiento respectivo o proceder a la reliquidación de ser el caso. 3.3.2.
Régimen de transición de la Ley 100 de 1993 41. El Sistema General de Pensiones, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió a quienes estaban próximos a pensionarse mantener las condiciones previstas en el régimen anterior, siempre que reunieran los requisitos de edad o tiempo de servicio exigidos para la fecha de entrada en vigencia de la nueva normativa, con la precisión de que los beneficios de esa transición solo salvaguardaban las condiciones de edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo establecidos en la norma con la que el servidor tenía la expectativa de pensionarse. 42.
La norma citada establece que, para los beneficiarios del régimen de transición, el ingreso base de liquidación será, si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 43.
Al respecto, el Decreto 1158 de 1994, por medio del cual se modificó el Decreto 658 de 1994 que incorporó a los servidores públicos al Sistema General de Pensiones, dispone lo siguiente:
ARTÍCULO 1. Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados; 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de abril de 2017, Rad. 05001233300020140019401(0804-2016), M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez; sentencia del 22 de octubre de 2018, Rad. 05001-23-33-000-2014-00063-02(1074-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter; sentencia del 29 de julio de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2019-00556-01(1601-19), M.P. César Palomino Cortés;
Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de julio de 2021, Rad. 05001-23-33-000-2014-01418-02(5945-19), M.P. William Hernández Gómez. Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 44.
El Acto Legislativo 01 de 2005, al adicionar el artículo 48 de la Constitución Política, determinó de manera expresa que «para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones», precepto que se encontraba incluido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, conforme con el cual se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado». 45.
En este orden, es válido afirmar que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tenían derecho al reconocimiento de la pensión de acuerdo con los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto o tasa de reemplazo prevista en el régimen anterior, sin incluir el IBL, pues este debe calcularse con los factores salariales que sirvieron de base para los aportes, devengados en el lapso fijado en la transición, esto es, durante los últimos 10 años de servicio o todo el tiempo que le hiciera falta al beneficiario para pensionarse cuando fuese inferior a este periodo. 46.
Ahora bien, la Corte Constitucional, en el primer análisis de constitucionalidad del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, consideró que la salvaguarda de los derechos pensionales derivada de una transición normativa constituye «[…] una plausible política social que, en lugar de violar la Constitución, se adecua al artículo 25 que ordena dar especial protección al trabajo».
En este marco, afirmó que la regla de liquidación del IBL aplicable a los beneficiarios de la transición es el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para pensionarse, siempre que fuera menor de diez años o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor15.
En sentencias posteriores de constitucionalidad, la Corte decidió estarse a lo resuelto en la providencia que declaró parcialmente exequible el artículo 36 de la Ley 100 de 199316. 47. Por otra parte, la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta corporación, al establecer el alcance del régimen de transición, fijó como primera tesis interpretativa que los servidores públicos que cumplieran los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 podían pensionarse al cumplir los presupuestos de edad, tiempo de servicio y monto previstos en el régimen pensional general anterior —Ley 33 de 1985—, con la precisión de que el último elemento protegido por la transición (monto) incluía el beneficio de calcular el IBL con los factores y el periodo de liquidación previstos en la norma precedente, no con los señalados en el régimen general. 48.
En este orden, la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dispuso que el régimen de transición debía aplicar el principio de inescindibilidad normativa, en el entendido de que el «monto», salvaguardado en virtud del cambio legislativo, constituía una unidad con el período de liquidación y los factores enunciativos, no taxativos, previstos en el régimen pensional anterior17. 49.
En un segundo momento, la Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, por 15 Corte Constitucional, sentencia C-168 de 20 de abril de 1995. 16 Corte Constitucional, sentencias C-058 de 1998 y C-146 de 1998. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, exp. 0112-2009. Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 medio de sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, replanteó la tesis aplicada por las subsecciones de la Sección Segunda y, en su lugar, consideró que la transición establecida en el artículo 36 de la Ley 100 solo preservó los presupuestos de edad, tiempo de servicio y porcentaje o tasa de reemplazo dispuestos en el régimen anterior para quienes estaban próximos a pensionarse, sin que se pueda entender que el último elemento incluye la aplicación del periodo y factores previstos en ese régimen, por no formar parte del beneficio de la transición. En el anterior fallo se indicó lo siguiente: Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen [de] transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 199318. 50.
La Sala Plena de esta corporación indicó en esta sentencia que las reglas de unificación «son obligatorias para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial (…) De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
Las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, no pueden considerarse que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley». 51. Sobre el particular, es oportuno precisar que el marco normativo y jurisprudencial citado resultaba aplicable a los servidores de la Universidad de Antioquia, que por virtud del artículo 151 de la Ley 100 de 1993 fueron vinculados al Sistema General de Pensiones a partir del 30 de junio de 1995, con la afiliación al ISS (actual COLPENSIONES), entidad que asumió la obligación pensional con cargo al bono que expidió el ente demandante en cada caso19.
La competencia para reconocer y pagar las pensiones de los servidores de la Universidad está a cargo del fondo de pensiones al que se afiliaron en forma obligatoria desde esa fecha20. 52. En este orden, se observa que la parte demandante asumió el pago temporal de la diferencia en la mesada pensional de sus servidores como tercero interviniente en la obligación pensional que el ISS tenía a su cargo a partir de la afiliación de los empleados del nivel territorial al régimen general de pensiones, arguyendo la 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, sentencia 00143 de 28 de agosto de 2018, exp. 2012-00143-01. 19 ARTICULO 15.
Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones: 1. En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes y los grupos de población que por sus características o condiciones socioeconómicas sean elegidos para ser beneficiarios de subsidios a través del Fondo de Solidaridad Pensional, de acuerdo con las disponibilidades presupuestales.
También serán afiliados en forma obligatoria al Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, y se regirán por todas las disposiciones contenidas en esta ley para todos los efectos, los servidores públicos que ingresen a Ecopetrol, a partir de la vigencia de la presente ley. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencias del 21 de abril de 2017, exp. 05001233300020140019401 (0804-2016); del 27 de abril de 2017, exp. 05001233300020140157301(0802-2016) y 050012333000201500110 01 (2366-2016); del 31 de enero de 2018, exp. 05001-23-33-000-2014-00058-02 (0341-17), y del 23 de octubre de 2020, exp. 05001-23-33-000-2014-00061-01(1088-17).
Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 necesidad de «procurar la efectividad de los derechos y principios constitucionales» de sus empleados y bajo la condición de que los pensionados surtieran las actuaciones administrativas y judiciales necesarias para que el fondo de pensiones asumiera la mesada por el valor que el ente demandante consideraba ajustado a la legalidad. 3.3.3.
Subrogación asumida por la Universidad de Antioquia 53. La Universidad de Antioquia, mediante la Resolución rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, asumió el pago de la diferencia de la mesada pensional de los servidores docentes y no docentes de la institución educativa, generada por la inclusión de las primas de navidad, vacaciones y semestral que, a su juicio, formaban parte del IBL pensional calculado por el ISS en el acto de reconocimiento por medio del cual ordenó el pago de la prestación a su cargo, por motivo de la afiliación de los empleados del orden territorial al Sistema General de Pensiones dispuesta en el artículo 151 de la Ley 100 de 1993. 54.
En las consideraciones del acto general, la Universidad afirmó que, si bien el ISS asumió el reconocimiento y pago de las pensiones, aquella debía proteger los derechos de sus servidores para dar cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme al cual el ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación de los beneficiarios de la transición a quienes les faltaba menos de diez (10) años para adquirir el derecho, debía computarse con el promedio de «todo lo devengado» en ese periodo. 55.
Para la Universidad, el ISS desconoció la norma referida al calcular el IBL pensional con los factores sobre los cuales el pensionado hubiera realizado cotizaciones, dado que, en su opinión, constituía «certeza jurídica» la fórmula de liquidación según la cual el cálculo debía incluir todo lo devengado, inclusive, las primas de navidad, vacaciones y semestral.
Bajo esta consideración, la institución educativa afirmó que «no se podía negar o complicar el acceso a los derechos conseguidos por servicios prestados al Estado, más aún cuando la pensión era un salario diferido». Asimismo, afirmó que realizó diferentes gestiones ante el ISS para que liquidara las pensiones según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin lograr una respuesta positiva. 56.
En este orden, la Universidad dispuso en el acto general de subrogación que debía darle cumplimiento a la ley, en el sentido de cubrir la diferencia causada por motivo de la liquidación de la pensión, mientras el ISS asumía esta obligación con la inclusión de todos los factores devengados por el pensionado. Así, dispuso que se «subrogaría en la cuota parte de la obligación» que el ISS no reconocía, para «procurar la efectividad de los derechos y principios constitucionales de sus servidores». 57.
Este acto fue reglamentado por la Resolución 16628 del 25 de junio de 1999, en el sentido de determinar que los destinatarios de esta subrogación serían los empleados públicos docentes y no docentes beneficiarios del régimen de transición, que les faltara menos de diez años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993.
La Universidad pagaría a los jubilados la obligación de reliquidación que se encontraba a cargo del ISS con las consecuencias previstas en el artículo 1670 del Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 Código Civil21.
En este orden, asumió el pago de la diferencia que resultó de aplicar el 75% al promedio de todo lo devengado durante el último año de servicio y el valor de la pensión que liquidó el ISS, solo por el tiempo que tardara el instituto en asumir la obligación en el trámite administrativo o en cumplimiento de una orden judicial. 58. El acto de subrogación general fue derogado por la Resolución rectoral 35823 del 17 de octubre de 2012, al considerar que la Universidad partió del supuesto equivocado de que existía certeza jurídica sobre el derecho a la reliquidación pensional con la inclusión de todo lo devengado por sus servidores, sin tener en cuenta que la obligación estaba a cargo del ISS, en forma exclusiva, y que la tesis referida fue objeto de modificaciones jurisprudenciales que desvirtuaron esa afirmación. 59.
El acto revocatorio de la «subrogación» puso de presente que el pago asumido por la Universidad fue temporal, pues era el ISS el obligado a asumir la obligación reclamada en las actuaciones administrativas y judiciales. 3.4. Análisis del caso concreto 60. El ISS reconoció una «pensión de vejez» a la señora Ligia Martínez Maluendas, mediante la Resolución 6796 del 14 de junio de 2001, en cuantía mensual de $2.721.216, a partir del 30 de diciembre de 200022. 61.
La Universidad de Antioquia, mediante la Resolución 584 del 23 de agosto de 200123, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución rectoral 12094 del 4 de mayo de 1999, ordenó pagar a favor de la demandada el valor del resultado de la aplicación del IBL establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por la suma de $657.865 mensuales a partir del 30 de diciembre de 2000, y por $715.428 desde el 1 de enero de 2001.
Esto como consecuencia de considerar que las primas de navidad, de vacaciones y semestral debían incluirse para calcular el monto de la pensión. 62. El cálculo de la diferencia pensional que la Universidad de Antioquia asumió de manera temporal por la inclusión de las primas de navidad, de vacaciones y semestral devengadas por la demandada durante el periodo que le hacía falta para pensionarse (5 años), fue realizado por la institución educativa conforme a lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así: Acto de reconocimiento pensional ISS Resolución 6796 del 14 de junio de 2001 Acto de subrogación Universidad de Antioquia – caso en concreto Resolución 584 del 23 de agosto de 2001 Semanas cotizadas: 1.145 Monto: 75% IBL: $3.628.288 (factores de cotización) Monto: 75% IBL: $877.154 (primas de navidad, vacaciones y semestral) 21 «La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los derechos, acciones y privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria y subsidiariamente a la deuda». 22 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020190028(.zip), carpeta folio 32, archivo H.V. LIGIA MARTÍNEZ M., págs. 71 a 73. 23 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020190028(.zip), carpeta folio 32, archivo H.V. LIGIA MARTÍNEZ M., págs. 16 a 17.
Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Cuantía de la prestación: $2.721.216 (desde el 30 de diciembre de 2000). Diferencia que se subrogó la Universidad: $657.865 (desde el 30 de diciembre de 2000). $715.428 (desde el 1 de enero de 2001). 63.
Ahora bien, según se analizó en el marco normativo y jurisprudencial de esta sentencia, de acuerdo con el parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 1068 de 1995, a más tardar el 30 de junio de 1995 todos los servidores públicos, incluido el personal de las universidades oficiales e instituciones de educación superior, debían estar afiliados a uno de los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993.
Por ende, a partir de esa fecha, la entidad competente para reconocer y pagar las pensiones, de acuerdo con el artículo 14 del Decreto 692 de 1994 era la administradora de pensiones que recibiera las cotizaciones de dichos servidores, ya fuera el ISS como administrador del régimen de prima media o los fondos privados que hacían lo propio con el régimen de ahorro individual. 64.
En este orden de ideas, se advierte que la Universidad de Antioquia carecía de competencia para pronunciarse acerca del reconocimiento del derecho pensional de la demandada y específicamente, en lo relacionado con el presunto derecho que le asistía a una mesada mayor a la otorgada por el ISS con base en la inclusión de factores salariales devengados por la docente no computados por la administradora de pensiones.
Ello, en tanto la obligación concernía al ISS, como ente de previsión al que se realizaban las respectivas cotizaciones a pensión. 65. Al respecto, se destaca que esta última entidad fue la que reconoció a favor de la accionada una pensión de jubilación, a través de la Resolución 6796 del 14 de junio de 2001. Por consiguiente, era el ISS quien tenía la competencia para definir si a la demandada se le debía incluir en el IBL lo correspondiente a las primas de navidad, de vacaciones y semestral, en los términos de la Ley 100 de 1993 y la normativa anterior a esta, aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 ibidem. 66.
Por otra parte, en cuanto a los efectos de la Resolución rectoral 12094 de 199924 expedida por la Universidad de Antioquia, sobre la subrogación parcial en la obligación pensional a cargo del ISS, y en la cual se fundamentó el acto acusado, se advierte que, aun cuando esta no fue objeto de declaratoria de nulidad en el presente caso, así como tampoco ha sido anulada por la jurisdicción de lo contencioso-administrativo, esta Subsección en sentencia del 22 de octubre de 201825 decidió inaplicarla por inconstitucional en un asunto similar, al señalar que: […] pese a que el acto administrativo, que aquí se demanda, tuvo además como fundamento la Resolución rectoral 12094 de 4 de mayo de 1999 de la misma Universidad de Antioquia, la cual, como lo aduce el accionado, no fue objeto del presente medio de control ni ha sido anulada por parte de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo cierto 24 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020190028(.zip), carpeta folio 32, archivo
1. RESOLUCION RECTORAL 12094 DE 1999. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 22 de octubre de 2018, Rad. 05001233300020140006302 (1074-15), M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 es que en virtud de la excepción de inconstitucionalidad resulta dable inaplicarla para el caso concreto, conforme al artículo 4º superior, («En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales»), comoquiera que la función de establecer el régimen prestacional de los servidores públicos está reservada al Congreso de la República y al Gobierno Nacional, pero este último bajo los lineamientos del legislador, por lo que el ente universitario carecía de atribución para asumir una obligación de carácter pensional motu proprio, sin que mediara norma emitida por la autoridad constitucionalmente competente frente a la materia, que así lo determinara. […]. 67.
Sobre el punto, la Constitución Política de 1991 prevé en el artículo 150 numeral 19, literal e, que el Congreso de la República tiene la competencia de dictar normas generales en relación con la fijación de los regímenes salariales y prestacionales de los servidores públicos, entre otros, y en ejercicio de dicha potestad expidió la Ley 4 de 199226, que reglamentó en sus artículos 10 y 12 lo siguiente:
ARTÍCULO 10. Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.
ARTÍCULO 12. El régimen prestacional de los servidores públicos de las entidades territoriales será fijado por el Gobierno Nacional, con base en las normas, criterios y objetivos contenidos en la presente Ley. En consecuencia, no podrán las corporaciones públicas territoriales arrogarse esta facultad.
PARÁGRAFO. El Gobierno señalará el límite máximo salarial de estos servidores guardando equivalencias con cargos similares en el orden nacional. 68. Por su parte, la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada de la última norma —artículo 12—, «[…] siempre que se entienda que las facultades conferidas al gobierno se refieren, en forma exclusiva, a la fijación del régimen prestacional de los empleados públicos territoriales, al régimen prestacional mínimo de los trabajadores oficiales territoriales y al límite máximo salarial de los empleados públicos de las entidades territoriales […]»27. 69.
Conforme lo expuesto, se considera que la Resolución rectoral 12094 de 1999 emitida por la Universidad de Antioquia es inconstitucional, por cuanto se expidió con desconocimiento de las competencias que la Constitución Política le confiere al Congreso de la República y al Gobierno nacional en materia de prestaciones sociales de los servidores públicos del orden territorial.
Por tal motivo, al haberse expedido en contravía de lo dispuesto en la Carta Política, resulta procedente su inaplicación. 26 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 27 Sentencia C-315 de 1995.
Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 70. La anterior precisión es relevante en la medida que cuando se profirió el acto acusado la referida resolución rectoral que era su fundamento estaba vigente, pues solo fue derogada en el año 2012, como se expuso en el marco normativo de esta providencia. 71.
Por último, la parte accionada alega que el Tribunal desconoció el contrato interadministrativo de concurrencia para el pago del pasivo pensional de la Universidad de Antioquia suscrito el 12 de julio de 2002, entre la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Departamento de Antioquia y la Universidad28. Al respecto, se resalta que las actuaciones que pudo adelantar la Universidad con el fin de justificar y/o asumir obligaciones pensionales que no le correspondía después de entrar en vigor la Ley 100 de 1993; por ejemplo, la Resolución 2035 de 199429, el aludido contrato y otros actos en los que haya participado; distintos a la decisión cuya nulidad se solicita, no son objeto de control judicial en esta oportunidad; y en todo caso, sin perjuicio de lo que se decida sobre estos en los escenarios correspondientes, no puede considerarse que tienen la virtualidad de asignarle facultades a la Universidad en un asunto que por voluntad de legislador le concierne a otras entidades o personas y, mucho menos, de subsanar o rectificar la decisión de asumir el pago de prestaciones respecto de las cuales carece de competencia. 72.
Lo anterior, toda vez que la potestad para reconocer y pagar la pensión en el caso particular era del ISS, en calidad de administradora de pensiones que recibió las cotizaciones de la accionada, por virtud de la Ley 100 de 1993, conforme se estudió en párrafos precedentes. 73. Así las cosas, le asiste razón al Tribunal al haber declarado la nulidad del acto acusado, toda vez que se profirió sin competencia, comoquiera que, la Universidad de Antioquia no tenía la facultad legal ni constitucional para reconocer, en todo o en parte, pensión alguna a sus empleados con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, ni asumir obligación alguna en forma de subrogación; máxime cuando adoptó tal decisión con sustento en un acto administrativo contrario a la Constitución Política, como se ha indicado, por esta Sala, en anteriores oportunidades. 3.4.1.
Sobre la devolución de los dineros pagados por la Universidad de Antioquia 74. Por su parte, la Universidad de Antioquia al recurrir la sentencia de primera instancia, insistió en solicitar la devolución de las sumas pagadas con ocasión del acto acusado, en razón a que la parte demandada no adelantó las gestiones necesarias para lograr la reliquidación de su pensión ante el ISS, en los términos en los que la institución educativa lo consideraba acorde con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con la inclusión de las primas de vacaciones, navidad y semestral.
En su criterio, el incumplimiento de dicha carga demostró la mala fe. 28 Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020190028(.zip), archivo 28Contrato interadministrativo de concurrencia. 29 Por la cual se establece el procedimiento para administrar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integra; proferida por la Universidad de Antioquia.
Vista en Samai, índice 02, documento 4ED_05001233300020190028(.zip), archivo 27Resolución Superior 2035 de 1994. Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 75.
Para analizar el cargo anterior, en primer lugar, se precisa que la sentencia que anula un acto administrativo, como la presente, tiene efectos ex tunc, es decir, hacia el pasado. Al respecto, conforme a la jurisprudencia de esta corporación, la declaración de nulidad conlleva una consecuencia restitutoria por la cual, las partes tienen derecho de «ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo»30.
Así, cuando el acto ilegal es retirado del ordenamiento jurídico, las situaciones particulares deberían retrotraerse31. 76. Al margen de lo anterior, la Sala considera que en casos como el objeto de estudio se debe realizar una interpretación armónica con el artículo 164 numeral 1 literal c) del CPACA, que prevé que cuando la demanda «[s]e dirija contra actos que reconozcan o nieguen total o parcialmente prestaciones periódicas […] no habrá lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe». 77.
Ahora bien, la Corte Constitucional ha definido el principio de buena fe establecido en el artículo 83 superior, «como aquel que exige a los particulares y a las autoridades públicas ajustar sus comportamientos a una conducta honesta, leal y conforme con las actuaciones que podrían esperarse de una “persona correcta (vir bonus)”32»33, razón por la que «la buena fe presupone la existencia de relaciones recíprocas con trascendencia jurídica, y se refiere a la “confianza, seguridad y credibilidad que otorga la palabra dada”34». 78.
En este orden de ideas, descendiendo al caso bajo estudio, se encuentra que el pago de las sumas que la Universidad pretende recobrar obedeció al acto particular que ella expidió para subrogarse voluntariamente en el pago de la diferencia de la mesada pensional reconocida por el ISS a la señora Ligia Martínez Maluendas, sin que mediara una obligación legal para ello.
Tal circunstancia impide considerar que el mencionado pago ocurrió por una conducta fraudulenta o deliberada de la demandada, puesto que fue la institución educativa quien asumió la inclusión de las primas de vacaciones, navidad y semestral en el IBL de la mesada, por medio de la Resolución 584 del 23 de agosto de 2001. 79. Sobre el particular, se estima que la Universidad de Antioquia tenía la carga de acreditar los hechos en virtud de los cuales afirma que la conducta de la accionada ante la administración fue contraria a los postulados de la buena fe; carga que no fue atendida por la institución educativa en la medida en que se limitó a reprochar la inactividad de la parte demandada en solicitar la reliquidación de la pensión, aunque el mayor valor reconocido obedece a una circunstancia imputable a aquella, cuya responsabilidad no puede ahora trasladarle a la demandada. 30 Código Civil, artículo 1746. «La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita. // […].» 31 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso-Administrativo, Sala Segunda Especial de Decisión, sentencia del 5 de mayo de 2020, proceso con radicado 08001-33-31-006-2007-00010-01(AP)REV.
En el mismo sentido, ver fallo del 13 de agosto de 2021, Sala Novena Especial de Decisión, proceso con radicado 66001-33-33-001-2012- 00141-01 (AG) REV. 32 «Ver sentencia T-475 de 1992». 33 Corte Constitucional, sentencia C-1194 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 34 «Ibidem». Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 80.
Por consiguiente, no se logró desvirtuar la presunción de buena fe que ampara a la peticionaria; más aún cuando no se advierte que en el expediente existan elementos de juicio que acrediten un actuar fraudulento o deliberado por su parte ante la administración, con el que pretendiera el pago que le fue reconocido. 81. Así las cosas, en consonancia con el numeral 1, literal c) del artículo 164 del CPACA y la interpretación armónica referida, la Sala considera que no hay lugar a ordenar la devolución de las sumas pagadas a la demandada con ocasión del acto administrativo acusado.
Por tal razón, no se accederá a lo solicitado por la parte accionante y se mantendrá incólume en este aspecto la sentencia de primera instancia. 3.5. Conclusión de la decisión 82. A partir del régimen pensional de los servidores públicos con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, se concluye que la Universidad de Antioquia carecía de competencia para asumir el pago de las diferencias de las mesadas pensionales a favor de la accionada, entre lo que consideraba la institución de educación superior debía reconocérsele a la pensionada de incluirse todos los factores salariales devengados en el IBL, y lo que pagaba el ISS por dicho concepto. 83.
Asimismo, no hay lugar a ordenar a devolución de las unas pagadas con ocasión al acto acusado, toda vez que no se desvirtuó la presunción de buena fe que ampara a la accionada. 84. Por tal motivo se confirmará la sentencia que acertadamente accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, aunque aquella se adicionará en el sentido de inaplicar por inconstitucional la Resolución rectoral 12094 de 1999 expedida por la Universidad de Antioquia, debido a que el Tribunal no efectuó un pronunciamiento expreso sobre el particular. 4.
Costas 85. La presente providencia acoge el criterio de interpretación mayoritario35 de la Subsección sobre el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, consistente en que para decretar la condena en costas debe verificarse que la parte vencida actuó de manera 35 La magistrada ponente considera que para condenar en costas a la parte vencida debe acudirse a un criterio objetivo valorativo por varias a razones a saber: (i) El artículo 188 del CPACA mantiene vigente la regla de procedencia en materia de costas para el proceso de lo contencioso-administrativo.
(ii) Dicho artículo 188 no excluye la aplicación del CGP, por ejemplo, el artículo 365, según el cual solo habrá lugar a costas «cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». (iii) La temeridad o mala fe deben ser valoradas por el juez en el escenario previsto en el artículo 80 del CGP, con el propósito de determinar la eventual responsabilidad patrimonial de las partes, «sin perjuicio de las costas».
(iv) El inciso segundo del artículo 188 no morigera el criterio objetivo, por el contrario, amplía su espectro al considerar que en los asuntos en los que se ventila un interés público, antes exceptuados, es posible imponer condena en costas «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». (v) Los parámetros antes enunciados son producto de una interpretación finalista y sistemática de las normas citadas, sin perjuicio de las de carácter especial como los artículos 265 a 269 del CPACA.
Lo expuesto en consonancia con la sentencia SU-241 de 2024 de la Corte Constitucional, que a propósito del régimen de costas en el CPACA indicó que «puede concluirse que para imponer la condena en costas el juez ya no tiene en cuenta la conducta temeraria o de mala fe de las partes a la hora de condenar en costas, sino la derrota en el proceso y la prueba de su causación, esto es, un criterio objetivo- valorativo.”.
En el mismo sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, rad. 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-14). Radicación: 05001-23-33-000-2019-00288-01 (4068-2024) Demandante: Universidad de Antioquia Demandado: Ligia Martínez Maluendas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 temeraria o de mala fe.
Por lo tanto, no hay lugar en el caso de autos a imponer dicha condena, en atención a que no se advierte que aquella haya incurrido en las anteriores conductas. 86. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR parcialmente la sentencia proferida el 4 de marzo de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Decisión, que accedió de la misma forma a las pretensiones de la demanda, de conformidad con las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: ADICIONAR la sentencia impugnada, en el sentido de inaplicar por inconstitucional la Resolución rectoral 12094 de 1999 expedida por la Universidad de Antioquia, por las razones expuestas en esta providencia.
TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme esta providencia, devolver el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones en el aplicativo SAMAI. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. ELIZABETH BECERRA CORNEJO Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en el Sistema de Gestión Judicial SAMAI. En consecuencia, conforme lo dispuesto en el artículo 186 del CPACA, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, a través del siguiente enlace https://Samai.consejodeestado.gov.co/Vistas/Casos/procesos.aspx