CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 17-001-23-33-000-2019-00505-01 (7938-2023) Demandante: Dora Edilma Guevara Mejía Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y municipio de Anserma (Caldas) Tema: Cesantías y Sanción Moratoria.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 6 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual se inhibió para decidir sobre la nulidad del Oficio PS-0793 del 11 de abril de 2019 y, negó las demás pretensiones.

ANTECEDENTES La señora Dora Edilma Guevara Mejía, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad de los Oficios PS-0793 del 11 de abril de 2019 y DA-350 del 10 de mayo de la misma anualidad, expedidos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y por el Municipio de Anserma (Caldas), respectivamente, a través de los cuales se negó el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas vigencias 1993, 1994 y 1995 y, la sanción moratoria derivada de dicho incumplimiento.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas reconocer y pagar las cesantías y la sanción moratoria pretendidas en suma debidamente actualizada con base en el IPC y, con los intereses a que haya lugar. Que se disponga dar cumplimiento a la sentencia en el término establecido en el artículo 192 del CPACA y, se les condene en costas procesales.

Radicado: 17-001-23-33-000-2019-00505-01 (7938-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que labora en el municipio de Anserma (Caldas) desde el año 1993, y el ente territorial no consignó, dentro del plazo legal, las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995, con lo cual se generó una sanción por mora.

Que, en oficios adiados 6 y 8 de abril de 2019, elevó reclamaciones administrativas ante el FOMAG y el municipio, respectivamente, con miras al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías por las anualidades en mención y la sanción por mora; peticiones que fueron resueltas en forma negativa en Oficios PS-0793 del 11 de abril de 2019 y DA-350 del 10 de mayo de ese mismo año. Que en el último reporte expedido por FOMAG, no aparecen reconocidas las cesantías a que se ha hecho alusión. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se indicaron como normas violadas los artículos 12, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; 13 y 15 de la Ley 344 de 1946; 1 y 2 del Decreto 1582 de 1998 y; 1 y 2 del Decreto 1252 de 2000; la Ley 91 de 1989 y el Decreto 3118 de 1968.

En el Concepto de la Violación recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra pues constituyen un ahorro en su favor. Que omitir el pago de las cesantías dentro del término señalado en la ley transgrede derechos fundamentales y en gran medida laborales bajo la perspectiva del Estado Social de Derecho y, bajo ese concepto, tanto el legislador como la autoridad administrativa carecen de atribuciones que impliquen la consagración de normas o la adopción de procedimientos contrarios a las garantías mínimas que la Constitución ha plasmado con el objeto de brindar especial protección a los trabajadores.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA En auto del 6 de febrero de 2020 se admitió la demanda. La Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” se opuso a las pretensiones por considerar que carecen de sustento factico y jurídico, en la medida que la demandante se vinculó al servicio desde el año 1993 por lo que el reconocimiento y pago de sus cesantías se regula por el numeral 3º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, esto es, deben ser liquidadas en forma retroactiva y con el reconocimiento de un interés anual sobre su saldo, por lo que no procede la sanción moratoria reclamada.

Propuso la excepción denominada Inexistencia de la obligación o cobro de lo no debido. Radicado: 17-001-23-33-000-2019-00505-01 (7938-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El municipio de Anserma (Caldas) fundamentó su oposición indicando que el acto demandado es de trámite y no definitivo porque que en él lo que se hizo fue remitir la petición al competente.

No obstante, aclaró, que en dicho oficio se manifestó que la entidad obligada al reconocimiento y pago de prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio e, insistió en ello a lo largo de su escrito. Propuso las excepciones de prescripción extintiva; caducidad; falta de legitimación en la causa por pasiva; cobro de lo no debido; enriquecimiento sin justa causa e improcedencia del medio de control para demandar un acto administrativo de trámite.

En proveído del 1º de agosto de 2022, se fijó el litigio, se incorporaron las pruebas y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión. SENTENCIA APELADA En sentencia del 6 de octubre de 20231, el Tribunal Administrativo de Caldas: I) declaró probada de oficio la excepción de inepta demanda en relación con la pretensión de nulidad formulada contra la Nación – Ministerio de Educación – FOMAG, y por ello se inhibió para decidir sobre la nulidad del Oficio PS-093 del 11 de abril de 2016;

II) negó las pretensiones formuladas contra el municipio de Anserma (Caldas) y, III) condenó en costas a la parte demandante. Como fundamento de lo anterior sostuvo que no se acreditó que, durante los años 1993, 1994 y 1995 se hubieran consignado cesantías a favor de la actora y, que era la Nación – Ministerio de Educación Nacional la entidad responsable por el reconocimiento y pago pretendido, teniendo en cuenta que su vinculación se efectuó en una plaza creada con autorización del ministerio quien asumió su financiación en los años 1993, 1994 y 1995 y, en los sucesivos, con recursos del situado fiscal.

Que no obstante lo anterior, el Oficio PS-0793 del 11 de abril de 2019 expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas, en nombre y representación del FOMAG, en un acto de trámite que no pone fin a la actuación administrativa y, por tanto, no es viable que en sede judicial se emita un juicio de legalidad en su contra.

Que la parte demandante debió insistir en que la entidad expidiera una decisión de fondo frente a su pretensión, pero en lugar de ello, demandó un acto de trámite que impide emitir decisión de fondo en lo que respecta a FOMAG. Que lo dicho apareja, también, la negación de las pretensiones de la demanda en lo que respecta al municipio de Anserma (Caldas).

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante, indicó que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, a partir de la Ley 91 de 1989, corresponde al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales 1 Notificada el 9 de octubre de 2023. Radicado: 17-001-23-33-000-2019-00505-01 (7938-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co del Magisterio “FOMAG”.

Que con el Decreto 1752 de 2003 se estableció la obligación de los entes territoriales de efectuar la afiliación a dicho fondo de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a la planta de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004; obligación que, en caso de ser desconocida, implica la responsabilidad de la entidad nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que corresponden.

Que, existen dos tipos de sanción moratoria: I) por pago extemporáneo, establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, donde la administración debe proceder al reconocimiento y pago del auxilio dentro de los 70 días hábiles siguientes a la solicitud y, opera para las cesantías liquidadas bajo cualquier régimen -anualizado o retroactivo- y tanto si se trata de parciales o definitivas y II) por no consignación oportuna, se encuentra regulada en la Ley 50 de 1990 y, solo aplica para el sistema anualizado de cesantías, lo que implica que el auxilio debe ser liquidado a 31 de diciembre de cada año y consignadas en el respectivo fondo a más tardar el 15 de febrero del año siguiente a su causación; se Que la solicitada por la demandante es la segunda, en tanto las entidades demandadas incumplieron con su obligación de consignar las cesantías de los años 1993, 1994 y 1995, en los plazos legalmente fijados, por lo que, a partir del 15 de febrero de 1994, se causó el derecho al pago de la sanción moratoria regulada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados del régimen anualizado por disposición del artículo 1 del Decreto 1582 de 1998.

Que, no hay lugar a la imposición de costas toda vez que no se probó su causación de manera objetiva, por cuanto los argumentos de defensa fueron eminentemente jurídicos. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA En auto del 5 de marzo de 2024 se admitió el recurso de apelación y en dicha providencia se dispuso que, una vez ejecutoriada, el expediente pasaría a Despacho para dictar sentencia sin necesidad de traslados y se advirtió que el Ministerio Público podría emitir concepto hasta antes de que el proceso ingresara al mismo.

Las partes guardaron silencio y el agente del Ministerio Público no emitió concepto. CONSIDERACIONES 1. Cuestión Previa: Los artículos 3202 y 328 del CGP3, aplicables en lo contencioso administrativo en virtud 2 «Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. […]». 3 «Competencia del superior.

El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Radicado: 17-001-23-33-000-2019-00505-01 (7938-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la remisión normativa del artículo 306 del CPACA, prevén que el objeto de la apelación es que el juzgador de segunda instancia examine los reparos concretos del recurrente frente al asunto decidido, y que la competencia en la alzada está delimitada por las referencias conceptuales que se plantean en contra de la providencia impugnada, excluyendo aspectos diferentes a los señalados en el recurso.

En ese sentido, esta subsección ha señalado que se exige congruencia inequívoca entre el fallo y la sustentación de la impugnación, pues sin esta lo que corresponde concluir es que no existe motivo de inconformidad y, por ende, que la decisión cuestionada se debe mantener incólume4. En este caso, se considera que la parte demandante no cumplió con la carga de sustentar debidamente el recurso de apelación por cuanto, lo manifestado no es congruente con la motivación y la decisión del Tribunal de primera instancia. En efecto, la decisión del A quo frente a la petición formulada contra la Nación – Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, fue declarar probada de oficio la excepción de ineptitud sustantiva de la demanda y en consecuencia, declararse inhibido para pronunciarse sobre la nulidad del Oficio PS-093 del 11 de abril de 2016; y en el escrito de alzada, lo que hizo el extremo recurrente fue insistir en que le asistía el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria reglada en el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, sin detenerse a indicar y/o exponer las razones por las cuales debía revocarse la excepción declarada probada.

Así las cosas, se reitera, no existe congruencia entre la apelación y la sentencia en lo que toca al aspecto destacado, por lo que no entrará la Sala a efectuar análisis alguno con relación a ello, ni a pronunciarse de fondo. Así como tampoco, a realizar cualquier elucubración adicional sobre las demás pretensiones resuelta en el fallo recurrido, puesto que no fueron objeto de la alzada. 2.

Fondo del Asunto. Delimitado lo anterior, en los estrictos términos del recurso de apelación, corresponde determinar si es procedente la condena en costas impuesta por el Tribunal de primera instancia. Pues bien, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, estableció: “Salvo en los procesos que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones […]». 4 Cfr. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 3 de agosto de 2017, rad. 73001233100020120036501 (1162-2014), reiterada en auto de ponente de este despacho del 4 de julio de 2023, rad. 25000-23- 42-000-2018-00848-02 (1220-2023).

Radicado: 17-001-23-33-000-2019-00505-01 (7938-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dicha norma fue adicionada por la Ley 2080 de 25 de enero de 2021, en los siguientes términos: “En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” (Negrilla para resaltar).

Así las cosas, la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el citado artículo del CPACA, según el cual, en toda sentencia el juez procederá al reconocimiento de costas cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionado o de mala fe.

No obstante, como dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que se indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. En estos términos, se adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normatividad se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica.

En el presente caso, aplicando el criterio anunciado, no se observa una manifiesta carencia de fundamentación legal o una actuación temeraria de la parte demandante que de lugar a la causación de costas. Por el contario, se considera que ésta actuó en ejercicio de su derecho de acción y expuso argumentos en defensa jurídica de sus intereses, por lo que se REVOCARÁ el numeral tercero de la sentencia recurrida y,en su lugar, se dispondra NO CONDENAR en costas.

De la condena en costas en segunda instancia. Por las mismas razones expuestas, no se impondrá condena en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: REVOCAR el numeral tercero de la sentencia proferida el 6 de octubre de 2023 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por lo brevemente expuesto.

En su lugar no imponer costas procesales. Segundo: CONFIRMAR la sentencia recurrida en los demás, por las razones esbozadas en este proveído. Radicado: 17-001-23-33-000-2019-00505-01 (7938-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriado este fallo devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente