1 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Demandado: Tribunal Administrativo de Sucre Temas: Tutela contra providencia judicial que negó la aplicación, por favorabilidad laboral, de las Leyes 50 de 1990 y 52 de 1972, respecto de la sanción moratoria por la consignación inoportuna de las cesantías anuales e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías, a docentes afiliados al Fomag.
Ausencia de los defectos desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala la acción de tutela interpuesta en contra del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión Oral. 1. Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, prevista en el artículo 86 de la Constitución Política, el señor Davinson Rafael Gaviria Contreras, por intermedio de apoderado, promovió demanda en orden a que se tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso, a la seguridad social, a la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, a la seguridad social, a 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la igualdad, al acceso a la administración de justicia, al principio de la perpetuatio jurisdictionis y a la seguridad jurídica.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se deje sin efectos la sentencia del 2 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 70001-33-33-002-2022-000342-01 y, en su lugar, que se ordene al Tribunal proferir una nueva decisión en la que se atienda la siguiente multiplicidad de precedentes judiciales que sobre el reconocimiento de la sanción moratoria ha edificado tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado.
CORTE CONSTITUCIONAL No. RADICADO EXPEDIENTE FECHA DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE MAGISTRADOS 1 Exp. T- 6.736.200 17 de octubre de 2018 Dra. GLORIA STELLA ORTÍZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 098/2018 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2 Exp. T- 5904426 y otros 25 de julio de 2019 Dr. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 332/2019 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Exp.
T- 7.182.312 y otros 6 de febrero de 2020 Dr. LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ SENTENCIA DE UNIFICACIÓN 041/2020 DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.1.2.
Los hechos El apoderado del accionante narró como hechos de tutela, los siguientes: i) El señor Davinson Rafael Gaviria Contreras se vinculó como docente en el departamento de Sucre después del año 1990, por lo que, atendiendo a la fecha de vinculación, tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías bajo el régimen anualizado, con pago de interés cada año. ii) El 15 de febrero del año 2021, el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) no le consignó las cesantías correspondientes a los servicios prestados en el año 2020. iii) El 17 de septiembre de 2021, el señor Davinson Rafael Gaviria Contreras solicitó al Fomag el reconocimiento y pago de la sanción por mora, establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, modificado por el Decreto Nacional 1176 de 1991, al haber transcurrido varios meses sin que fuera realizada su consignación efectiva de cesantías, así como la indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, establecida en el artículo 1 de la Ley 52 de 1975. iv) Comoquiera que la entidad nunca contestó a la petición, el señor Davinson Rafael Gaviria Contreras demandó el acto ficto negativo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co v) El 16 de noviembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo concedió parcialmente las súplicas de la demanda. vi) Contra la anterior decisión, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Sucre interpusieron recurso de apelación. vii) El 2 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión Oral, revocó la sentencia de primera instancia, al señalar: a) que no existe norma jurídica que contemple la sanción moratoria a favor de los docentes; b) ni tampoco un precedente consolidado en la materia; y c) que acceder a lo pretendido implicaría introducir un cambio en la regulación sobre el funcionamiento interno del Fomag en lo que respecta a la administración de los recursos —principio presupuestal de unidad de caja—, por desconocer el propósito del legislador. 1.1.3.
Los fundamentos jurídicos El apoderado del accionante refirió como argumentos de tutela, los siguientes: i) El problema jurídico dentro del caso es de índole constitucional, por cuanto la sanción moratoria conlleva el pago o consignación oportuna del auxilio de cesantías, que necesariamente tiene un alcance al derecho fundamental de la seguridad social, y la única forma de garantizar el auxilio de cesantías es con su consignación efectiva. ii) De acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018, en virtud del principio de igualdad e in dubio pro operario, no se debe excluir al sector oficial docente de la aplicación de la Ley 50 de 1990, pues al tener también el carácter de servidores públicos, son beneficiarios de la sanción moratoria. iii) En consideración con lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de las 26 sentencias expedidas en sus Subsecciones, acogió una interpretación favorable en el sentido de indicar que sí le resulta aplicable la Ley 50 de 1990 a los 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co docentes oficiales, por disposición expresa de las Leyes 91 de 1989 y 344 de 1996, y los Decretos Nacionales 1582 de 1998, 1252 de 2000 y 3752 de 2003. iv) Ahora, que la autoridad accionada manifieste que tanto la Sentencia SU-098 de 2018 como la jurisprudencia del Consejo de Estado no son aplicables al caso, por estudiar situaciones fácticas y jurídicas distintas, esto es, porque los asuntos allí analizados trataban de docentes no afiliados al Fomag, mientras que, en el sub judice, el docente sí lo estaba, no resulta adecuado, toda vez que lo que castiga la Ley 50 de 1990 es la falta de consignación de las cesantías en el fondo donde esté afiliado el trabajador, no la falta de afiliación a un fondo. v) Con todo, expresar tal situación es tanto como permitir que las entidades territoriales vincularan docentes sin autorización de la Nación-Ministerio de Educación Nacional y luego culpar a esta entidad de la no cancelación de las cesantías, cuando fue esto lo que expresamente se prohibió desde la expedición del artículo 6 de la Ley 60 de 1993.
No puede vincularse ningún docente al magisterio por fuera de las plantas de personal que fueron aprobadas desde 1993, momento en que se descentralizó la educación en el sector educativo, sin que previamente estuviera autorizado por la Nación, en tanto precisamente existía una vinculación automática al Fomag para que fueran trasladadas las cesantías anualizadas, decretadas por la Ley 91 de 1989, a todos los docentes, como es el caso del accionante, vinculado después del 1 de enero de 1990. vi) Cuando en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 se estableció que: « los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley», la intención directa era que se tratara igual a los maestros que ya eran nacionales afiliados al Fondo Nacional del Ahorro, esto es, que se les consignara las cesantías y que estos recursos se separaran de los recursos de la Nación–MEN como patrono. vii) Causa extrañeza que el Tribunal profiera una decisión afectando derechos fundamentales, pues, con justificación objetiva, la Sección Segunda del Consejo de 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Estado en los años 2021, 2022 y 2023 ha decidido unificar en sus dos Salas de Decisión la jurisprudencia en torno a la aplicación de la Ley 50 de 1990 para los docentes vinculados después del 1 de enero de 1990, lo que significa que el patrono, en este caso el MEN, solo debe trasladar antes del 15 de febrero de 2021, del trabajo del docente en el año 2020, sus cesantías al Fomag. viii) Ahora bien, la obligación del traslado de los recursos a las cesantías que tenía tanto el Gobierno Nacional como las entidades territoriales, las Cajas Nacional y Departamentales y el Fondo Nacional del Ahorro a los docentes que se encontraban vinculados antes del 31 de diciembre de 1989 al Fomag —ya fuesen nacionalizados, territoriales o nacionales—, no está en discusión, toda vez que esta fue la intención y la orden impartida desde la creación de la Ley 91 de 1989, esto es, el Fomag debía recibir esos recursos; sin embargo, en el caso se señaló que existe unidad de caja entre los recursos del Ministerio de Educación y el Fomag, lo que no es cierto puesto que los recursos ya fueron consignados a la entidad.
Si bien es cierto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 se estableció la unidad de caja de los recursos del Fomag para el pago de las prestaciones sociales por parte del Fondo, no significa que este principio se predique de los recursos de Ministerio de Educación Nacional y el Fomag. ix) Por tanto, a los docentes le son aplicables los Decretos Nacionales 3118 de 1968, 3135 de 1968, 1848 de 1969, 1042 de 1978 y 1045 de 1978, y las demás que se expidieran en el futuro —pues así lo determinó la Ley 91 de 1989—, como es el caso de las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, que son expresas en señalar la obligación del patrono con la consignación de las cesantías a los docentes oficiales en el Fomag a más tardar el 15 de febrero de cada anualidad. x) En el presente asunto se configura una violación directa de la Constitución ante la no aplicación del principio de favorabilidad, pues a los maestros se les debe tratar en igualdad de condiciones que al resto de los empleados públicos del país. 1.2.
Actuación procesal 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1.2.1. El 23 de octubre de 2023, el consejero de Estado Rafael Francisco Suárez Vargas admitió la solicitud de tutela y, en consecuencia, ordenó notificar del proveído al señor Davinson Rafael Gaviria Contreras, en calidad de accionante; a los magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión Oral, en calidad de accionados; y a la Nación-Ministerio de Educación, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al departamento de Sucre, como terceros con interés; para que, dentro del término de tres días, rindieran informe y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas.
De igual forma, requirió al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo para que enviara copia digital del expediente del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 70001-33-33-002-2022-00342-00 [01]; reconoció personería jurídica para actuar dentro del proceso al abogado, señor Yobany Alberto López Quintero, de acuerdo con poder especial, otorgado por la parte actora, según la documentación contenida en el expediente digitalizado; y ordenó remitir copia de la solicitud de tutela a la parte demandada y a los terceros interesados para que, dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, ejercieran su derecho de defensa, si a bien lo tenían, y rindieran el respectivo informe. 1.2.2.
El 24 de octubre de 2023, la Secretaría General del Consejo de Estado notificó del proveído al señor Davinson Rafael Gaviria Contreras, al Tribunal Administrativo de Sucre, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y al departamento de Sucre. 1.2.3.
El 25 de octubre de 2023, la secretaria del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo remitió el enlace para consulta del expediente requerido. 1.3. Contestación de la demanda 1.3.1. El Ministerio de Educación Nacional. El 26 de octubre de 2023, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Walter Epifanio Asprilla Cáceres, solicitó declarar improcedente la acción de tutela, dados los siguientes argumentos: 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) La pretensión del accionante es revivir por la vía de la acción de tutela un debate jurídico que fue zanjado en la jurisdicción correspondiente, en aras de que el juez constitucional actúe como una tercera instancia. Abrir tal posibilidad desconocería principios fundamentales del Estado social de derecho en tanto ignoraría la independencia y autonomía de la que gozan los jueces de la República. ii) El argumento respecto de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes afiliados al Fomag no se encuentra resuelto de manera pacífica ni por la jurisdicción constitucional ni por la de lo contencioso administrativo, ya que en ambas se han expedido providencias que tienden a resolver el asunto en uno u otro sentido. iii) Así, con el fin de zanjar de fondo esa discusión ante la jurisdicción competente, la Procuraduría General de la Nación por medio de su delegado interpuso recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia en el proceso 66001-33-33-001-2022- 00016-01 (5746-2022), el cual fue admitido mediante auto del 24 de agosto de 2023, y en la actualidad se encuentra pendiente de ser emitida la sentencia respectiva.1 1.3.2.
El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El 27 de octubre de 2023, la Fiduprevisora S. A., en calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó declarar improcedente la acción y desvincular a la entidad del trámite de tutela al no estar legitimados en la causa por pasiva.
Señaló, lo siguiente: i) La acción de tutela resulta improcedente toda vez que las autoridades judiciales que conocieron del proceso actuaron conforme a la normativa y jurisprudencia aplicable al caso sin que pueda aducirse que desconocieron los precedentes judiciales mencionados en la demanda. ii) Así, se tiene que las circunstancias fácticas relacionadas con el caso que desató la Corte Constitucional en la Sentencia SU-098 de 2018 no corresponden a las que se 1 Así se indicó en la contestación de la demanda, pese a que para la fecha en que se radicó el memorial, ya había sido adoptada la sentencia de unificación en la materia. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fundan las pretensiones de la demanda que resultó desfavorable para el accionante, ya que, en su caso, no se cuestiona una afiliación inoportuna al Fomag que haya devenido en el retardo de la consignación de las cesantías, sino en el reclamo de la consignación extemporánea de sus cesantías en los plazos establecidos en la Ley 50 de 1990 e indemnización por pago inoportuno de los intereses, frente a lo cual es imposible que se cause una demora respecto de un hecho que la administración no puede ejecutar en el régimen especial de docentes, comoquiera que no es dable realizar una consignación ante la ausencia de cuentas individuales por cada afiliado. iii) Es de advertir que por disposición del artículo 2 del Decreto 1582 de 1998, las entidades administradoras de cesantías —creadas por la Ley 50 de 1990— podrán administrar, en cuentas individuales, los recursos para el pago de las cesantías, no así ocurre para el Fomag —creado mediante la Ley 91 de 1989— que se rige bajo el principio de unidad de caja, por lo que es claro que las cesantías de los docentes no se administran en cuentas individuales.
Así, la imposibilidad física y jurídica de apertura de cuentas individuales para cada docente afiliado al Fomag, se extiende también a la figura de la «consignación de cesantías», pues en lugar de una consignación, los docentes tienen la posibilidad de retirar sus cesantías siempre que su solicitud cumpla con el lleno de los requisitos. iv) Sumado a lo anterior, es de tener en cuenta que, recientemente, en la Sentencia de Unificación del 11 de octubre de 2023, proferida dentro del expediente 66001-33- 33-001-2022-00016-01 (5746-2022), el Consejo de Estado, Sección Segunda, unificó jurisprudencia en el sentido de precisar que los docentes estatales afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. 1.3.3.
El Tribunal Administrativo de Sucre y el departamento de Sucre dejaron transcurrir el término de traslado en silencio. 2. Consideraciones 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.1.
Competencia De acuerdo con el numeral 5.º del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1.° del Decreto 333 de 2021, según el cual «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada», en concordancia con el artículo 25 del Acuerdo 080 de 2019, según el cual «[l]as tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela. 2.2.
Problema jurídico Consiste en dilucidar, en primer lugar, si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedibilidad para controvertir la sentencia del 2 de agosto de 2023, proferida por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 70001-33-33-002- 2022-00342-01.
En caso afirmativo, se analizará, en segundo lugar, si con la adopción de la referida providencia se vulneraron los derechos fundamentales invocados por la parte actora. 2.3. Sobre la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional2 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, y ha desarrollado diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la Sentencia C-590 de 2005,3 en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen 2 Sentencias C-543 de 1992, T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T-567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T-589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 3 Reiteradas en las sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar la procedencia del amparo una vez cotejada la validez de su interposición. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedencia las siguientes: i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale, de manera clara, que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales del solicitante del amparo; v) que la parte actora identifique razonablemente tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos trasgredidos y que hubiere alegado tal violación en el proceso judicial, siempre que esto hubiere sido posible; y vi) que no se trate de sentencias de tutela.
Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad, aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: defecto orgánico, defecto procedimental absoluto, defecto fáctico, defecto material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales o defectos. 2.4.
Hechos probados Del expediente de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 70001-33-33- 002-2022-00342-01, la Sala establece lo siguiente: 14 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co i) El 26 de abril de 2022, el señor Davinson Rafael Gaviria Contreras, por intermedio de apoderado, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación-Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el departamento de Sucre con el objeto de que se declarara la nulidad del acto ficto configurado el 17 de diciembre de 2021, frente a la petición presentada y, como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, que se condenara a las accionadas a reconocer, respecto de las cesantías anualizadas que se causaron para el año 2020, la sanción moratoria que establece la Ley 50 de 1990, desde el 15 de febrero de 2021 hasta el día en que se efectuara la consignación de la prestación, así como la indemnización que prevé la Ley 52 de 1975 por el pago extemporáneo de los intereses sobre las cesantías, equivalente al valor de los intereses causados durante el año 2020, los cuales fueron cancelados después del 31 de enero de 2021. ii) El 16 de noviembre de 2022, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo concedió parcialmente las pretensiones de la demanda. iii) El 2 de agosto de 2023, el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión, revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.5.
Análisis de la Sala. Caso concreto 2.5.1. Estudio de procedibilidad de la acción Es de precisar que, en anteriores oportunidades,4 este despacho ponente venía acogiendo el criterio previsto en la Sentencia SU-573 de 2019, en la que se indicó que la discusión relativa a la aplicabilidad de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, no comportaba un asunto de relevancia constitucional «i) por versar sobre un asunto meramente legal con una connotación patrimonial privada, ii) no tener una relación 4 Procesos de tutela con radicado 11001 03 15 000 2023 02216 00, 11001 03 15 000 2023 01500 01 y 11001 03 15 000 2023 04027 00, entre otros. 15 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co directa con la presunta afectación de un derecho fundamental y iii) buscar reabrir el debate concluido por el juez ordinario».
Sin embargo, a partir de la providencia del 26 de octubre de 2023, proferida dentro del expediente 11001-03-15-000-2023-03988, este despacho ponente modificó la anterior posición y acogió el criterio mayoritario de la Sala de decisión respecto del cumplimiento del referido requisito, en atención a la expedición de la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al encontrarse en juego prerrogativas constitucionales.
De manera que —atendiendo el escenario anterior— se considera que en el caso concurre el requisito de «relevancia constitucional» en torno a la presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte actora, ante la negativa en el reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas a los docentes oficiales afiliados al Fomag, al no aplicarse la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado proferida en la materia, así como el principio de favorabilidad laboral, eventos que de hallarse acreditados conducirían a encontrar lesionados los intereses de la parte actora.
Asimismo, la Sala también evidencia satisfechos los demás requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, puesto que: i) «cumple con el requisito de subsidiariedad», ya que de los hechos y argumentos narrados no se evidencia que el caso se adecúe a alguna de las causales de revisión previstas en el artículo 250 del CPACA; ii) «se presentó con inmediatez», toda vez que la sentencia objeto de censura data del 2 de agosto de 2023, y la presente acción de tutela fue remitida al correo electrónico de la Secretaría General del Consejo de Estado el 6 de octubre de 2023, esto es, dentro del término de los seis meses previstos por esta corporación como prudencial para el ejercicio de la acción de tutela contra providencia judicial;5 iii) «no se cuestionó una irregularidad procesal» sino el hecho de resolverse el asunto bajo 5 El Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia del 5 de agosto de 2014, C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), como garantía del principio de la seguridad jurídica, acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente. 16 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una indebida aplicación jurisprudencial; iv) «se identificaron razonablemente los hechos y argumentos» frente a los cuales se alegó vulneración, en tanto la parte actora narró de manera clara los hechos sujetos a examen, los derechos que estima vulnerados y de las inconformidades planteadas puede advertirse la controversia de los defectos desconocimiento de precedente jurisprudencial y violación directa de la Constitución; y v) «no se cuestionó una sentencia de tutela», sino la proferida dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
Así, al encontrarse cumplidos en el caso los requisitos de procedibilidad de la acción, se impone abordar el estudio de los argumentos expuestos por el accionante, con fundamento en los cuales solicita el amparo de sus derechos fundamentales. 2.5.2. Análisis de procedencia del amparo invocado En el sub judice, el señor Davinson Rafael Gaviria Contreras solicita la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al acceso a la administración de justicia y a la seguridad social y, junto con ellos, los principios de favorabilidad en materia laboral, perpetuatio jurisdictionis y seguridad jurídica, los cuales consideró vulnerados con la sentencia del 2 de agosto de 2023, adoptada por el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Cuarta de Decisión. Alega que con la anterior decisión se desconoció i) la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en la que se determinó que a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio puede aplicárseles la Ley 50 de 1990 y, por ello, recibir la sanción moratoria definida en el artículo 99 ejusdem, derivada de la consignación tardía de las cesantías anuales; ii) así como el principio de favorabilidad laboral, al no realizarse una interpretación constitucional favorable a los derechos del trabajador.
Pues bien, se advierte que, en la providencia objeto de reproche, el Tribunal accionado realizó un recuento del marco normativo respecto del régimen de cesantías de los docentes y de la sanción moratoria por falta de consignación de las cesantías contemplada en el artículo 99 de la ley 50 de 1990 y, posteriormente, estudió la 17 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado en el asunto, a partir de lo cual concluyó que la sanción moratoria por consignación inoportuna de las cesantías y la indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag.
Precisó que la Sentencia SU-098 de 2018, emitida por la Corte Constitucional, no era aplicable, pues lo que allí se analizó fue el caso de los docentes que —por un error interno— nunca fueron afiliados al Fomag y que, consecuencialmente, tampoco les fueron consignadas sus cesantías, al no existir una provisión de dinero para cancelarlas, lo cual motivó el reconocimiento de la sanción moratoria, mientras que en el caso del demandante, la afiliación sí existía y sus cesantías se reportaron en el fondo, y que aun así demandó la sanción moratoria.
De igual forma, señaló si bien dicho precedente ha sido aplicado por el Consejo de Estado, ello ha sido en casos en los que la entidad territorial omitió la afiliación del docente al Fomag, lo cual distaba de lo estudiado en el caso, en el que el demandante sí fue debidamente afiliado. Asimismo, advirtió que en el asunto no era aplicable el principio de favorabilidad laboral porque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio tiene una naturaleza jurídica especial, como una cuenta única en la que reposan los recursos destinados al pago de las prestaciones económicas de los docentes, que se van repartiendo en la medida en que van llegando las solicitudes de sus beneficiarios, de modo que su único requisito es que siempre cuente con dineros para atender las peticiones, sin que sea viable mantener estático el capital de cada empleado; y porque no existe en el ordenamiento jurídico algún instrumento que permita identificar o igualar la forma en que opera el fondo de los docentes, que es administrado por una Fiduciaria, a un fondo de carácter privado, en el que existen subcuentas para cada uno de sus afiliados, lo que es indicativo de que el legislador no quiso darle el mismo tratamiento o equipararlos.
Así, refirió que, contrario a lo dicho por el demandante, la obligación del Fomag es mantener disponibilidad de recursos para atender la petición particular del docente si cumple con los requisitos para solicitar cesantías parciales y/o definitivas, y proceder a su pago en los términos del procedimiento dispuesto para tal fin, sin que para ello sea exigible la consignación de las cesantías con corte a 15 de febrero del año siguiente a su causación. 18 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Siguiendo los anteriores derroteros, se puede extraer que, al no accederse a la petición de reconocimiento de la sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, el Tribunal no desconoció la jurisprudencia presentada como referente, por el contrario, fue claro en señalar el por qué no era aplicable a los docentes oficiales afiliados al Fomag, cumpliendo con la carga argumentativa que le corresponde.
Así, se tiene que aunque la parte actora considera que en el caso se desconocieron las Sentencias de Unificación SU-098 de 2018, SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, lo cierto es que ninguno de estos pronunciamientos constituyen precedente judicial aplicable al caso, ya que en la Sentencia SU-098 de 2018, tal como lo refirió el Tribunal accionado, solo se examinó lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes no afiliados al Fomag; y en las Sentencias SU-332 de 2019 y SU-041 de 2020, se analizó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas, prevista por la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y no así el pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías prevista por la Ley 50 de 1990.
De igual forma, es dable apreciar que los pronunciamientos del Consejo de Estado traídos a colación no constituyen jurisprudencia en vigor, ya que aunque en uno de ellos se acogió lo referente al reconocimiento de la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990,6 no lo es menos que en otros se analizaron las circunstancias fácticas de docentes no afiliados al Fomag,7 como lo relacionado con la liquidación de cesantías,8 y en la mayoría se trató lo relativo al término de prescripción de la sanción moratoria,9 de aquí que se deba dar la razón al Tribunal accionado cuando afirmó que para el momento que se profirió la sentencia en juicio no existía posición pacífica ni sentencia de unificación a aplicar sobre el particular. 6 Expediente 0871-2020. 7 Expedientes 4854-2014, 2224-2020 y 4004-2021. 8 Expediente 0483-20. 9 Expediente 0833-2016, 1002-2021, 2208-2020, 2387-2020, 5154-2016, 1001-2021, 4462-2021 y 2394-2020. 19 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es así que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para resolver el asunto sometido a su conocimiento.
Ahora bien, en el caso tampoco se advierte desconocido el principio de favorabilidad laboral, pues a más de que el Tribunal se encargó de explicar su inaplicación en el caso, esto es, que los docentes solo cuentan con una fuente normativa que es la contenida en la Ley 91 de 1989, en la cual se establece, claramente, tanto el reconocimiento de la prestación como su forma de liquidación, explicó que, a diferencia de los trabajadores del régimen general de cesantías, a los docentes no se les consignan sus cesantías de manera individual, sino que son giradas por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público de manera global y mensual, con base en la información que previamente le remitió la entidad territorial que tiene a su cargo al respectivo docente, y que la liquidación individual de las cesantías de cada docente es realizada por las secretarías de educación territorial en el término establecido por el Fomag, liquidación que se efectúa con el único fin de pagar los intereses de las cesantías, más no para consignar esta prestación social en una cuenta individual antes del 15 de febrero del año siguiente.
Así, conforme a lo expuesto, la Sala encuentra que la providencia aquí discutida está debidamente motivada y justificada, y que, por tanto, no le asiste razón al accionante al afirmar que le era aplicable el régimen de la Ley 50 de 1990, relacionado con la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales dispuesto para el régimen general de los servidores públicos, pues, se itera, dentro del régimen especial de docentes —Ley 91 de 1989—, se establece una forma diferente de liquidación y pago bajo un procedimiento propio.
Además, se avizora que la decisión adoptada por el Tribunal coincide con la regla jurisprudencial establecida recientemente por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, en la que se dispuso que los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria dispuesta en el ordinal 3.° del artículo 99 de la Ley 50 20 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
En todo caso, valga precisar, que, si bien es cierto que la sentencia hoy cuestionada fue proferida antes de haberse expedido el proveído de unificación mencionado, también lo es que para ese momento no existía una posición unánime en el Consejo de Estado, por lo que la autoridad judicial accionada, en ejercicio de sus facultades de autonomía e independencia judicial, reconocidas en los artículos 228 y 230 de la Constitución Política, podía optar por la posición que consideraba más apropiada para resolver el asunto sometido a su conocimiento, conforme al ordenamiento jurídico, y exponer las razones para ello, como lo hizo en los términos expuestos.
Así las cosas, se tiene que las conclusiones a las que arribó el Tribunal no comportan para esta Sala de decisión una actuación incursa en vía de hecho que vulnere los derechos fundamentales de la parte actora, ya que luego de analizar el desarrollo normativo dispuesto la materia como la diferente jurisprudencia proferida en torno al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, contemplada en la Ley 50 de 1990, e indemnización por el pago tardío de los intereses de las cesantías prevista en la Ley 52 de 1975, presentó una argumentación razonable del por qué en el caso no era dable su reconocimiento a docentes oficiales afiliados al Fomag. 3.
Conclusión Con los anteriores argumentos la Sala concluye que en el sub judice no se configuran los defectos desconocimiento de precedente y violación directa de la Constitución y, en tal sentido, denegará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, 21 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06146-00 Demandante: Davinson Rafael Gaviria Contreras Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co F A L L A: Primero. Denegar el amparo solicitado por el señor Davinson Rafael Gaviria Contreras, de acuerdo con lo expuesto en este proveído.
Segundo. Ejecutoriada esta sentencia, remitir el expediente de tutela a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado Electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. YASM