Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá DC, 12 de febrero de 2024 Radicación: 11001-03-15-000-2023-06811-00 Demandante: José Max Cabrera Morillo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Temas: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL | Relevancia constitucional Síntesis del caso: La parte actora enjuició la providencia de segunda instancia que confirmó la decisión de primer grado que negó las pretensiones de la demanda dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho para que se reconociera y pagara una sanción moratoria.

De acuerdo con la competencia asignada1, procede la Sala a resolver, en primera instancia, la acción de tutela presentada por José Max Cabrera Morillo contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Contenido: 1. Antecedentes. 2. Consideraciones. 3. Decisión. 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante. 1.2. Posición de la parte demandada y terceros. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 8 de noviembre de 2023, José Max Cabrera Morillo presentó acción de tutela contra la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso (defensa), acceso a la administración de justicia y trabajo, con ocasión de la Sentencia de 25 de mayo de 20232, proferida por la autoridad accionada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42-001-2018-00731-01. 2.

A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó (se trascribe): “1 PRIMERO: Que DEJE SIN EFECTO la sentencia de 25 de mayo de 2023 dictada por la Subsección "B" de la Sección Segunda de esa H. Corporación dentro del 1 Artículo 86 de la Constitución Política, Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 1983 de 2017 y 333 de 2021 y Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. 2 Notificada personalmente el 19 de julio de 2023.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06811-00 Demandante: José Max Cabrera Morillo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 2 de 8 proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-42000-2018- 00731-00 que adelanté contra el Distrito Capital - Secretaría Distrital del Planeación. SEGUNDO Como consecuencia de la anterior petición, le ORDENE a la Subsección "B" de la Sección Segunda de esa H. Corporación, que produzca una nueva decisión por la cual condene Distrito Capital - Secretaría de Planeación - a pagarme la indemnización por mora consagrada en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 que solicité en el proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho que adelanté contra Entidad, teniendo en cuenta que encontró demostrado que la solicitud de liquidación y pago de mi auxilio definitivo de cesantía la presenté el 2 de febrero de 2016 y que el Distrito Capital - Secretaría Distrital del Planeación sólo me pagó dicha prestación un año y nueve meses después, el 7 de noviembre de 2017.” 3.

Como hechos relevantes, a partir del escrito de tutela y sus anexos, se destacan los siguientes: 4. 1) José Max Cabrera Morillo trabajó al servicio de la Secretaría de Planeación del Distrito de Bogotá, entre el 23 de julio de 2012 y el 18 de enero de 2016. 5. 2) El 2 de febrero de 2016, el señor Cabrera Morillo presentó una solicitud ante la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá para que se le autorizara el retiro de las cesantías que tenía depositadas en el Fondo Nacional del Ahorro en atención a su desvinculación de esa autoridad administrativa.

Mediante Oficio No. 2-2016-036656 de 3 de febrero de 2016, la Secretaría Distrital de Planeación informó al actor que remitió una comunicación dirigida al Fondo Nacional del Ahorro respecto de su desvinculación y la procedencia de retirar las cesantías. 6. 3) Mediante la Resolución No. 377 de 11 de marzo de 2016, adicionada por la Resolución No. 572 de 26 de abril de 2016 de la Secretaría de Planeación del Distrito de Bogotá, se reconoció y ordenó el pago de unas prestaciones sociales al señor Cabrera Morillo para el período comprendido entre 2012 y 2016, las cuales se calcularon con base en los siguientes conceptos: asignación básica, prima de vacaciones, vacaciones en dinero, bonificación especial de recreación, prima de navidad, gastos de representación y prima técnica. 7. 4) El 26 de julio de 2017, el señor Cabrera Morillo presentó una solicitud para que la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá le informara de qué manera se calculó el auxilio de cesantías de los años 2015 y 2016 y los intereses a las cesantías.

En respuesta a esa petición, la autoridad requerida, mediante Oficio No. 2-2017-36983, informó al solicitante cuáles fueron los Radicación: 11001-03-15-000-2023-06811-00 Demandante: José Max Cabrera Morillo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 3 de 8 factores salariales3 que se tuvieron en cuenta para el cálculo de las cesantías y los intereses a las cesantías causados en la vigencia 2016. 8. 5) El 12 de octubre de 2017, José Max Cabrera Morillo presentó una petición ante la Secretaría de Planeación del Distrito de Bogotá denominada “reclamación laboral” mediante la que solicitó el pago de las cesantías correspondientes al periodo del 1 al 18 de enero de 2016, así como el reconocimiento y pago de la sanción por mora en la consignación al fondo, pese a que para el periodo 2016 el demandante ya estaba desvinculado, motivo por el que las misma se debían liquidar y pagar de manera definitiva por el empleador. 9. 6) El 1 de noviembre de 2017, la Secretaría de Planeación Distrital de Bogotá dio respuesta a la solicitud del actor, a través de Oficio No. 2-2017- 59993, en el que le informó que, por instrucción del Fondo Nacional del Ahorro, a partir de 2016 se modificó el sistema de reporte del auxilio de cesantías y los pagos pasaron a realizarse de manera anualizada.

El procedimiento no se encontraba parametrizado en el sistema de la Secretaría, por lo que no se pudo pagar las cesantías del servidor respecto de los días trabajados en enero de 2016. En ese orden, se procedió a realizar la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías del señor Cabrera Morillo. Adicional a lo anterior, se le puso de presente que, ante la inexistencia de mala fe, la autoridad administrativa se abstendría de reconocer la sanción moratoria reclamada. 10. 7) José Max Cabrera Morillo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho orientada a que se declarara la nulidad del Oficio No. 2-2017-59993 de 2017 y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. 11. 8) El asunto fue conocido por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, mediante Sentencia de 21 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda tras considerar que el demandante era beneficiario de la Ley 432 de 1998, la cual dispuso que la omisión o retardo en la consignación de cesantías al fondo al que se encontrara afiliado el servidor generaba el derecho al cobro de intereses, pero no una sanción por mora. 12. 9) El señor Cabrera Morillo presentó recurso de apelación contra la sentencia de primer grado pues, a su juicio, era beneficiario del artículo 5 de la Ley 1071 de 1996, e indicó que se debía reconocer la sanción moratoria 3 Para ello se tomó en cuenta asignación básica, gastos de representación, prima técnica, bonificación por servicios prestados, prima de navidad y prima semestral.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06811-00 Demandante: José Max Cabrera Morillo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 4 de 8 pues era la única garantía que tenían los servidores públicos para que el auxilio de cesantía se pagara oportunamente. 13. 10) La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, a través de Sentencia de 25 de mayo de 2023, confirmó la decisión apelada.

Para ello señaló que el demandante sí era beneficiario de la sanción moratoria contemplada en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, esto es, aquella causada por el no pago de las cesantías definitivas por parte del empleador, pese a ello sostuvo que la autoridad administrativa no incurrió en sanción moratoria toda vez que, de conformidad con lo probado en el proceso, se evidenció que el pago de dicha prestación se realizó dentro del término de 70 días, después de presentada la reclamación, como lo dispuso la normativa aplicable al asunto. 14.

Como fundamento de la vulneración, la parte actora indicó que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico en la medida en que tuvo como fecha de reclamación de cesantías el 12 de octubre de 2017, pese a ello, consideró que se debió contabilizar el término desde el 2 de febrero de 2016 ya que, a su juicio, fue la fecha en que solicitó a la autoridad administrativa el pago de las cesantías definitivas. 1.2.

Posición de la parte demandada y terceros4 15. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado solicitó que se negara la acción de tutela pues no se configuró el defecto fáctico alegado. Así mencionó que, contrario a lo manifestado por el demandante, la solicitud de 2 de febrero de 2016 buscó que se autorizara el retiro de cesantías consignadas en el fondo, mas no su liquidación y pago, como consecuencia de su desvinculación definitiva.

En ese orden, indicó que se determinó que la reclamación para el reconocimiento y pago de cesantías fue de 12 de octubre de 2017. 16. La Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca remitió el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho solicitado, sin embargo, no rindió informe sobre los fundamentos de la acción de tutela. 17.

La Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá solicitó que se declarara la improcedente la acción de tutela en la media en que el demandante buscaba que se realizara un pronunciamiento sobre aspectos que ya fueron resueltos en el proceso ordinario. En consecuencia, indicó que 4 Mediante Auto de 17 de octubre de 2023, el despacho ponente resolvió (1) admitir la acción de tutela de la referencia, (2) tener como demandado al Tribunal Administrativo de Sucre, y (3) vincular al Juzgado 1 Administrativo de Sincelejo y a Colpensiones, como terceros con interés en el asunto.

Radicación: 11001-03-15-000-2023-06811-00 Demandante: José Max Cabrera Morillo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela. Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 5 de 8 más allá de una vía de hecho, el demandante pretendió poner de manifiesto una inconformidad contra la providencia judicial cuestionada.

Aunado a lo anterior, señaló que carecía de legitimación por pasiva en la causa, pues la aparente vulneración de derechos fundamentales se predicaba del Consejo de Estado. Finalmente, solicitó que, de manera subsidiaria se negaran las pretensiones ante la ausencia de vulneración de derechos fundamentales.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Contenido. 2.1. Falta de legitimación pasiva en la causa 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.3. Conclusión. 2.1. Falta de legitimación pasiva en la causa 18. La Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá mencionó que carecía de legitimación pasiva en la causa, en la medida en que no se le atribuía una vulneración de derechos fundamentales.

La Sala no desvinculará del asunto a dicha autoridad comoquiera que compareció a la acción de tutela como tercero con interés, ya que hizo parte del medio de control en el que se adoptó la decisión cuestionada, razón por la cual le asiste interés en lo que aquí se decida. 2.2. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial7 19.

La Sala advierte que la acción de tutela es improcedente porque no se satisfizo el requisito de relevancia constitucional. 20. De conformidad con la Corte Constitucional, (se trascribe) “el juez [de tutela] no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones”8. 21.

En ese sentido, la Sala Plena del Consejo de Estado, en Sentencia de 5 de agosto de 2014, adujo, expresamente, que el requisito que se analiza requiere la conjunción de 2 elementos: la carga argumentativa por parte del demandante en la que explique la relevancia de la controversia para el juez de tutela9 y que la solicitud de amparo no se presente con objeto de obtener una nueva instancia10; y que se trate de una controversia sobre derechos fundamentales y no asuntos de mera legalidad11. 22.

Asimismo, la Corte Constitucional ha señalado que la relevancia constitucional tiene por finalidades preservar la competencia e independencia del juez ordinario, restringir la acción de tutela a asuntos Radicación: 11001-03-15-000-2023-06811-00 Demandante: José Max Cabrera Morillo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 6 de 8 donde se afecten los derechos fundamentales e impedir que esta se convierta en una instancia adicional12. 23. De la revisión del escrito de tutela, la Sala evidenció que el accionante (1) no cumplió con la carga argumentativa necesaria para determinar los motivos por los cuales este asunto tenía trascendencia constitucional y (2) pretendió revivir un debate propio del juez natural sobre una situación definida y consolidada.

Así, buscó que, a través de la acción de tutela, se estudiara un aspecto que ya fue resuelto, es decir, utilizarla como una instancia adicional13. 24. Lo anterior obedece a que, si bien, la parte actora refirió que la cuestión discutida era de relevancia constitucional, en razón a que (se trascribe): “con la decisión de 25 de mayo de 2023 la Subsección accionada violó mis derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso, a la defensa, al acceso efectivo a la administración de justicia contenidos en los articulo 25, 29, y 229 de la Constitución Política, puesto que absolvió a mi ex empleador de la indemnización por mora por el pago tardío de mi auxilio de cesantía a pesar de encontrar demostrado que entre la solicitud de pago y la cancelación de dicha prestación mi ex empleador tardó más de un año y nueve meses”, lo cierto es que tal argumento no resulta suficiente para explicar por qué era necesaria la intervención del juez de tutela, de cara a la decisión adoptada por el juez de la nulidad y restablecimiento del derecho, pues se presentó, junto con los reparos hechos a la decisión enjuiciada, como meras diferencias o discrepancias interpretativas respecto la decisión del juez natural de la causa. 25.

Además, aunque la parte accionante encuadró sus reparos en un defecto, la Sala considera que la intención del demandante era poner de presente una aparente indebida valoración probatoria y, con fundamento en ello, reabrir el debate sobre la fecha desde la que, a su juicio, debió contabilizarse la sanción por mora, para que se declarara la nulidad del acto administrativo demandado. 26.

Esos reparos fueron abordados y resueltos por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, luego de realizar un recuento y análisis de todas las pruebas que se decretaron y practicaron en el proceso, indicó que la fecha desde la que se debía contar el término para el pago de las cesantías era desde la presentación del escrito de reclamación, esto es, el 12 de octubre de 2017. 27.

Adicional a lo anterior, debe indicarse que, si bien el demandante consideró que para dicho cálculo debía tomarse la solicitud de 2 de febrero de 2016, lo cierto es que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo Radicación: 11001-03-15-000-2023-06811-00 Demandante: José Max Cabrera Morillo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 7 de 8 de Estado, en la relación de pruebas, puso de presente que a través de esa solicitud se buscó la autorización para el retiro de cesantías consignadas en el fondo, mas no el reconocimiento y pago por parte del empleador de aquellas de carácter definitivo que se adeudaban con ocasión de la desvinculación del servicio y la consecuente liquidación. 28.

En virtud de lo anterior, debe señalarse que no se evidenció la necesidad de intervención del juez de tutela en un asunto que ya fue resuelto por el juez natural, quien expuso las razones por las cuales consideró que no existían argumentos para declarar la nulidad del acto administrativo demandado y acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria reclamada. 29.

Así las cosas, debe aclarase que las diferencias interpretativas que existieren entre la parte demandante y el juez natural de la causa no constituyen, por sí mismas, la justificación para que el juez de tutela revise las decisiones del juez ordinario. En otras palabras, la presentación de las discrepancias entre lo decidido por el juez y el criterio de quien enjuicia dicha decisión, vía tutela, no da por cumplido el requisito de relevancia constitucional.

Mas, si se trata de una tutela contra providencia judicial, pues este es un mecanismo constitucional de amparo de derechos fundamentales de carácter excepcional. 2.3. Conclusión 30. Por las consideraciones expuestas, la Sala concluye que el requisito de relevancia constitucional no se cumplió en el caso concreto y, por tal motivo, se abstendrá de emitir pronunciamiento sobre los demás requisitos de procedencia y, en consecuencia, declarará improcedente el amparo solicitado. 3.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la solicitud relacionada con la falta de legitimación pasiva en la causa presentada por la Secretaría Distrital de Planeación de Bogotá, de acuerdo con los argumentos señalados. Radicación: 11001-03-15-000-2023-06811-00 Demandante: José Max Cabrera Morillo Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B Referencia: Acción de tutela.

Sentencia de primera instancia Decisión: Declara improcedencia _____________________________________________________________________________________________________________ 8 de 8 SEGUNDO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo solicitado por José Max Cabrera Morillo, por las razones expuestas.

TERCERO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes por el medio más expedito (artículo 30 del Decreto 2591 de 1991), enviándoles copia de la decisión que se adopta y advirtiéndoles que para interponer cualquier recurso y/o solicitud contra la misma deberán dirigirlo, dentro del término legal, al correo electrónico dispuesto por la Secretaría General para tal fin15.

CUARTO: De no ser impugnada esta providencia REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Por Secretaría General de esta Corporación, PUBLICAR la presente providencia en la página web del Consejo de Estado.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha. Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Con aclaración de voto Firmado electrónicamente FREDY IBARRA MARTÍNEZ Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA