Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante RAÚL ANTONIO PÉREZ BONNA Demandado CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Defectos sustantivo, por violación directa de la Constitución Política y por desconocimiento del precedente. Reliquidación pensión. Recurso Extraordinario de Revisión. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por Raúl Antonio Pérez Bonna, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 10 de junio de 20221, Raúl Antonio Pérez Bonna, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1.- Que se revoque el fallo del H. Consejo de Estado Sección Segunda, Subsección B del 3 de marzo de 2022, radicado Nro. 11001-03-25-000-2018-1574-00, Nro. interno 5129- 2018, Demandante: UGPP, Demandado: Raúl Antonio Pérez Bonna, (notificada el 22 de abril de 2022), que resolvió el recurso extraordinario de revisión y que infirmó la sentencia del 22 de octubre de 2013 del Tribunal Administrativo del Meta y dispuso modificar el numeral segundo del fallo dictado por el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio. 2.- Que ordene dejar en firme los fallos del Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio y el Tribunal Administrativo del Meta, antes mencionados”. 2.

Hechos En el expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante Raúl Antonio Pérez Bonna laboró en el Instituto Colombiano Agropecuario ICA. Mediante la Resolución Nro. 28940 del 8 de octubre de 2002, la extinta Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL, reconoció y ordenó el pago de una pensión de vejez a favor del mencionado señor, condicionada al retiro definitivo del servicio. 1 Radicación al correo electrónico de la Secretaría General de la Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 2.2.

Posteriormente solicitó la reliquidación de la pensión, lo que se negó por la liquidada CAJANAL mediante Resolución Nro. PAP009666 del 20 de agosto de 2010, en síntesis, por cuanto si bien estaba cobijado por el régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que implicaba aplicar el régimen anterior y más favorable, en relación con la forma de liquidar debía tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 100 y los factores contemplados en el Decreto 1158 de 1994 que no contemplaba aquellos devengados por el actor en el último año de servicios. 2.3.

Por lo anterior, el actor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la extinta CAJANAL con el fin de que se declarara la nulidad del acto administrativo que negó la reliquidación de su pensión de vejez y en consecuencia, pidió se condenara a la entidad demandada al pago de la pensión liquidada con la totalidad de los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio. 2.4.

En primera instancia conoció el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio del proceso con radicación Nro. 50001-33-31-005-2010-00436-00 que, en sentencia del 18 de mayo de 2012, accedió a las pretensiones de la demanda. Consideró que al actor le eran aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, y que los factores a tener en cuenta eran los enunciados en el artículo 1º de la Ley 62, lista que era enunciativa y no taxativa, de manera que era procedente la reliquidación de la pensión con los factores percibidos en el último año de servicios y que, si existieren factores sobre los que no se hubiera aportado, la entidad podía efectuar los correspondientes descuentos, todo a la luz de la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010. 2.5.

La decisión se apeló por la entidad demandada y correspondió conocer en segunda instancia al Tribunal Administrativo del Meta que, en sentencia del 22 de octubre de 2013 <<notificada por edicto el 5 de noviembre de 2013>>, confirmó la decisión del juzgado. Reiteró la tesis del juzgado según la cual, los factores del artículo 1º de la Ley 62 de 1985 era enunciativa y no taxativa y que, frente a los factores sobre los que no se hicieron aportes, era posible realizar las compensaciones a que hubiera lugar por parte de la entidad demandada al momento de pagar las mesadas correspondientes, pues que la omisión en el pago de los respectivos aportes no era atribuible al servidor público. 2.6.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, mediante Resolución Nro. RDP 003012 del 30 de enero de 2014 reliquidó la pensión del actor en cumplimiento al fallo judicial proferido por el Tribunal Administrativo del Meta. 2.7. La UGPP presentó acción de revisión de sumas periódicas a cargo del tesoro público, por configurarse la causal prevista en el literal b del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, según la cual procede la acción de revisión “cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. 2.8.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, conoció del asunto al Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 que le correspondió la radicación Nro. 11001-03-25-000-2018-01574-00 y, en providencia del 3 de marzo de 2022 <<notificada por correo electrónico el 22 de abril de 2022>>, declaró fundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la UGPP contra la sentencia del 22 de octubre de 2013 proferido por el Tribunal Administrativo del Meta, infirmó dicha sentencia y modificó el numeral segundo de la misma en el siguiente sentido: “SEGUNDO: Como consecuencia de la decisión anterior, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, efectuar la reliquidación de la pensión de jubilación al señor RAÚL ANTONIO PÉREZ BONNA, identificado con la C.C. No. 3.289.495 de Villavicencio, en el 75% de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, teniendo en cuenta la fecha de retiro del servicio (30 de julio de 2003), de conformidad con lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”.

Consideró la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación que, en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del señor Raúl Antonio Pérez Bonna con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad, lo que afectaba de manera significativa la mesada pensional que en derecho corresponde, pues que la diferencia que resultaba entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de la reliquidación y la suma reconocida con posterioridad a la misma, actualizados ambos a la fecha de presentación del recurso, era de $1.526.539,83, lo que equivalía a un incremento de la mesada de un 49,70%.

De esta manera, planteó la decisión que la reliquidación efectuada en virtud del fallo proferido por el Tribunal Administrativo del Meta sobre la pensión de jubilación reconocida al señor Raúl Antonio Pérez Bonna, evidenciaba un incremento excesivo, al haberse hecho casi por un 50%, lo que implicaba un acrecimiento injustificado o grosero de la mesada pensional y una repercusión en detrimento de los recursos del Estado, que se veían reflejados en una mesada pensional que ponía en desequilibrio la sostenibilidad del sistema pensional.

Concluyó que debía declararse fundado el recurso y, en tal virtud, debía infirmarse la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, por cuanto había ordenado a Cajanal (hoy UGPP) reliquidar la pensión de jubilación reconocida al actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, lo que dio lugar a que el ente previsional pagara una mesada pensional superior a la determinada por la ley.

Pasó entonces al estudio de fondo del caso y encontró que el actor era beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en ese orden, sostuvo que en aplicación del criterio unificado del fallo del 28 de agosto de 2018, solo la edad, el tiempo de servicios y el monto de la mesada se regían por las normas anteriores, pero que el ingreso base de liquidación sí se regulaba por la Ley 100 de 1993, pues que, de acuerdo con la mencionada sentencia de unificación “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”, lo cual guardaba armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Adicional a lo anterior, consideró que de acuerdo con la Ley 797 de 2003 no podían otorgarse pensiones que no correspondieran a tiempos efectivamente cotizados y que, tal como lo precisaba el artículo 48 de la Constitución Política, para la liquidación de las pensiones solo debían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones.

Por último, precisó que los factores a tener en cuenta eran los contemplados en el Decreto 1158 de 1994. 3. Fundamentos de la acción El accionante considera que con la decisión proferida el 3 de marzo de 2022 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en el recurso extraordinario de revisión con la radicación Nro. 11001-03-25-000-2018-01574-00 incurrió en los defectos por desconocimiento del precedente jurisprudencial, sustantivo y por violación directa de la Constitución Política, por las siguientes razones: 3.1.

Defecto por desconocimiento del precedente. Afirmó que la decisión cuestionada desconoció la decisión de unificación de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, al infirmar una providencia que se encontraba en firme y había hecho tránsito a cosa juzgada, que los procesos que ya se hubieran fallado con fundamento en las normas y jurisprudencia que regía en ese momento eran inmodificables y las reglas de la sentencia de unificación aplicarían solamente a los casos en discusión en vía administrativa o judicial.

Igualmente consideró que se desconoció el numeral tercero de la mencionada sentencia de unificación, que indicó que las pensiones reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía el Consejo de Estado, no podían ser consideradas que lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley, de manera que esto se desconocía al ordenarse en la decisión que resolvió el recurso extraordinario de revisión, que se reliquidara su pensión con el 75% de los factores salariales devengados en el último año de servicios.

Explicó que el reconocimiento pensional se dio por valor de $1.579.220, que posteriormente con ocasión del cumplimiento al fallo judicial la entidad demandada reliquidó su pensión elevándola a la cuantía de $2.364.182, lo que arrojaba una diferencia de $784.961, pero que incluso, tampoco era correcta esa cifra ya que tenía derecho se le aplicaran unos reajustes en relación con la pensión inicialmente reconocida, lo que daba en suma una pensión inicialmente reconocida por valor de $1.799.263 y, de acuerdo con lo ajustado conforme al fallo judicial, el aumento era de $564.918, de manera que el aumento no era casi del 50% como se afirmaba en la providencia cuestionada a través de la presente acción. Citó la sentencia del 24 de septiembre de 2021 proferida por una Sala Especial de Revisión del Consejo de Estado, en el que se trató un caso igual al suyo y se negó el recurso extraordinario de revisión presentado por encontrar que no existía el presunto desequilibrio financiero, así como el respeto por la cosa juzgada y la seguridad jurídica y que dijo, se citó en la parte motiva de la decisión del 3 de marzo de 2022 que ahora se cuestiona en la presente acción. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 3.2.

Defecto sustantivo. Dijo que el fallo desconocía una sentencia dictada con normas y jurisprudencia anterior y la comparaba con una jurisprudencia de aplicación posterior, lo que estaba prohibido por disposición de la misma sentencia del 28 de agosto de 2018 citada en el defecto acabado de mencionar. Advirtió que en la providencia objeto de estudio, se trajo a colación una sentencia del 27 de mayo de 2021 que se refería a lo dispuesto en la sentencia C-258 de 2013, lo que no era aplicable a su caso al tratarse de una pensión ordinaria de menos de 5 salarios mínimos y que fue reconocida con base en normas distintas.

De este modo, consideró que no podían serle aplicables precedentes jurisprudenciales tales como la sentencia del 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado ni la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, por ser posteriores al fallo ordinario del 22 de octubre de 2013 y que tampoco le era aplicable la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional que se refirió al artículo 17 de la ley 4ª de 1992 en relación con el régimen especial de los congresistas y magistrados de altas cortes, pero no respecto de la Ley 33 de 1985 que fue la norma que se aplicó a su caso. 3.3.

Defecto por violación directa de la Constitución Política. Que fundamentó en la presunta vulneración de los artículos 13, 53 y 334 de la constitución, este último modificado por el Acto Legislativo 03 de 2011. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 14 de junio de 2022, el despacho sustanciador admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes accionante y accionada, además, se dispuso vincular como terceros con interés a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, al Tribunal Administrativo del Meta y al Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio. 4.2.

La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, rindió informe en el que manifestó que la presente acción era improcedente ya que lo que buscaba era un pronunciamiento del fondo del asunto por parte del juez de tutela pretendiendo que este mecanismo se tuviera como una instancia adicional.

Dijo que no se configuraba perjuicio irremediable en cabeza del actor, al estar percibiendo actualmente su pensión y estar en el sistema de seguridad social en salud. Advirtió que fue acertada la decisión tomada por la autoridad judicial accionada en el recurso extraordinario de revisión, acorde con el criterio de acoger el régimen anterior pero en relación con el tiempo de servicio y la edad y que, en relación con el ingreso base de liquidación, le era aplicable la Ley 100 de 1993. 4.3.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B2, el Tribunal Administrativo del Meta y el Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, pese haber sido notificados, no se pronunciaron. 2 Allegó el enlace del expediente ordinario para consulta de este. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.

Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19913, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas corporaciones La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales4 y especiales5 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. Cuando por vía de tutela se cuestiona una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones.

Por ende, los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así como, la Corte Constitucional ha indicado que, como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional.

Según lo anterior, en los eventos en que por vía de tutela se cuestione una providencia proferida por una alta corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y iii) la configuración de un defecto en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional. 3 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 4 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 5 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 3.

Delimitación y planteamiento del problema jurídico De manera previa, debe precisar la Sala que, si bien la parte actora menciona que la decisión cuestionada incurrió en los defectos sustantivo, por violación directa de la Constitución Política y por desconocimiento del precedente jurisprudencial, de la lectura de los argumentos presentados por la parte tutelante, se advierte que en realidad se trata de este último, de manera que el estudio se abordará desde el presunto defecto por desconocimiento del precedente.

Establecido lo anterior y teniendo en cuenta los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si al proferir la providencia del 3 de marzo de 2022 dentro del recurso extraordinario de revisión con la radicación Nro. 11001-03- 25-000-2018-01574-00, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial en relación con la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018 y de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015. 4.

Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y su configuración en el caso concreto 4.1. El precedente judicial busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma y, consecuentemente, se garantice el debido proceso del ciudadano. Para la Sala6, puede plantearse la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación;

(ii) que tales decisiones eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente; (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante, (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante.

El desconocimiento del precedente constitucional, es una causal autónoma y específica de procedibilidad, que se configura, entre otros motivos: (i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad y/o (ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela, mucho más cuando se trata de sentencias de unificación. 4.2.

En el presente caso encuentra la Sala que la autoridad judicial accionada al resolver el recurso extraordinario de revisión incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial y vulneró el derecho a la igualdad alegado como desconocido por la parte accionante, por las razones que se exponen a continuación. 4.3. La sentencia que fue objeto de revisión por parte de la Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, corresponde a la proferida el 22 de octubre de 2013 por el Tribunal Administrativo del Meta, que confirmó la decisión del juzgado en primera instancia, que accedió a las pretensiones de la demanda 6 CONSEJO DE ESTADO.

Sección Cuarta. Sentencia del 23 de abril de 2014. Expediente No. 11001-03-15- 000-2013-02625-00. C.P. Jorge Octavio Ramírez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 ordinaria, en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión reconocida al señor Raúl Antonio Pérez Bonna, con la totalidad de los factores percibidos en el último año de servicios prestados en el Instituto Colombiano Agropecuario ICA.

Para ese momento, la decisión del tribunal consideró frente a la reliquidación pensional pretendida por el actor, lo siguiente: “Respecto de que los factores salariales enunciados en las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos, sino meramente enunciativos el H. CONSEJO DE ESTADO7 se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia, diciendo: […] Corolario de lo anterior, se debe incluir en la liquidación de la PENSIÓN DE JUBILACIÓN de la actora, los factores salariales denominados SUELDO, PRIMA LEGAL y RETROACTIVO, según certificación salarial expedida por la Jefe de la UNIDAD DE NÓMINA de CORPOICA”. 4.4.

Con ocasión del recurso extraordinario de revisión presentado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, con fundamento en la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que se refiere a eventos en los que la cuantía del derecho reconocido “excede lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en la providencia que se cuestiona, emitida el 3 de marzo de 2022, resolvió infirmar la sentencia del tribunal, con fundamento en lo siguiente: “A juicio de la Sala, en la sentencia revisada se dispuso la reliquidación de la pensión de jubilación a favor del señor Raúl Pérez con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, acogiendo la postura adoptada por esta Corporación para esa fecha, pero contraria a la establecida en la actualidad, lo que afecta de manera significativa la mesada pensional que en derecho corresponde, pues la diferencia que resulta entre el valor que venía recibiendo el pensionado antes de la reliquidación y la suma reconocida con posterioridad a la misma, actualizados ambos a la fecha de presentación del recurso, es de $1.526.539,83, lo que equivale a un incremento de la mesada de un 49,70%. […] En el caso bajo estudio, se observa que el señor Raúl Antonio Pérez es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 11 de febrero de 1943, es decir, que para el 1 de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tenía 51 años, superando la edad de 35 años requerida en la norma; y tenía 20 años de servicio. […] Ahora bien, en aplicación del criterio unificado del fallo del 28 de agosto de 2018, solo la edad, el tiempo de servicios y el monto de la mesada se rigen por las normas anteriores, sin embargo, el ingreso base de liquidación sí se regula por la Ley 100 de 1993.

En la sentencia de unificación dictada por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018, se determinó que “los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 7 Consejo de Estado, Sentencia del 4 de agosto de 2010, con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 En armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, en la misma decisión, la Sala Plena Contenciosa estimó que “el tomar en cuenta sólo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”. […] Con fundamento en lo anterior, la Sala precisa que el reconocimiento de la pensión del señor Raúl Antonio Pérez Bonna, bajo el régimen de transición debe efectuarse con el periodo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al faltarle menos de diez años para adquirir el estatus pensional cuando entró en vigencia dicha ley; y teniendo en cuenta el promedio de los factores establecidos en el Decreto 1158 de 1994, percibidos en dicho periodo”. 4.5.

Pues bien, de acuerdo con lo anterior, encuentra la Sala que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial por aplicación indebida, pues la decisión que en su momento adoptó el Tribunal Administrativo del Meta el 22 de octubre de 2013, acogió como criterio orientador la jurisprudencia vigente para esa fecha, la cual era de obligatorio acatamiento por tratarse de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que tuvo como fundamento los principios de favorabilidad y de primacía de la realidad sobre las formas y, en la que se dispuso que el Ingreso Base de Liquidación IBL sería todo lo que el trabajador hubiere devengado de manera habitual y periódica como contraprestación directa del servicio.

En ese orden de ideas, al resolver el recurso extraordinario de revisión, la autoridad judicial accionada no debió aplicar al caso concreto las reglas jurisprudenciales fijadas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en la medida que, el mismo fue resuelto conforme al precedente jurisprudencial vigente para el momento en que se profirió la sentencia revisada, y además, porque la sentencia de unificación posterior, precisó que, en aquellos casos en los que se hubieran reconocido o reliquidado pensiones con fundamento en la jurisprudencia que en su momento tenía como precedente la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la materia, en principio no podía entender que hubieran sido reconocidas con abuso del derecho o fraude a la ley.

Sostuvo la mencionada sentencia de unificación al respecto, lo siguiente: “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.

Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 De acuerdo con lo dicho en la sentencia citada, al momento de analizar el recurso extraordinario de revisión, es necesario hacer un análisis de la posición que existía al momento en que se emitió la sentencia cuestionada y de la causal que se invocó para establecer si en realidad se trató de un abuso del derecho o de un fraude a la ley, pero en este caso, se advierte que se hizo un análisis del incremento que tuvo la prestación con la inclusión de los factores ordenados en la sentencia del tribunal que aumentaba el porcentaje de acuerdo con los cálculos efectuados, pero no hubo un análisis en torno al fraude o al abuso del derecho que pudo haberse configurado en el caso concreto y, lo que se hizo fue ir directamente a la aplicación de la tesis actual de la sentencia del 28 de agosto de 2018 en cuanto a la determinación del Ingreso Base de Liquidación IBL conforme con los parámetros de la Ley 100 de 1993. 4.6.

Ahora bien, precisa la Sala que la sentencia objeto del recurso extraordinario de revisión, proferida por el Tribunal Administrativo del Meta confirmó la decisión del Juzgado Quinto Administrativo de Villavicencio, que accedió a las pretensiones de la demanda y que, luego de ordenar la respectiva reliquidación pensional, en el punto concreto de los aportes al sistema precisó que la caja haría “los descuentos correspondientes por razón de los aportes no efectuados, debidamente indexados al valor”.

Incluso, el Tribunal Administrativo del Meta en la decisión de segunda instancia, con respecto al pago de los aportes señaló lo siguiente: “En cuanto a la inclusión, en la liquidación de la pensión, de aquellos factores respecto de los cuales la Entidad no realizó los descuentos para pago de aportes, el H. CONSEJO DE ESTADO, se pronunció en sentencia del 29 de abril de 2004, radicación Nro. 2287-03, Consejero ( ), así: [ ] De acuerdo con lo que antecede, concluye la Sala que la entidad demandada, no tuvo en cuenta que en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la misma deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes, pues la omisión en el pago de aportes no es atribuible al servidor público, sino que esta deficiencia, se debe fundamentalmente al pagador de la entidad y también, a la falta de diligencia de la entidad prestacional, al no reclamar a la administración el cumplimiento de esa obligación, en debida forma, por lo tanto, no se puede perjudicar al servidor público al momento de liquidar su pensión”.

De manera que desde las sentencias proferidas en el proceso ordinario, se estableció el deber de efectuar los respectivos aportes sobre los factores incluidos en la respectiva reliquidación pensional sobre los cuales no se efectuaron aportes, lo que permite concluir que en el caso concreto, no podía hablarse de la existencia de un detrimento en las finanzas del sistema, ya que, se repite, la reliquidación ordenada estuvo acompañada de la orden de efectuar los descuentos respectivos, por razón de los aportes no efectuados sobre esos conceptos. 4.7.

De otra parte, en cuanto a la indebida aplicación del precedente de la Corte Constitucional, en concreto de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, encuentra la Sala que si bien en la providencia cuestionada se hizo mención a un precedente de la misma Subsección en relación con la procedencia del recurso extraordinario de revisión, en la que se trajeron al caso los antecedentes jurisprudenciales en mención, lo cierto es que no hubo una referencia directa al caso concreto frente a la tesis que la Corte planteó en su momento y, lo que se destacó de ese pronunciamiento fue la posibilidad de Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 revisar asuntos en los que el reconocimiento de la mesada pensional fuera “claramente desproporcionado”, pero como se dijo, el eje central de la decisión fue la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018. 4.8.

Al resolver una acción de tutela de similares contornos al caso aquí examinado, la postura mayoritaria de esta Sala de Decisión ha precisado: “De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena, el juez que adelanta el recurso extraordinario de revisión debe efectuar un análisis de la posición vigente para la época en que fue proferido el fallo, en garantía de los principios de seguridad jurídica y cosa juzgada.

Además, le corresponde verificar si la prestación se dio por abuso del derecho o fraude a la ley, análisis que se extraña en el presente asunto toda vez que, si bien la autoridad demandada encontró probada la causal del literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, la Sala no encuentra las razones que ameritaron el estudio de un proceso legalmente concluido, pues, como bien lo precisó la Sala Plena en la sentencia del 28 de agosto de 2018 “No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley.” Como quedó expuesto, se insiste, en el presente asunto la autoridad judicial demandada no tuvo en cuenta que la sentencia de 4 de agosto de 2010 era la posición vigente y aplicable para ese momento y que además no se acreditó que el reconocimiento haya sido el resultado del abuso del derecho o el fraude a la ley. 8 5.

Conclusión De este modo, la Sala concluye que la decisión cuestionada incurrió en el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial propuesto y, en esa medida, vulneró el derecho a la igualdad que mencionó el accionante en su tutela, pues debe darse un trato en el mismo sentido a los destinatarios de determinados precedentes conforme con las pautas jurisprudenciales que sean aplicables al caso.

En ese sentido, la Sala amparará el derecho fundamental a la igualdad, dejará sin efecto la providencia del 3 de marzo de 2022 proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado y dispondrá que en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, emita una nueva decisión en las que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en el presente fallo.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Amparar el derecho fundamental a la igualdad del señor Raúl Antonio Pérez Bonna, de conformidad con las consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 8 Consejo de Estado, Sección Cuarta: (i) Sentencia del 18 de febrero de 2021.

Expediente Nro. 11001-03-15- 000-2020-03272-01. Actor Darío Villegas Jaramillo. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Radicado: 11001-03-15-000-2022-03181-00 Demandante: Raúl Antonio Pérez Bonna Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 2. Dejar sin efecto la providencia del 3 de marzo de 2022, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

En su lugar, se ordena que en el término de veinte (20) días contados a partir de la notificación de la presente sentencia, emita una nueva decisión en la que sean tenidas en cuenta las consideraciones hechas en el presente fallo. 3. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 4. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 5.

De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente Salva voto (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO